Del III Generelle overvejelser
13.3. Kravets stilling i konkursordenen
Hvis medkontrahenten tilkendes et erstatningskrav mod boet, fremgår det af § 61 stk. 3, at kravet er “almindelig konkursfordring”. Det er imidlertid ikke klart, hvad der nærmere menes med denne formulering. Meningen kan være, enten at kravet er et § 97-krav, eller at kravet ikke er et massekrav, men at kravets stilling i øvrigt skal afgøres ud fra reglerne i konkurslovens kapitel 10 om konkursordenen. Det ligger dog fast, at kravet ikke kan være et massekrav.231
Konkurslovens kapitel 10 indeholder den rækkefølge, i hvilken krav mod konkursboet skal betales, konkursordenen. I hovedtræk er rækkefølgen således: Først betales i henhold til § 93 de massekrav, der vedrører konkursbehandlingen, derefter betales visse krav påløbet under en forudgående beta-lingsstandsning eller anden form for rekonstruktion, jfr. § 94;232efter disse krav følger – under sær-lige betingelser opregnet i § 95 – krav fra tidsær-ligere ansatte, § 96 indeholder det såkaldte leverandør-privilegium for visse punktafgifter, krav uden fortrinsret udredes under § 97, og endelig indeholder
§ 98 visse efterstillede krav. For paragrafferne 93-97 udredes krav inden for samme paragraf lige-ligt, medens krav i henhold til § 98 udredes i prioriteret rækkefølge.
Betænkning II, side 132, gengiver alene lovens ordlyd med tilføjelsen “kun”. Da Betænkning II iøvrigt ikke anvender terminologien “almindelig konkursfordring”, giver denne beskrivelse ikke megen hjælp til fastlæggelse af begrebets indhold.
I konkurslovens § 158 stk. 2 nr. 2 anføres om, hvilke fordringer, der falder uden-for en tvangsakkord, at dette gælder “uden-fordringer, der har uden-fortrin frem uden-for alminde-lige fordringer i tilfælde af konkurs”. I Betænkning II var formuleringen – forsla-gets § 153 stk. 2 nr. 2 – foreslået som “fordringer, der i henhold til § 91 eller § 92 13.3. Kravets stilling i konkursordenen
231. Problemstillingen er ikke afklaret i retspraksis. I U1996.1237 VLD var et erstatningskrav efter § 61 stk. 3 til en funktionær alene gjort gældende som § 97-krav.
232. Der er ikke enighed om, hvorvidt sådanne krav skal betegnes som massekrav af anden klasse/
sekundære massekrav eller privilegerede krav af 1. klasse. Herom kan henvises til Mogens Munch, Konkursloven med kommentarer, 7. udgave, side 570, med henvisninger. I afhandlingen vil betegnelsen massekrav alene omfatte krav i henhold til konkurslovens § 93.
har fortrin i tilfælde af konkurs”. Ved lovforslagets fremsættelse blev anført, at der var foretaget en redaktionel ændring.233
I betænkning nr. 423/1966 om konkursordenen, side 11, anføres i beskrivelsen af retstilstanden før ændringen af konkursordenen: “Kreditorer, der ikke særlig er henført til de første klasser i konkurs-ordenen, de almindelige eller simple kreditorer, fyldestgøres lige, jfr. konkurslovens § 35.” Der ta-les imidlertid om kreditorer og ikke fordringer. Alligevel peger udtalelsen klart i retning af, at
“almindelige” krav må forstås som § 97-krav.
Efter konkursloven 1872 § 17 stk. 2 skulle den opsigende skadesløsholde modpar-ten for dennes interesse i retsforholdets fortsættelse. En sådan erstatning var alene simpelt krav i boet også i den periode, hvor lejekrav i øvrigt var tillagt fortrinsret.234 Størstedelen af den juridiske teori antager, at et erstatningskrav efter konkurslo-vens § 61 stk. 3 er et § 97-krav. I Kommentaren, side 406, anføres, at “Det har væ-ret tanken med ordene “almindelig konkursfordring” at fastslå, at erstatningskravet er simpel fordring (dette udtryk benyttes ikke af KL).”235
Ørgaard, side 78, må derimod forstås således, at kravets stilling afgøres efter konkursordenen, i hvert tilfælde for så vidt angår lønmodtagere. Han anfører føl-gende:
“Uanset om boet er indtrådt i aftalen eller ej, er et § 61, stk. 3-krav kun en almindelig konkursfor-dring. I arbejdsforhold vil et sådant krav dog i almindelighed være omfattet af lønprivilegiet efter
§ 95”.236
Efter norsk ret er der en ubetinget ret til erstatning for tabet ved ved boets opsigel-se med forkortet varopsigel-sel, jfr. dekningslovens § 7-6. Det fremgår af dekningslovens
§ 7-6, at erstatningskravet er “dividendefordring”. Den begrebsmæssige definition heraf findes i dekningslovens § 6-1, der har følgende ordlyd:
Ҥ 6-1 Dividendefordringer.
Dividende kan bare kreves av fordringer på skyldneren som er oppstått før åpningen av bobehand-lingen.”
233. Jfr. Folketingstidende 1976-77 (2. samling), Tillæg A, spalte 402.
234. Jfr. eksempelvis Bernhard Gomard, Skifteret, side 140, og Henry Ussing, Dansk Obligationsret, Speciel del, side 30.
235. Samme opfattelse gøres gældende af Lars Svenning Andersen, Funktionærret, side 715, Ole Has-selbalch, Ansættelsesretten, side 513f., Peer Schaumburg-Müller & Bo Lauritzen, Lønmodtager-nes Garantifond, side 86, H. G. Carlsen, Dansk Funktionærret, side 211, Jørgen Nørgaard i U1995B124 og Arne S. Albrechtsen m.fl. i Juristen 1978.205.
236. Bernhard Gomard, Obligationsret 3. Del, side 56 note 102, anfører ligeledes, at erstatningskrav ef-ter konkurslovens § 61 stk. 3 fra lønmodtagere kan være omfattet af konkurslovens § 95.
Denne definition medfører, at der i norsk ret skelnes mellem massekrav og dividen-defordringer. Priviligerede fordringer – herunder de fleste lønmodtagerfordringer, jfr. dekningslovens § 9-3 – er også dividendefordringer, jfr. Kristian Huser, Gjelds-forfølgningsrett, side 335. Erstatningskravets stilling i boet følger således “hoved-fordringen” bortset fra den del af “hoved“hoved-fordringen”, der ved boets indtræden er blevet massekrav.
For så vidt angår gjeldsforhandling efter konkurslovens regler (der i et vist omfang svarer til betalingsstandsningsreglerne), er krav opstået i denne periode omfattet af dekningslovens § 9-2 om “Massefordringer og dermed likestilte for-dringer”. Disse krav er således ikke dividendefordringer. Det er ikke diskuteret i norsk ret, hvilken prioritetsstilling et erstatningskrav efter dekningslovens § 7-6 hidrørende fra en kontrakt indgået i gjeldsforhandlingsperioden skal have i kon-kursordenen.
13.3.1. Særligt om krav fra en betalingsstandsningsperiode
Under en anmeldt betalingsstandsning skal skyldnerens væsentlige dispositioner ske med samtykke fra det beskikkede tilsyn, jfr. konkurslovens § 15 stk. 1. Rets-virkningen af et sådant tilsynssamtykke er blandt andet, at medkontrahenten vil opnå fortrinsstilling i et eventuelt senere konkursbo efter konkurslovens § 94 nr. 2.
Når tilsynet har godkendt en disposition, vil erstatningskrav på grund af mislighol-delse fra skyldnerens side i nogle tilfælde være omfattet af fortrinsstillingen. De nærmere krav til opnåelse af fortrinsstillingen er imidlertid ikke afklaret.237Det lig-ger uden for afhandlingens emne at foretage denne afgrænsing. Til afhandlingens brug kan det konstateres, at sådanne erstatningskrav for visse kontrakter vil være omfattet af § 94 nr. 2. Den følgende diskussion vedrører alene de tilfælde, hvor et erstatningskrav på grund af misligholdelse vil være omfattet af fortrinsretten.
Den erstatning, der kan tilkendes efter konkurslovens § 61 stk. 3, er ikke en mis-ligholdelseserstatning, men derimod en billighedserstatning. Det må dog tages i betragtning, at erstatningen efter stk. 3 helt eller delvist skal kompensere medkon-trahenten for det tab, der lides ved, at boet er tillagt en ekstraordinær opsigelsesad-gang.
Sædvanligvis er det således, at man vil være tilbageholdende med at indgå kon-trakter med en part, der er i økonomiske vanskeligheder. Hvis skyldneren anmel-der betalingsstandsning, kan anmel-der over for potentielle medkontrahenter argumente-res med, at deargumente-res krav i tilfælde af konkurs vil være fortrinsberettigede. Hermed er 13.3. Kravets stilling i konkursordenen
237. Herom kan henvises til Kommentaren, side 561f., Ørgaard, side 162f., Lars Lindencrone Petersen og Niels Ørgaard, Betalingsstandsningsret, side 88, og Jens Anker Andersen i U1994B255ff.
den økonomiske risiko ved at indgå aftale med skyldneren formindsket betydeligt.
Ved skyldnerens senere konkurs kan konkursboet anvende konkurslovens § 61 stk.
1 til at opsige kontraktforholdet til førtidigt ophør.238Hvis skyldneren under beta-lingsstandsningen forud for konkursen har misligholdt kontrakten, vil medkontra-henten som udgangspunkt kunne kræve fuld erstatning, og dette erstatningskrav vil være fortrinsberettiget. Ved skyldnerens senere konkurs kan boet påberåbe sig en analogi af konkurslovens § 61 stk. 1 og dermed muligvis få nedsat kravet.239
Hvis der efter en nedsættelse af kravet findes grundlag for billighedserstatning efter § 61 stk. 3 forekommer det vanskeligt at argumentere for, at billighedserstat-ning for et bortreguleret krav skal tillægges en lavere prioritet end det bortregule-rede krav. Særlig tydeligt bliver dette, hvis der findes grundlag for at tilkende erstatning efter stk. 3 for det fulde lidte tab. Selv om retten i sådanne tilfælde vil give “fuld erstatning” vil realiteten være, at medkontrahenten ikke får dækket sit tab på samme måde, som hvis § 61 ikke fandt anvendelse. Medkontrahenten har en berettiget forventning om, at krav, der udspringer af en kontrakt med status efter
§ 94 nr. 2, vil være omfattet af fortrinsretten. Tilsvarende må såvel skyldneren som tilsynet være indstillet på, at alle krav hidrørende fra sådanne kontrakter vil bela-ste et senere konkursbo med status efter § 94 nr. 2.
Uden sikker hjemmel bør det derfor ikke accepteres, at et erstatningskrav begrundet med ubillighed i kontraktopsigelsen henføres til en lavere klasse i kon-kursordenen end øvrige krav hidrørende fra kontraktforholdet. Hvis et erstatnings-krav i øvrigt ikke er omfattet af fortrinsretten efter § 94, vil et erstatningserstatnings-krav grun-det på § 61 stk. 3 heller ikke være omfattet.
13.3.2. Særligt om lønmodtagerprivilegiet
Et af hovedområderne for konkursregulering er ansættelsesforhold. Dette skyldes, dels at der på dette område ofte findes vedvarende kontrakter med særligt lange opsigelsesvarsler, dels at kravene ofte vil være omfattet af fortrinsretten i konkurs-lovens § 95 og dermed have afgørende betydning for dividenden i boet. Spørgsmå-let om en eventuel fortrinsstilling for krav efter konkurslovens § 61 stk. 3 blev imidlertid ikke drøftet i forbindelse med gennemførelsen af konkursloven 1977.
I betænkning nr. 423/1966 foreslog konkurslovsudvalget, at fortrinsretten for erstatning for lønkrav blev begrænset til 3 måneder, jfr. forslaget til § 33 stk. 2.
Denne begrænsning kom ikke med i lovforslaget med følgende begrundelse:240
“Det bemærkes i denne forbindelse, at boet, uanset et længere aftalt
opsigelsesvar-238. Jfr. ovenfor i kapitel 8.5.
239. Jfr. ovenfor i kapitel 7.2.
240. Jfr. Folketingstidende 1968-69, Tillæg A, spalte 3011.
sel, efter almindelige konkursretlige regler vil kunne bringe arbejdsforholdet til op-hør med sædvanligt eller passende varsel”. På daværende tidspunkt var retsstillin-gen den, at der ikke var mulighed for billighedserstatning, jfr. nedenfor i kapitel 17.1. Der var derfor ikke grundlag for de i nærværende afsnit anførte overvejelser.
I Betænkning II – der foreslog reglerne om § 61 – anføres om lønmodtagerprivile-giet på side 191: “Bestemmelsens indhold er uforandret fra konkurslovens § 35”.
En lønmodtagers krav i konkurs vil i vidt omfang være dækket af lønmodtager-privilegiet efter konkurslovens § 95. Fortrinsstillingen omfatter utvivlsomt lønkrav hidrørende fra opsigelsestiden, uanset om dette er den kontraktmæssige opsigelses-tid eller opsigelsesopsigelses-tiden i henhold til § 61 stk. 1.241 Privilegiet gælder i samme omfang “krav på erstatning for afbrydelse af arbejdsforholdet”, jfr. nærmere § 95 nr. 2. Såvel løn- som erstatningskrav omfattet af § 95 er dækket af garantien fra Lønmodtagernes Garantifond, jfr. LG-loven § 2 stk. 1. Det følger modsætningsvis heraf, at hvis kravet er § 97-krav, vil det ikke være dækket af garantien fra Løn-modtagernes Garantifond.242
Det er næppe sandsynligt, at en lønmodtager ved indgåelsen af ansættelsesfor-holdet tager hensyn til, hvilken prioritet hans krav vil have i tilfælde af arbejdsgi-verens konkurs. Dette vil formentlig kun være tilfældet, hvis virksomheden er under betalingsstandsning, og dette tilfælde omfattes af de ovenfor beskrevne.
Hensynene nævnt ovenfor gør sig derfor ikke gældende med samme vægt overfor lønmodtagerkrav med fortrinsret efter konkurslovens § 95.
Baggrunden for lønmodtagerprivilegiet var dels et socialt hensyn dels hensynet til at holde på virksomhedens medarbejdere, jfr. betænkning nr. 423/1966, side 19f.
Det sociale hensyn er nedtonet efter indførelsen af Lønmodtagernes Garantifond, jfr. Kommentaren, side 565f., der i øvrigt forholder sig kritisk til begge de nævnte hensyns rækkevidde i dag. For så vidt angår diskussionen i dette kapitel, kan det med en vis vægt hævdes, at det sociale element er varetaget med det sædvanlige og rimelige varsel i konkurslovens § 61 stk. 1. Heroverfor står imidlertid, at sammen-kædningen mellem Lønmodtagernes Garantifond og § 95 betyder, at den reelle for-skel på kravenes stilling ofte vil være fuld dækning (via Lønmodtagernes Garanti-fond) eller ingen dækning.243
Ved U1989.871 ØLD blev det statueret, at lønprivilegiet – og dermed dækning via Lønmodtager-nes Garantifond – også omfattede en forlængelse af et varsel, der ikke var søgt konkursreguleret.
13.3. Kravets stilling i konkursordenen
241. Jfr. Kommentaren, side 571ff. med domshenvisninger, og Ørgaard, side 76.
242. Efter LG-lovens § 3 udgør den maksimale dækning kroner 25.000, dog således at arbejdsministe-ren kan ændre beløbet under hensyn til lønudviklingen. Den maksimale dækning er i henhold til bekendtgørelse nr. 1113 af 12. december 1996 fastsat til kroner 90.000.
243. Derudover må det konstateres, at den særlige prioritering af lønmodtagernes krav er udtryk for et politisk valg, og der er intet, der tyder på, at denne opprioritering af lønmodtagernes krav ikke fortsat er et politisk ønske.
Tilsvarende blev det ved U1985.656 VLD statueret, at et krav på godtgørelse ud over funktionær-lovens regler ikke kunne nægtes fortrinsret, når det ikke var konkursreguleret bort.
13.3.3. Generelt for fortrinsberettigede krav
For alle fortrinsberettigede krav må der lægges vægt på, at der er tale om en bil-lighedserstatning. Det konstateres således, at det anvendte opsigelsesvarsel har medført en konkret ubillighed. Hvis kompensationen herfor i realiteten vil være af meget begrænset – eller ofte uden – værdi, eksisterer ubilligheden set fra medkon-trahentens side fortsat. Det er en ringe trøst at få rettens ord for, at opsigelsen er ubillig, hvis erstatningen for ubilligheden får en dårligere prioritet end kravet i øvrigt og derfor ikke har nogen værdi.
En forskel i kravenes prioritet vil også vanskeliggøre en argumentation for, at længden af opsigelsesvarslet skal fastsættes mere generelt, og at der herefter må kompenseres konkret efter stk. 3.244
Ud fra ovenstående må det konstateres, at der er hensyn, der taler for såvel den ene som den anden løsning med hensyn til kompensationskravets stilling. Det er min opfattelse, at særligt det vedrørende § 94-krav anførte med vægt taler for at lade erstatningskravet følge kontraktforholdets stilling iøvrigt. Også hensynene til lønmodtagere med fortrinsstilling efter konkurslovens § 95 taler i samme retning.
Retstekniske hensyn med at skabe klare rammer for længden af opsigelsesvarslet og derefter foretage en konkret kompensation taler også for at ligestille kravene i prioritetsrækkefølgen.
Den foran omtalte formulering af § 158 stk. 2 nr. 2 og baggrunden herfor taler dog i den modsatte retning.
Ud fra en samlet vurdering er det dog min opfattelse, at erstatningskrav efter
§ 61 stk. 3 skal tillægges samme stilling i konkursordenen som øvrige krav hidrø-rende fra samme kontrakt.