Del III Generelle overvejelser
Kapitel 12 Opsigelsesvarslets længde
12.2. Den nugældende retstilstand
Højesteret stadfæstede afgørelsen, men med en lidt anden begrundelse, idet det anførtes: “Det til-trædes, at der i et tilfælde som det foreliggende, hvor opsigelsesvarslet i henhold til funktionærlo-vens § 2, stk. 3, udgør 6 måneder, efter det i retspraksis anerkendte konkursreguleringsprincip med hensyn til lønkrav ikke i boet kan anerkendes noget lønkrav, der overstiger nævnte 6 måneder. Det er således – som også antaget i dommen – uden betydning, at aftalen om et længere varsel er inde-holdt i en kollektiv overenskomst, og at de gensidigt vedtagne varsler gyldigt er aftalt i overens-stemmelse med lovbeoverens-stemmelsens stk. 6.”
U1983.2 HD og U1994.512 ØLD, hvorimod det ikke blev fraveget i U1994.655 HD. I den ovenfor i kapitel 11.2 anførte utrykte dom fra Sø- og Handelsrettens skifteret af 23. september 1998 (P-0037-96) blev opsigelsesvarslet for et større erhvervslejemål ansat til 12 måneder.
Uanset at der således i nogle tilfælde sker fravigelse af de lovmæssigt fastsatte varsler, tager afgørelserne altid udgangspunkt i de lovmæssige varsler, og herefter kan særlige forhold eventuelt bevirke, at der sker fravigelse af dette varsel. I for-hold til retstilstanden under konkursloven 1872 er der således større mulighed for fravigelse af lovens varsler. Udgangspunktet må dog siges at være lovens varsler.
12.2.3. Betænkning II
I Betænkning II, side 133f., anføres følgende om begreberne rimeligt og sædvanligt og den indbyrdes relation:
“Ved afgørelsen af, hvad der er sædvanligt eller rimeligt varsel, må man først se på, om der i lov-givningen er fastsat opsigelsesfrister. ... Kan en lovregel fraviges ved aftale, kan man måske ikke udelukke, at der for en gruppe af aftaler, som i og for sig falder ind under lovens regel, men hvor dog særlige forhold gør sig gældende, kan have fæstnet sig sædvaner, der afviger fra loven. Giver lovgivningen ingen regel, vil man i almindelighed kunne lægge en fast sædvane, der f.eks. fremgår af oplysninger fra brancheorganisationer, til grund. Retten er dog ikke ubetinget bundet til at følge sædvanen; hvor dette efter omstændighederne i det konkrete tilfælde findes urimeligt, vil retten kunne fravige den sædvanemæssige regel. Muligvis har sådanne synspunkter ligget til grund for den af Carlsen i U. f. R. 1968 B. 375 og af Gomard i Skifteret, 2. udg., s. 138 refererede utrykte lands-retsdom, der ikke giver funktionæren det aftalte opsigelsesvarsel, men derimod det varsel, han vil-le have haft ret til efter funktionærloven, hvis han ikke havde mistet anciennitet ved en omdannel-se af virksomheden efter dennes økonomiske sammenbrud. Af hensyn til værdien af en fast regel, som boet og medkontrahenten kan rette sig efter, bør sådan fravigelse dog kun ske i særlige undta-gelsestilfælde. Bortset fra sådanne særtilfælde vil rimelighedskriteriet kun komme til anvendelse, hvis der ikke kan påvises nogen sædvane.”[mine udhævninger]
Det anførte må forstås således, at en eventuel lovregel er udgangspunktet, men at en sædvane i særlige tilfælde kan medføre et andet varsel ved en deklaratorisk lov.
I forhold til konkursloven 1872 § 17 stk. 2 lægges der således op til en større mulig-hed for at acceptere, at et lovhjemlet varsel afløses af et sædvanemæssigt varsel.
Der skal dog være tale om “særlige tilfælde”, således at ikke enhver sædvane bry-der lovens varsel. Uden for lovgivne områbry-der vil en sædvane bry-derimod kunne læg-ges til grund, men denne kan dog i særlige undtagelsestilfælde fravilæg-ges ved kon-krete urimelige resultater.
Som det ses af de foretagne udhævninger, omtales muligheden for en konkret rimelighedsvurdering alene ved det sædvanemæssige varsel og ikke ved det lovgiv-ne varsel. Dette kunlovgiv-ne tyde på, at der på lovregulerede områder ikke er plads til en 12.2. Den nugældende retstilstand
konkret rimelighedsvurdering. Begge de anførte domme – U1970.726 SHD og den utrykte dom (Vestre Landsrets dom af 11. oktober 1967, V.L. nr. 573/1967217) – vedrørte imidlertid et lovreguleret område, nemlig funktionærretten. På denne bag-grund må Betænkning II forstås således, at en konkret rimelighedsvurdering i sær-lige undtagelsestilfælde vil kunne tilsidesætte såvel et sædvanemæssigt varsel som et lovbestemt deklaratorisk varsel. Bortset fra sådanne særlige tilfælde er rimelig-hedsvurderingen sekundær i forhold til lovens og sædvanens varsler.
Såvel den ovenfor angivne beskrivelse i Betænkning II af forholdet mellem lovens varsel og et sædvanemæssigt varsel som indførelsen af muligheden for en rimelighedsbedømmelse viser, at der var tilsigtet en friere fastsættelse af varslet set i forhold til fastsættelsen efter konkursloven 1872. Samtidig anføres det dog, at fra-vigelser ikke bør ske ofte, hvilket motiveres med, at “af hensyn til værdien af en fast regel, som boet og medkontrahenten kan rette sig efter, bør sådan fravigelse dog kun ske i særlige undtagelsestilfælde”.
12.2.4. Opfattelsen i litteraturen
I litteraturen behandles spørgsmålet med forskellig intensitet. Nogle fremstillinger behandler således alene visse dele af problematikken, hvilket afspejler sig i gen-nemgangen nedenfor.
I Kommentaren, side 403, beskrives retsstillingen således:
“Kan der fastslås et i sådanne aftaler sædvanligt opsigelsesvarsel, behøves der i almindelighed in-gen overvejelser af, om dette varsel er rimeligt. U1980.4 H, anført § 95 note 5, som ganske vist er afsagt ud fra de gamle regler, tyder dog på, at der i alt fald i overgangsperioder mellem kortere og længere varsler vil blive lagt vægt opså på en rimelighedsvurdering. Et i loven angivet varsel må i reglen lægges til grund. ... Kan der ikke fastslås et sædvanligt varsel, kan opsigelse ske med rime-ligt varsel, hvorved må tages hensyn til kontraktforholdets art, muligheden for hurtig anvendelse af de ved opsigelsen frigivne produktionskræfter, investering i kontraktforholdet (jf. dog note 8), sæd-vanlige varsler på lignende områder etc.”
Det anførte må forstås således, at der opstilles en – med mulighed for undtagelser – indbyrdes rækkefølge, hvorefter lovens varsel har forrang (“i reglen lægges til grund”). Herefter følger et eventuelt sædvanligt varsel (“i almindelighed ingen overvejelser af, om dette varsel er rimeligt”) og endelig et rimelig varsel.
Niels Ørgaard vil lade lejelovgivningens varsler være afgørende inden for dette område, hvorimod han inden for funktionærforhold alene vil lade funktionærlo-vens varsler være gældende “i almindelighed”, men ikke ubetinget afgørende hvis
217. Dommen omtales nedenfor i kapitel 17.1.4.
der i det enkelte tilfælde er særlige forhold, der bevirker, at et længere varsel kan betragtes som rimeligt eller sædvanligt. Han opstiller ikke nogen skelnen mellem det rimelige og det sædvanlige.218
Bernhard Gomard, Obligationsret 3. Del, side 48, vil tilsyneladende lade det sædvanlige varsel have forrang og alene anvende et rimeligt varsel, såfremt der ikke findes et sædvanligt varsel.
Hos Ole Hasselbalch, Ansættelsesretten, side 512f., foretages en nuanceret beskrivelse af retsstillingen inden for det ansættelsesretlige område. Han vil som udgangspunkt lade lovfæstede varsler være afgørende og uden for disse områder lade det sædvanlige varsel være afgørende. For begge områder kan en rimeligheds-vurdering efter hans opfattelse dog medføre et andet resultat.
Mere håndfaste vejledninger opstilles af Peer Schaumburg-Müller & Bo Laurit-zen, Lønmodtagernes Garantifond, side 87, med følgende prioritering:
“Findes ingen vejledning i lovgivningen, vil man i almindelighed kunne lægge fast sædvane til grund for reguleringen.”
“Varslet kan kun konkursreguleres ud fra et rimelighedskriterium, hvis det ikke på baggrund af lov-regler eller sædvane er muligt at fastsætte et sædvanligt varsel.”
Inden for ansættelsesretten vil H. G. Carlsen, Dansk Funktionærret, side 213, væg-te sædvanligheden og rimeligheden således, at man opnår det gunstigsvæg-te resultat for funktionæren og anfører, at dette forekommer bedst stemmende med lovens ordvalg.
I Norge er opsigelsesvarslet i dekningslovens § 7-6 fastsat til “sedvanemessig var-sel, eller dersom slik sedvane ikke foreligger, [med] tre måneders varsel”. Hermed er også den indbyrdes rækkefølge fastlagt, således vil det “sedvanemessige varsel”
have forrang, også selv om det er længere end 3 måneder.219Hvis der ikke forelig-ger noget “sedvanemessig varsel” vil opsigelses varslet blive sat til 3 måneder, uan-set om dette konkret må anses som urimeligt. Sådanne konkrete urimeligheder må vige for retstekniske fordele, jfr. NOU 1972:20, side 318, hvor det anføres:
“Det danske utkast til § 59, som svarer til nærværende paragraf, gir boet rett til å si opp med “sæd-vanligt eller rimeligt varsel”. Av motiverne (s. 133-134) fremgår at den sedvanlige frist bare skal fravikes i særlige unntagelsestilfelle; bestemmelsen om “rimeligt” varsel får hovedsakelig sin betydning i tilfelle hvor det ikke foreligger noen sedvane. Den danske formulering av regelen muliggjør konkret rimelige løsninger, mens den norske gir klare rettstekniske fordeler.”
12.2. Den nugældende retstilstand
218. Jfr. Ørgaard, side 73 og 77f.
219. Jfr. forudsætningsvis NOU 1972:20, side 322.
Varsler fastsat i lovgivningen vil – i hvert tilfælde såfremt det er mindstefrister el-ler normalfrister – normalt blive anset som det “sedvanemessige varsel”.220Det særlige varsel i dekningslovens § 7-10 for lejeforhold afløser ikke, men supplerer opsigelsesvarslet i dekningslovens § 7-6, jfr. NOU 1972:20 side 318.
12.2.5. Analyse og konklusion
Ved fastlæggelsen af vægtningen mellem lovgivne varsler, sædvanlige varsler og rimelige varsler og de indbyrdes relationer mellem disse må formålet med lovens § 61 haves i erindring. Som påvist ovenfor i kapitel 1.4.1 har reglen et konkurs-retligt sigte, således at der i et vist omfang sker en ensretning af opsigelsesvarslerne.
For at opnå dette må konkrete hensyn tillægges mindre vægt, således at fravigelser ikke sker i større omfang. Dette fremgår også af det ovenfor anførte fra Betænkning II. Retstekniske hensyn taler i samme retning. Særligt for de tilfælde, hvor boet ønsker at indtræde, er det af afgørende betydning for boet at kunne forudberegne, hvilke massekrav der vil opstå herved. Det må ligeledes haves i erindring, at der ef-ter konkurslovens § 61 stk. 3 er mulighed for at afhjælpe særligt urimelige resultaef-ter ved at tilkende erstatning til den opsagte part, jfr. nedenfor i kapitel 13.
Den foreliggende retspraksis giver ikke megen støtte til fortolkning af begreber-nes indbyrdes relationer. Dog kan det udledes, at et lovmæssigt fastsat varsel vil være udgangspunktet, og at det kræver særlige forhold, såfremt der skal ske afvi-gelse herfra. Dette har også støtte i størstedelen af litteraturen. De ovenfor omtalte hensyn taler i samme retning.
Såfremt der skal ske en fravigelse af lovens varsel til fordel for et “sædvanligt”
varsel, skal forholdet derfor være særligt i forhold til de tilfælde, som lovens var-sel er fastsat under hensyntagen til. Samtidig skal forholdet dog ikke være så aty-pisk, at der ikke findes et “sædvanligt” varsel. Der skal derfor være tale om, at der for en gruppe af kontraktforhold gælder en fra loven afvigende sædvane, og at den-ne sædvaden-ne har en sådan særlig karakter, at de ovennævnte konkursretlige hensyn må vige for sædvanen.
Et eksempel herpå er den nedenfor i kapitel 17.3.2.3 anførte praksis, hvorefter det accepteres, at en nyansat funktionær straks tillægges 3 måneders opsigelsesvarsel, til trods for at dette varsel efter funktionærloven først opnås efter 6 måneders ansættelse.
I de tilfælde, hvor der ikke findes et lovmæssigt varsel, skal varslet fastsættes ud fra et andet grundlag. Hvis der findes et sædvanligt varsel for sådanne tilfælde, vil
220. Jfr. NOU 1972:20, side 318, Mads Henry Andenæs, Konkurs, side 163f., og Norsk Karnov, side 2263 note 251.
det derfor være naturligt at tage udgangspunkt heri. Der er da også udbredt enig-hed om, at et sædvanligt varsel i sådanne tilfælde normalt vil blive anvendt.221
Betydningen af muligheden for at foretage en rimelighedsvurdering fremgår ikke af domspraksis, og den juridiske teori behandler alene problemstillingen spo-radisk. Det er derfor vanskeligt at udlede sikre tendenser og holdninger. Rimelig-hedsvurdering kan tænkes anvendt i to forskellige tilfælde, dels hvis der ikke fore-ligger et lovfæstet varsel eller en sædvane, dels til afhjælpning af urimelige følger af et lovmæssigt varsel eller et sædvanligt varsel.
I førstnævnte tilfælde forekommer det naturligt at fastsætte varslet som det rimelige, allerede fordi der ikke findes støtte andre steder. Fastsættelsen skal natur-ligvis ske ud fra de ovenfor nævnte kriterier og således at rimelighedsvurderingen foretages ud fra de hensyn, som § 61 normerer.
Mere problematisk bliver det når rimelighedskriteriet ønskes anvendt til at æn-dre et varsel fastsat ud fra loven eller sædvanen. I disse tilfælde må der foreligge konkrete omstændigheder, der gør, at netop dette kontraktforhold ikke skal bedøm-mes på samme måde som i øvrigt tilsvarende kontraktforhold. Urimeligheden må foreligge ikke blot i forhold til, at opsigelsesvarslet nedsættes i forhold til det kon-traktmæssige varsel, men tillige således at netop denne medkontrahent rammes uri-meligt hårdt i forhold til andre med et tilsvarende kontraktforhold. Samtidig skal det erindres, at retstekninske hensyn tillige taler for at begrænse en konkret rime-lighedsvurdering. Ved vurderingen må det ligeledes tages i betragtning, at der er mulighed for at tilkende hel eller delvis erstatning efter konkurslovens § 61 stk.
3.222 Under hensyntagen til ovennævnte må anvendelsen af rimelighedsbetragt-ninger ved fastsættelsen af opsigelsesvarslets længde gives et meget snævert anvendelsesområde.
I U1975.97 HD udgjorde opsigelsesvarslet i henhold til funktionærloven 3 må-neder, men Højesteret fastsatte varslet til 6 måneder. Begrundelsen herfor var, at funktionæren tidligere havde ejet virksomheden, og derfor havde været sin egen funktionær, og denne tid blev medregnet ved anciennitetsberegningen, jfr.
U1975B124. Dommen er fra før konkursloven 1977, og den daværende praksis gav ikke mulighed for at tilkende erstatning for forkortet opsigelsesvarsel. Med den nugældende retstilstand kunne det i en tilsvarende situation overvejes i stedet at til-kende erstatning efter konkurslovens § 61 stk. 3, jfr. nedenfor i kapitel 13.
Et særligt tilfælde forelå ved U1980.4 HD223, hvor der var tale om to “konkur-12.2. Den nugældende retstilstand
221. Jfr. Betænkning II, side 133, Kommentaren, side 403, Bernhard Gomard, Obligationsret 3. Del, side 48, men cfr. H. G. Carlsen, Dansk Funktionærret, side 213.
222. Særligt når boet indtræder, vil der dog være væsentlig forskel på, om der anvendes en rimeligheds-betragning efter stk. 1 eller tilkendes erstatning efter stk. 3. Den afgørende forskel er kravets stil-ling i konkursordenen, men dertil kommer, at retsforholdet efter stk. 1 fortsat består med deraf føl-gende ydelsespligt, hvorimod § 61 stk. 3 alene er en erstatningsregel.
223. Dommen omtales nedenfor i kapitel 17.3.3.
rerende” sædvaner. Dommen må formentlig forstås således, at man herefter valgte det mest rimelige resultat. Afgørelsen vedrører retstilstanden før konkursloven 1977, men dens resultat kan tiltrædes også for den nugældende retstilstand. Hvis der er to konkurrerende sædvaner vil det være nødvendigt at inddrage andre krite-rier i bedømmelsen, og dette kan meget naturligt være rimelighedsbetragtninger.
Når opsigelsesvarslet ud fra ovennævnte er fastsat, må boet, som det mindre i det mere, kunne opsige kontraktforholdet med et varsel, der er længere end § 61-varslet, jfr. Krag Jespersen, side 50. Dette vil alene være interessant, hvis boet ind-træder, og boet ønsker at benytte den kontraktmæssige ydelse i en periode længe-re end § 61-varslet, men kortelænge-re end det kontraktmæssige varsel. Hvis boet ikke kunne opsige med “forlænget” varsel, kunne boet i stedet blot vente med at sige op, indtil § 61-varslet passede til den ønskede restperiode.