Generelt skal der foreligge et tjenesteforhold, jf. funktionærlovens § 1, stk. 2, idet den ansatte skal indtage en tjenestestilling, således at han er undergivet arbejdsgiverens instruktioner.
8-timersreglen
Den ansatte skal være beskæftiget mindst gennemsnitligt 8 timer ugentligt med over-vejende funktionærarbejde, jf. ligeledes funktionærlovens § 1, stk. 2.
Arbejdets art
Arbejdet skal kvalitativt opfylde visse mindstekrav, jf. funktionærlovens § 1, stk. 1, litra a – d.
Tiltrædelse i stillingen
Herudover skal funktionæren ligeledes rent faktisk tiltræde stillingen for at omfattes af funktionærloven. Denne betingelse fremgår ikke direkte af funktionærloven men er antaget i retspraksis.
Tjenesteforhold
Over/underordnelsesforhold – Instruktionsbeføjelse
Det er en grundbetingelse, at der i ansættelsen foreligger et tjenesteforhold. Man taler om, at der skal foreligge et over-/underordnelsesforhold, hvorefter den ansatte er un-dergivet arbejdsgiverens instruktioner.
Afgørende er ikke om arbejdsgiveren rent faktisk benytter sig af muligheden for at give konkrete instruktioner. Dette kan være unødvendigt, såfremt funktionæren på grund af uddannelse og erfaring er i stand til arbejde på egen hånd.
Opstår der tvivl om, hvorvidt der måtte foreligge et tjenesteforhold, vil en række op-lysninger indgå i vurderingen af tjenesteforholdet. Man vil se på, om arbejdsgiveren har ret til at kontrollere arbejdet, om den ansatte har lov til at arbejde for andre
ar-bejdsgivere, om den ansatte er i stand til – i det stor hele – selv at tilrettelægge arbej-det, om den ansatte til dagligt er forpligtet til at møde på arbejdspladsen. Yderligere vil man se på, om der betales A-skat eller ATP-bidrag af honoraret, og om den ansatte er momsregistreret, og dermed skal afregne moms af honoraret.
Lydighedsprincippet
Med tjenesteforholdet følger tillige en lydighedspligt, som er beskrevet nedenfor.
Tjenesteforholdet og lydighedspligten er med andre ord to sider af samme sag, og indebærer, at funktionæren således skal følge arbejdsgiverens instrukser, så længe de er arbejdsrelevante.
Tjenesteforholdet indebærer også som princip, at funktionæren ikke kan afkræves et bestemt resultat af det arbejde, vedkommende udfører, medmindre det specifikt er aftalt. Arbejdsgiveren kan derimod forlange at funktionæren udfører det arbejde, der bliver pålagt funktionæren, i overensstemmelse med de instrukser, som arbejdsgiveren har givet. Om funktionærens arbejdsindsats så medfører det resultat, som arbejdsgive-ren havde regnet med eller håbet på, er således arbejdsgivearbejdsgive-rens risiko.
Momsregistrering
Momsregistrering i sig selv er ikke afgørende for, om der måtte foreligge et tjeneste-forhold. Freelancelignende arrangementer, hvor det drejer sig om at undgå A-skatte-betalinger ved blot at lade sig moms-registrere, vil blive tilsidesat af domstolene, selv-om en sådan aftale er indgået i begge parters interesse.
Tjenesteforholdsbegrebets øvre grænse
Tjenesteforholdsbegrebet har en øvre grænse. Personer, der indtager så selvstændige stillinger, at de må identificeres med arbejdsgivere, falder udenfor tjenesteforholdsbe-grebet. Der er her tale om direktører og lignende.
Direktører
Efter fast praksis vil en administrerende direktør i et aktieselskab, der er anmeldt som sådan til Erhvervs- og selskabsstyrelsen, som udgangspunkt ikke blive betragtet som funktionær. Anmeldelsen til Erhvervs- & Selskabsstyrelsen vil således normalt være retningsgivende for, om en medarbejder anses for funktionær. Udgangspunktet er dog ikke uden undtagelser, og der er således eksempler på, at medarbejdere anmeldt til Erhvervs- & Selskabsstyrelsen alligevel er blevet anset for lønmodtagere, ligesom direktører, der ikke har været anmeldt alligevel via deres væsentlige selvbestemmelse har været anset for ikke-funktionærer.
Direktørens beføjelser
Det er ikke den formelle stillingsbetegnelse som direktør, der afgørende for om en direktør i øvrigt måtte stå i et tjenesteforhold. En nærmere undersøgelse af direktørens beføjelser vil afsløre, om han vitterligt indtager den fornødne selvstændige stilling.
Den direktør, der har fået beskåret sin kompetence i forhold til f.eks. mulighederne for
uindskrænket at foretage ansættelser og afskedigelser, vil næppe have en tilstrækkelig selvstændig status. Salgsdirektører, økonomidirektører og eksportdirektører vil nor-malt have sådanne begrænsninger i deres kompetencer, at disse er omfattet af funktio-nærlovens tjenesteforholdsbegreb.
Bestyrelsesmedlemmer i aktieselskaber o.l.
Medlemmer af bestyrelser i aktie- og anpartsselskaber vil som altovervejende hoved-regel ikke være omfattet af funktionærloven, idet deres stillinger om muligt er endnu mere selvstændige end direktionsmedlemmernes stilling.
Indvælges en person, der er ansat som funktionær i en virksomhed i dennes bestyrelse på en almindelig plads for at varetage aktionærinteresser, må det konkret vurderes, om dette kan forenes med funktionærlovens tjenesteforholdsbegreb, eller om funktionæ-ren dermed mister sin funktionærstatus.
Medarbejderrepræsentanter i bestyrelsen
Medarbejderrepræsentanter i bestyrelser vil ikke miste deres status som funktionærer, selvom de i princippet har samme pligter, rettigheder og ansvar som andre bestyrel-sesmedlemmer.
Dom U 1974.1068
En værkfører havde en ledende stilling i en produktionsafdeling. Værkføreren havde endvidere i perioder været anmeldt som bestyrelsesmedlem. Værkføreren fandtes alligevel at have været undergivet arbejdsgiverens instruktion på en sådan måde, at han måtte anses for at være funktionær.
Repræsentanter og handelsrejsende
Repræsentanter og handelsrejsendes ansættelsesforhold er meget forskelligartede. Er afhængigheden til arbejdsgiveren ikke stor, vil de kunne være selvstændige agenter, og som sådanne være omfattet af bestemmelserne i Lov om handelsagenter.
Er tilknytningen til arbejdsgiveren af mere fast karakter med en lydighedsforpligtelse for repræsentanten, vil han opfylde funktionærlovens tjenesteforholdsbegreb og der-med være omfattet funktionærlovens bestemmelser.
Oppebærer repræsentanten fast forskud, står han i regelmæssig forbindelse med ar-bejdsgiveren, afgiver han periodiske opgørelser om salget, benytter han arbejdsgive-rens bil med firmanavn, og må han ikke arbejde for andre, er dette momenter, der trækker i retning af et tjenesteforhold.
Kan repræsentanten på den anden side selvstændigt tilrettelægge arbejdet, f.eks. ved at bestemme hvilke kunder, han dagligt ønsker at besøge, påhviler der ham ikke pligt til at indsende indberetninger, handler han i sit eget navn, eller har han ret til at drive selvstændig virksomhed ved siden af arbejdet for arbejdsgiveren, er han momsregi-streret, kan han selv beskæftige underagenter, er dette momenter, der trækker i retning
af, at repræsentanten arbejder så selvstændigt, at han ikke opfylder funktionærlovens tjenesteforholdsbegreb.
Domme U 1940.199
En provisionslønnet repræsentant, der selv fastlagde rejseruten, men som skulle af-lægge ugentlig rapport, blev anset som funktionær.
U 1961.749 H
En sælger, der mod provision solgte vaskemaskiner og som ikke måtte sælge andres varer, som benyttede en af arbejdsgiver anskaffet og med dennes navn forsynet bil og som jævnligt indfandt sig i arbejdsgiverens virksomhed, ansås for at være omfat-tet af funktionærloven.
Ældre domme generelt
Når man læser ældre afgørelser, der statuerer, at der ikke foreligger funktionærstatus på grund af manglende tjenesteforhold, skal man altid være på vagt i forhold til, om en ansættelse som den pågældende, hvis den blev bedømt i dag, vil blive ansat for at være så selvstændig, at funktionærstatus ikke foreligger. Dette skyldes, at en lang række stillinger må antages at være blevet en del mere selvstændige end de har væ-ret tidligere. Hvor det for 30-50 år siden næppe var normalt at selv højerestående funktionærer i vid ustrækning selv kunne tilrettelægge udførelsen af de konkrete ar-bejdsopgaver uden indblanding fra arbejdsgiveren, er dette i dag i mange stillinger snarere reglen end undtagelsen. Dette fratager imidlertid sjældent den pågældende funktionærstatus, hvis medarbejderen i forhold til de øvrige forhold under ansættel-sen – ferieafholdelse, mødetid, organisatorisk indplacering osv. – er undergivet ar-bejdsgiverens instruktion.