Sekundær ret

I de ovenstående afsnit er traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder blevet behandlet. Disse er, hvad man i EU-retten definerer som primær ret.

Traktaten er grundlaget for samarbejdet – det første og øverste niveau. Derfor ordet “primær”. I naturlig forlængelse heraf arbejder vi også med begrebet

“sekundær ret”. Indre marked er nemlig meget mere end de traktatmæssige bestemmelser, som ovenfor er blevet omtalt. Som bekendt lovgives der i EU – og tidligere EF – på en lang række områder²⁴⁷. Der udstedes direktiver og forordninger i store mængder. Ifølge Kommissionens 28. årsrapport om

an-247. Ifølge professor Marlene WindsDen europæiske forfatningskamper der på visse mini-sterområder tale om, at 80 % af lovgivningen kommer fra EU.

vendelsen af EU-retten²⁴⁸bestod lovmængden – den såkaldteacquis commu-nautaire– i 2010 af ikke færre end 8.400 forordninger og næsten 2.000 di-rektiver foruden den primære ret (traktaterne).

Det er vigtigt her at forstå samspillet mellem traktater og sekundær ret.

Som det vil ses i de følgende kapitler, er der på en række områder lovgivet omfattende gennem både direktiver og forordninger. Derved falder man kun sjældent tilbage på traktaten. Hvis et retsområde er detaljeret reguleret i se-kundær ret, vil traktatens bestemmelser i en retssag typisk kun spille en lille eller ingen rolle, eksempelvis som angivelse af et overordnet princip, der kan være retningsgivende for forståelsen af eksempelvis et direktiv. Det er først i de sager, hvor der ikke foreligger sekundære retsakter, at traktaten for alvor kommer i anvendelse. Når der eksempelvis i den ovenfor nævnte Festersen-dom ikke på EU-plan forelå fælles regler om bopælspligt på landbrugsejen-domme, måtte man anvende traktaten for at undersøge, hvorvidt den danske regel herom var forenelig med Danmarks forpligtelser over for EU.

Man kunne sagtens forestille sig et EU-direktiv, der pålagde medlems-lande at indføre en bopælspligt som den, Danmark fik underkendt. I givet fald vil det ikke bare være lovligt at indføre en sådan regel; det vil være ulov-ligt at lade være. Men i fraværet af den sekundære retsakt skal alle nationale regler fortolkes efter traktaten. Intet er principielt undtaget. Ethvert nationalt tiltag, der ifølge Domstolen strider mod traktaten, er ulovligt; men kan altså – teoretisk – blive lovligt, hvis det indføres ved en sekundær retsakt. Findes der ingen sekundære retsakter, kan en restriktion, der ikke behøver at være formelt nationalitetsdiskriminerende, kun undtages fra traktatens forbud, såfremt den forfølger almene hensyn (cassis-doktrinen), og der i øvrigt synes at være ligevægt mellem mål og middel (proportionalitet). Begge elementer har Domstolen eneret til at fortolke – og i det lys har lovgiverne en klar

in-teresse i at vedtage sekundære retsakter. Kun derved kan Domstolens ret til at bestemme inddæmmes af de folkevalgte.

Ligesom vi i det ovenstående har set, hvordan Domstolen inden for for-tolkningen og udfyldelsen af den primære ret har spillet en selvstændig og retsskabende – og derfor ofte kontroversiel – rolle, skal vi i det følgende se, hvordan den tilsvarende aktivisme gør sig gældende inden for anvendelsen af den sekundære ret. I modsætning til tilblivelsen af traktaterne, som jo ved-tages folkeretligt af medlemslandenes regeringer, er vedtagelsen af den se-kundære ret mere kompliceret. EU’s lovgivning hviler på en nøje afhandlet vægtning mellem de tre centrale institutioner: Kommissionen, Rådet og Eu-ropa-Parlamentet. Traktaten forsøger at skabe en institutionel balance mel-lem disse institutioner.

Først med Lissabontraktaten i 2009 er Europa-Parlamentet for alvor blevet ligeværdigt med Rådet i lovgivningsprocessen. Indtil da afhang Eu-ropa-Parlamentets magt af, hvilken bestemmelse i traktaten der anvendtes ved vedtagelsen af det enkelte direktiv. Derfor kunne Kommissionen – af-hængig af, hvordan det måtte forventes, at henholdsvis Rådet og Europa-Parlamentet ville se på en bestemt sag – spekulere i, hvilken bestemmelse der skulle anvendes. Den slags afgørelser, som kunne have vidtrækkende politisk betydning, har derfor ofte været grunden til store politiske uenig-heder. Allerede inden der forelå et vedtaget direktiv, kunne Domstolen være kommet på banen for at afklare, om det hjemmelsgrundlag, som Kommis-sionen nu måtte have valgt, også var korrekt. Et eksempel herpå er den føl-gende sag – kaldetTitandioxid-sagen – som endvidere viser, at den magt, vi ovenfor har set Domstolen udøve inden for den primære ret, ingenlunde er mindre, når det kommer til fortolkningen og tilblivelsen af de sekundære retskilder.

3.3.1 Titandioxid-sagen²⁴⁹.

Egentlig var det aldrig meningen, at Domstolen skulle have været blandet ind i tilblivelsen af direktivet om “fastsættelse af nærmere regler for indbyrdes tilnærmelse af programmer for nedbringelse af forureningen fra affald fra ti-tandioxidindustrien med henblik på at bringe den til ophør”²⁵⁰. Det politiske indhold var ukontroversielt, og hele sagen igennem blev der kun diskuteret proces. Men i EU kan proces være altafgørende. Det handler nemlig om magt. For valget af procedure afgør, hvem der har den endelige magt over, hvordan et direktiv udformes. Valget af hjemlen – den bestemmelse i trakta-ten, som retsakten støttes på – er nemlig afgørende for den følgende proces og således for, om eksempelvis Europa-Parlamentet får lille eller stor indfly-delse.

Baggrunden for sagen var, at en række medlemslande i deres egne love havde indført høje miljøstandarder. Det medførte uens standarder imellem landene, at nogle således havde høj miljøbeskyttelse – andre ingen. Denne skævhed udmøntede sig i forskellige politiske interesser. Nogle ville noget godt for miljøet; andre for industrien. Og det var disse modsatrettede inter-esser, som blev omdrejningspunktet i den følgende retssag, der handlede om valget af hjemmel. Landene med et i forvejen højt miljømæssigt beskyttel-sesniveau insisterede på, at det kommende direktiv måtte behandles efter den dagældende traktats artikel 130 S. Efter denne bestemmelse kunne retsakter nemlig vige for miljøhensyn, hvilket gav disse lande mulighed for høje mil-jøstandarder, og de kunne ikke tvinges til at føje et flertal af landene, som ønskede ringere beskyttelse. Den modstående gruppe lande havde for så vidt samme argumentation – bare med modsat fortegn De mente, at deres indu-stri ville blive ødelagt, hvis de blev tvunget til at gennemføre strengere mil-jøkrav.

Kommissionen var enig med den sidste gruppe af lande og argumen-terede for, at artikel 100 A var den rette hjemmel. Her så man ikke så meget på miljøhensyn, men ønskede blot, at det nye direktiv ville udligne de kon-kurrencemæssige forskelle. Over for dette synspunkt stod altså medlemslandene – Rådet – som fastholdt, at artikel 130 S måtte være den rette bestem -melse, fordi det først og fremmest handlede om miljøet. Det er denne tvist mellem Kommissionen og Rådet, som Domstolen skulle afgøre.

Domstolen valgte imidlertid en helt anden tilgang end den, der havde ført til striden mellem Kommissionen og Rådet. Den mente nemlig, at di-rektivet fulgte begge formål – både miljø- og konkurrencemæssige²⁵¹. Og i stedet for at fokusere på industri- over for miljøhensyn, lagde Domstolen vægt på den institutionelle balance og de magtpolitiske overvejelser, der lå til grund herfor: “Det forholder sig herved således, at den ene af de nævnte bemyndigelsesbestemmelser, nemlig artikel 100 A, foreskriver anvendelse af den samarbejdsprocedure, der er fastsat i Traktatens artikel 149, stk. 2, mens den anden bestemmelse, nemlig artikel 130 S, foreskriver, at Rådet skal træffe afgørelse med enstemmighed efter en simpel høring af EuropaParlamen -tet”²⁵², udtaler dommerne.

Domstolen er betænkelig ved at favorisere en procedure, som giver medlemslandene mest mulig indflydelse. Derfor er dens drivende hensyn in-stitutionernes indbyrdes magtdeling. I årevis har landene været uenige om, hvor meget magt eksempelvis Europa-Parlamentet har skullet have. Det siger sig selv, at jo mere indflydelse Europa-Parlamentet får, des mindre er der til-bage til medlemslandene i Rådet. Traktatens afvejning er derfor udtryk for en delikat balancegang, som medlemslandene givetvis efter mange sværdslag har kunnet opnå kompromis om. Det er dette kompromis, som Domstolen ser stort på: “I henhold til samarbejdsproceduren træffer Rådet afgørelse med

251. Præmis 13.

252. Præmis 18.

kvalificeret flertal, når det vedtager ændringer til sin fælles holdning, der er fremsat af Europa-Parlamentet og gentaget af Kommissionen i dens genbe-handlede forslag, mens Rådet skal opnå enstemmighed, hvis det vil træffe af-gørelse, efter at Europa-Parlamentet har forkastet dets fælles holdning, eller når det vil ændre Kommissionens genbehandlede forslag. Dette grundlæg-gende element i samarbejdsproceduren ville blive overflødiggjort, såfremt Rådet, på grund af den samtidige henvisning til artikel 100 A og artikel 130 S, under alle omstændigheder var forpligtet til at træffe afgørelse med en-stemmighed. [...] Selve formålet med samarbejdsproceduren, som er at styrke Europa-Parlamentets deltagelse i Fællesskabets lovgivningsproces, ville så-ledes blive bragt i fare”²⁵³.

I sin afgørelse tager Domstolen altså skridtet videre end blot at vurdere, om direktivet forfølger det ene eller det andet hensyn. Dommerne sætter sig simpelthen ud over denne diskussion og slår fast, at den rette hjemmel må være artikel 100 A – allerede fordi samarbejdsproceduren og således Europa-Parla-mentets inddragelse i lovgivningen ellers ville blive bragt i fare. For Domstolen handler sagen alene om den institutionelle balance og den viser sig som fuld-blodstilhænger af dels kvalificerede flertalsafgørelser i Rådet og dels så megen indflydelse som muligt til Europa-Parlamentet. Begge hensyn svækker åbenlyst medlemslandene enkeltvis såvel som kollektivt og det er svært at kategorisere Domstolens begrundelse som egentlig juridisk. Den er politisk. Havde Dom-stolen villet bedrive jura, ville spørgsmålet om, hvilken hjemmel der var den rette, alene være afgjort ud fra en nøgtern gennemgang af direktivets indhold.

Men ved at fremhæve hensynet til Europa-Parlamentets inddragelse og fra-vælge den procedure, hvor Rådet træffer afgørelse ved enstemmighed, viser Domstolen sig som en klar politisk aktør – ikke en juridisk.

Mere om affald

Dette politiske hensyn bliver stadig tydeligere, hvis man ser på Domstolens afgørelse i den umiddelbart efterfølgende dom, nemlig sagen om affaldsdi-rektivet²⁵⁴. Forholdet var her næsten identisk medTitandioxid-sagen. Også her havde Rådet valgt miljøbestemmelsen frem for artikel 100 A, og også her protesterede såvel Europa-Parlamentet som Kommissionen, der ønskede den bestemmelse, som gav EU’s institutioner mest magt, anvendt. De støttede sig på Domstolens afgørelse iTitandioxid-sagen, jf. ovenfor. Og ikke overra-skende indleder Domstolen derfor med at slå fast, at “det fremgår af en nu fast retspraksis, at valget af hjemmel for en retsakt efter kompetenceforde-lingen i Fællesskabet skal ske på grundlag af objektive forhold, som gør det muligt at foretage en domstolskontrol. Disse forhold omfatter navnlig rets-aktens formål og indhold”²⁵⁵. Nu er hensynet til den institutionelle balance altså blevet “fast retspraksis”!

Men så ændrer Domstolen kurs og anfører, at “i modsætning til det af Kommissionen anførte er den omstændighed, at en retsakt har betydning for det indre markeds oprettelse og funktion, imidlertid ikke i sig selv til-strækkelig til, at traktatens artikel 100 A finder anvendelse”, hvorfor Dom-stolen alligevel ender med at dømme til fordel for Rådet.

Det er interessant at betragte, hvordan den institutionelle balance, som var afgørende for udfaldet af dommen iTitandioxid-sagen, slet ikke inddrages i Domstolens begrundelse for denne sag. Hvordan hensynet til magtbalancen kan være udslagsgivende i den første sag, men helt fraværende i den umid-delbart følgende, bør undre. Domstolen anfører, at miljøet kun spillede en accessorisk rolle i det første direktiv, mens det var hovedhensynet i det føl-gende direktiv om affald. Det kan være vanskeligt at kvantificere. Men argu-menterne på begge sider var ens i de to sager. Alligevel lukker dommerne i den sidste helt øjnene for, hvad der i den første var udslagsgivende.

254. C-155/91.

255. Præmis 7.

Normalt betragtes jura som en fast størrelse, hvor hensyn sagligt holdes op mod hinanden. Hvis disse saglige hensyn uden videre kan vælges til og fra efter forgodtbefindende, er det vanskeligt at fastholde tilliden til retssy-stemet. Domstolen slår fast, at hjemmelsspørgsmålet skal afgøres på grundlag af objektive kriterier, som følgelig kan undergives domstolskontrol. Men hvordan skal en sådan kontrol kunne finde sted, når valget af disse kriterier sker ud fra tilsyneladende tilfældige – ja, man kunne endda gå så vidt som at sige subjektivt motiverede – hensyn?

Efter Titandioxid-sagen kunne Europa-Parlamentet glæde sig over medindflydelse og almindeligt flertal i Rådet. I affaldsdirektivssagen kunne Rådet til gengæld glæde sig over mere indflydelse, mens Kommission og Eu-ropa-Parlament måtte se sig sat til side. Hvem er da egentlig den store vinder?

Altså bortset fra Domstolen, efter hvis pibe såvel EU’s institutioner som med-lemslande lystigt danser ...