EU’s retskilder

2.3.1 EU’s love

Der findes en række retlige begreber, som hver betegner forskellige måder for EU’s institutioner at lovgive på. Sammenfattende for dem alle gælder, at lovene bliver til i et samspil. Kommissionen kommer med udspillet, hvorefter Europa-Parlamentet og Rådet vedtager lovene, og Domstolen ved efterføl-gende tvister fortolker dem.

Traktatens art. 288 TEUF nævner de retskilder, som Unionen anvender for at udøve sine beføjelser: forordninger, direktiver, afgørelser, henstillinger og udtalelser. De skal derfor kort omtales.

En forordning er almengyldig. Det betyder, at den er bindende i alle enkeltheder og gælder umiddelbart i hver af medlemsstaterne. Det er ikke

78. Præmis 14 og 15.

lovligt for en medlemsstat at indarbejde en forordning i national ret. Her skal det være EU-retsakten, som finder direkte anvendelse. I modsætning hertil står et direktiv, hvis mål er bindende for enhver medlemsstat, mens det over-lades til de nationale myndigheder at bestemme, hvordan og i hvilken form direktivets indhold gennemføres. Helt op til medlemslandene er det dog ikke, idet det som et minimum kræves, at direktivets indhold skal være let tilgæn-geligt, have retskraft og være eksigibelt – det vil sige, at der skal kunne ske tvangsfuldbyrdelse ved de nationale domstole.

Over for disse to bindende retsakter står de mindre kategoriske. En af-gørelse er bindende, men kun i forhold til dem, den er rettet til. Henstillinger og udtalelser er ikke bindende, men kan være forstadiet til et mere bindende retsmiddel – eventuelt en retssag, der kan føre til dom.

Over alle disse (sekundære) retsakter står traktaten (den primære ret), hvis karakter og retskraft blandt andet bliver behandlet nedenfor. Ingen af-gørelser, direktiver, forordninger eller henstillinger og udtalelser må stride mod traktaten, og ingen medlemsstat må foretage sig noget, der strider imod traktaten: “Medlemsstaterne træffer alle almindelige eller særlige foranstalt-ninger for at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af traktaterne eller af retsakter vedtaget af EU-institutionerne. Medlemsstaterne bistår Unionen i gennemførelsen af dens opgaver og afholder sig fra at træffe for-anstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af Unionens mål i fare”⁷⁹. Igen ses det, at det er de overordnede og løst formulerede formål- og hensigtser-klæringer, der er styrende.

“For at udøve Unionens beføjelser vedtager institutionerne forordninger, direktiver, afgørelser, henstillinger og udta-lelser.

En forordning er almengyldig. Den er bindende i alle en-keltheder og gælder umiddelbart i hver medlemsstat.

Et direktiv er med hensyn til det tilsigtede mål bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen.

En afgørelse er bindende i alle enkeltheder. Når den angi-ver, hvem den er rettet til, er den kun bindende for disse.

Henstillinger og udtalelser er ikke bindende”,

Lissabontraktatens artikel 288 TEUF

2.3.2 EU’s traktater

Som nævnt ændrede EU-samarbejdet karakter med vedtagelsen af Ma-astrichttraktaten, hvorved unionen blev oprettet i en selvstændig traktat, der gælder parallelt med den oprindelige Romtraktat. EU-traktaten kom til at indeholde det, man kalder søjle II og III, mens det oprindelige traktatgrund-lag (EF-traktaten/Romtraktaten) herefter blev betegnet som søjle I. Denne inddeling illustrerede de forskelle, der gjaldt, afhængig af hvilket politikom-råde der var tale om, og hvilken del af traktaterne politikken bygger på. Den oprindelige tanke om søjlerne er et pædagogisk forsøg på at forklare EU’s grundstruktur – efter inspiration fra den måde et græsk tempel er opbygget på. Hver af de tre søjler symboliserer et politikområde, som holdes sammen af et fælles tag og et fælles fundament. De fælles institutioner er taget, og medlemslandene fundamentet. Således metaforerne.

Søjle I indeholder de oprindelige elementer, hvoraf meget går helt til-bage til Romtraktaten, herunder det indre marked, fiskeripolitik, landbrugs-politik mv. Under søjle II hører den fælles udenrigs- og sikkerhedslandbrugs-politik (kaldet FUSP), mens den sidste søjle skabte reglerne for det fælles politi- og

retssamarbejde (RIA)⁸⁰. Som den overordnede “tagkonstruktion” lå de fælles bestemmelser for institutionerne, beslutningsgange, kompetencedelingen mellem EU’s institutioner, reglerne for ændringer af traktaterne, optagelse af nye medlemslande mv.

Med forslaget til traktaten om en forfatning for Europa var det hensig-ten, at de to traktater (og tre søjler) skulle smelte sammen til een. Men efter folkelig modstand i såvel Frankrig som Holland besluttede Det Europæiske Råd sig for at droppe forfatningsplanerne og i stedet revidere traktaten. Heraf opstod Lissabontraktaten, som afskaffede søjleopdelingen. Dette er med til at gøre EU-samarbejdet særegent i sammenligning med al anden internatio-nal politik⁸¹. Som noget særegent for EU’s overstatslige samarbejde gælder det eksempelvis, at EU’s regler har direkte virkning i medlemslandene og dermed påvirker borgerne i medlemslandene umiddelbart – uagtet hvad det pågældende medlemslands parlament og politikere har stemt eller gjort under tilblivelsesprocessen. Den danske regering kan have stemt nej til et di-rektiv eller en forordning i Rådet, men hvis der var flertal udenom, gælder reglerne uanset hvad, også i Danmark. Derfor kan en dansk borger også på-beråbe sig juridiske EU-rettigheder, som ikke er vedtaget i Folketinget. Sådan gælder det i dag inden for en lang række områder lige fra reglerne om indre marked over landbrug og fiskeri til regler, der er afledt af unionsborgerskabet og andre traktatbestemmelser. Bestemmelserne herom er udviklet af Dom-stolen og skal uddybes nedenfor.

Traktatens direkte virkning

Domstolen har med sin fortolkningsstil flere gange påvirket såvel medlems-landenes interne retsorden som magtfordelingen i Fællesskabet. Dette er måske kommet klarest til udtryk i sagerne om direkte virkning. Et af de bedst

kendte eksempler herpå er den såkaldteDefrenne II-sag⁸², som beskrives i det nedenstående.

Fra samarbejdets begyndelse stillede traktaten krav til medlemslandene om inden 1961 at sikre ligebehandling af mænd og kvinder inden for visse arbejdsretlige anliggender. Det var ikke populært, og så sent som i 1975 havde hovedparten af medlemslandene stadig ikke gennemført de nødvendige re-gelændringer. Man mente, at en fuld efterlevelse af reglerne ville have for store økonomiske konsekvenser, og derfor indrømmede Kommissionen lan-dene lange tidsfrister til at implementere og afstod fra at anlægge sag. Dom-stolen holdt sig derimod ikke tilbage. Og da en sag blev anlagt vedrørende den manglende belgiske implementering, blev Belgien dømt for traktatkræn-kelse. Med ét slag var Kommissionen og medlemslandenes gensidige forstå-else skubbet til side. Domstolen havde taget teten. Og det var der en del medlemslande, som undrede sig over.

Ved vedtagelsen af traktaten var det nemlig de færreste lande – hvis nogen overhovedet – som antog, at dens bestemmelser skulle have direkte virkning⁸³. Man var enig om at se dem som en hensigtserklæring, der på læn-gere sigt skulle implementeres i national ret. Og først når det var på plads, ville borgerne da kunne støtte ret på bestemmelsen. Tanken om, at borgerne kunne støtte et krav direkte på traktaten, uden at medlemslandene havde indskrevet reglerne i national ret, var chokerende. Men imod medlemslan-denes forventning og forståelse slog Domstolen fast, at “ingen gennem-førelsesbestemmelse kan imidlertid, hvad enten den er truffet af Fælles-skabets institutioner eller af de nationale myndigheder, gøre indgreb i artikel 119’s direkte virkning”⁸⁴. Domstolen går endda så vidt som til at slå fast, at

“selv på områder, hvor artikel 119 ikke måtte have direkte virkning, kan man ikke fortolke denne bestemmelse således, at den forbeholder den nationale

82. 43/75.

83. Se Rasmussen,European Court of Justice,p. 144ff.

84. Præmis 64.

lovgiver en enekompetence med hensyn til at gennemføre princippet om ligeløn, da denne gennemførelse om nødvendigt kan ske gennem et samspil mellem fællesskabs- og nationale bestemmelser”⁸⁵. Det, som Domstolen her sigter til, er sondringen mellem den vertikale direkte virkning, hvorved der tænkes på forholdet mellem medlemsstat og individ, samt den horisontale direkte virkning, hvor der tænkes på retsforholdet mellem to fysiske og/eller juridiske personer. Traktaten gælder nemlig ifølge Domstolen ikke bare di-rekte, men forpligter også både borgere og staterne.

Af egen kraft har EU-Domstolen altså fastslået, at traktaten kan have direkte virkning. Det betyder, at traktatens bestemmelser direkte forpligter eller berettiger individer – helt uden national lovgivning. Traktaten gælder direkte, og enhver kan påberåbe sig den. Dette skete flere gange på Dom-stolens foranledning gennem de første årtier af Fællesskabet. MenDefrenne II-sagen⁸⁶angik social- og arbejdsmarkedspolitik, og dét sendte chokbølger gennem medlemslandene.

Sagen er et af de første eksempler på, at EF-Domstolen blander sig i landenes arbejdsmarkedspolitik. Men ydermere er sagen et eksempel på, hvordan medlemslandene bliver fuldstændig forbigået, og Domstolen gen-nemtrumfer sin egen linje.

Medlemslandene protesterer

Den irske regerings indlæg ved Domstolen giver et godt billede af den al-mindelige retsopfattelse: “En fortolkning af artikel 119 som en bestemmelse med direkte virkning mellem private ville få retlige følger inden for privat-retten, navnlig for reglerne om de forpligtelser, som følger af forholdet mel-lem arbejdsgiver og lønmodtager, snarere end inden for den offentlige ret.

Der er således en fundamental forskel mellem artikel 119 og de andre

be-stemmelser, som Domstolen har fundet umiddelbart anvendelige. I modsæt-ning til disse sidste forfølger artikel 119 et socialt formål, som er begrænset til en veldefineret kategori af personer, nemlig kvindelige arbejdstagere”.

Domstolen afviser pure medlemslandenes indvendinger. Men den be-svarer imidlertid ikke, hvorfor traktatens bestemmelser uden klar hjemmel kan gennemtvinges i relationen mellem arbejdstager og arbejdsgiver. Man forklarer kun, hvorfor traktaten ikke er til hinder for Domstolens argumen-tation, men viger uden om en nærmere begrundelse for, hvor i traktaten den positive hjemmel for en sådan fortolkning findes.

Ræsonnementet synes at være, at når det nu faktisk ikke står i traktaten, at Fællesskabet ikke kan tvinge ligeløn ned over landene, er der jo ingen grund til at holde sig tilbage! Og som følge heraf kan Domstolen slå fast, at

“selv på områder, hvor artikel 119 ikke måtte have direkte virkning, kan man ikke fortolke denne bestemmelse således, at den forbeholder den nationale lovgiver en enekompetence med hensyn til at gennemføre princippet om li-geløn, da denne gennemførelse om nødvendigt kan ske gennem et samspil mellem fællesskabs- og nationale bestemmelser”⁸⁷.

Ikke overraskende gjorde flere medlemslande indvendinger imod dette nybrud og anførte, at direkte virkning af art. 119 ville kunne medføre en lang række tilbagerettede krav fra borgerne. Hos Domstolen var der imidlertid ikke megen lydhørhed: “Selv om de praktiske følger af enhver retsafgørelse omhyggeligt må vurderes, kan man dog ikke gå så langt som til at gribe ind i rettens objektivitet og bringe dens fremtidige anvendelse i fare, blot fordi en retsafgørelse kan få virkninger for fortiden”⁸⁸.

Defrenne II-dommen er et væsentligt eksempel på, hvordan Domstolen har ændret på fællesskabsrettens karakter. Mens Van Gend en Loosmest havde betydning for opfattelsen af fællesskabsretten, tagerDefrenne IIfor alvor livtag med medlemslandenes suverænitet.

87. Præmis 68.

88. Præmis 71.

Tilbagevirkende kraft

Domstolens afgørelser har i øvrigt altid tilbagevirkende kraft, medmindre der er tale om “bydende retssikkerhedshensyn” vedrørende allerede udtømte retsforhold, hvor retroaktiviteten kan forstyrre en eventuel ligevægt, jf. Bar-ber-I-dommen (C-262/85). Således har Domstolen inkluderet et væsentligt anliggende, der slet ikke er omtalt i traktaten, og som i øvrigt normalt over-lades til nationale forfatninger at afgøre⁸⁹. I EU-retten har spørgsmålet ikke været overladt til de folkevalgte. Her har EU-Domstolen defineret retsgrund-sætningerne og slået fast, at næsten uanset hvor afvigende, overraskende eller forandrende et domsresultat måtte være, skal resultatet anvendes med tilba-gevirkende kraft.

MedDefrenne IIhavde traktatens bestemmelser således – mod de fleste medlemsstaters ønske og forventning – fået direkte virkning, ligesom det stod klart, at det ikke var medlemslandene, men derimod Domstolen, der fastsatte omfanget heraf.

Beslutningens kontroversielle karakter understreges af, at der langt ind i 1980’erne var mange nationale højesteretter, som nægtede at anerkende princippet om EU-rettens direkte virkning. Særligt tyske domstole har pro-testeret⁹⁰og fik opbakning fra medlemslandene i forbindelse med traktatænd-ringen forud for EF-pakken i 1986. I en fælles erklæring udtalte med-lemslandene, at det ikke var hensigten, at de retsregler, som lovgivere ikke havde udmøntet inden deadlinen i 1992, skulle have direkte virkning. Klog af skade understregede man, at Domstolen ikke skulle have mulighed for at give sådanne retsakter direkte virkning. Medlemslandene var trætte af at være tilskuere til deres egne regler. De ville tilbage i førersædet. Og det blev nu

89. Eksempelvis forbyder Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 7

krimi-gjort klart i en enstemmig erklæring. Domstolen blev sat på plads. Troede man. For senere skal vi se, hvilken skæbne Domstolen har tildelt netop de politiske erklæringer.

Hvor forfriskende det end er, at medlemslandene kæmper for deres ret, kan det undre, at forsøgene på at tage et opgør med Domstolen er gjort så sent og typisk med så liden kraft. Konturerne af retsvirkningen fraDefrenne IIkunne være forudset. Allerede i den omtalteVan Gend en Loos-dom, hvor Domstolen erklærer fællesskabsretten for et “nyt folkeretligt system”, slås det fast, at dette nye system “uafhængigt af medlemsstaternes lovgivning pålæg-ger fællesskabsretten ikke blot private forpligtelser, men skal også give dem rettigheder, som bliver en del af deres juridiske formue. Disse rettigheder op-står ikke blot, når de udtrykkeligt er indrømmet i traktaten, men også, når traktaten pålægger private såvel som medlemsstater og Fællesskabets insti-tutioner entydige forpligtelser”. Hvorfor greb medlemslandene ikke ind alle-rede dengang?

Direktivernes direkte virkning

Fra sin oprettelse har Domstolen været optaget af selv at udvikle rettigheder.

Det er imidlertid ikke kun traktaternes bestemmelser, der har rejst spørgsmål i relation til direkte virkning. Også direktivers direkte virkning har Domstolen behandlet. Det kan virke overraskende, eftersom direktiver jo ifølge traktaten skal indarbejdes i national ret for at få gyldighed. Men særligt i to situationer har Domstolen vurderet, at den direkte anvendelse var relevant: dels hvor medlemslandene forkert indarbejder direktivet i national ret og dels, hvor det sker for sent eller slet ikke. Domstolen har derfor tildelt direktiver direkte virk-ning. Faktisk synes Domstolen kun på ét sted at have set sig begrænset – nem-lig i den situation, hvor deadline for direktivets seneste implementering⁹¹ endnu ikke er udløbet; der kommer tvivlen medlemslandene til gavn.

91. Se eksempelvis C-316/93.

Tendensen i retning af direktivernes direkte virkning kunne allerede ses ivan Duyn-sagen⁹². En hollandsk statsborger var rejst til Storbritannien for at arbejde for Scientology. Ved sin ankomst blev van Duyn afvist med hen-visning til, at Scientology var “socially harmful”. Ifølge den dagældende EF-ret kunne der imidlertid kun ske udvisning ved anvendelse af direktiv 64/221, og spørgsmålet var således, om dette direktiv var umiddelbart anvendeligt.

Her udtalte Domstolen⁹³, at “it would be incompatible with the binding effect attributed to a directive by article 189 to exclude, in principle, the possibility that the obligation which it imposes may be invoked by those concerned. In particular, where the community authorities have, by directives, imposed on member states the obligation to pursue a particular course of conduct, the useful effect of such an act would be weakened if individuals were prevented from relying on it before the national courts and if the latter were prevented from taking it into consideration as an element of community law”.

Princippet er efterfølgende blevet fulgt op i talrige afgørelser, der be-kræfter, at medlemslandene ikke har mulighed for at undslå sig at følge rets-regler i et direktiv. Selv om direktiver altså ifølge traktaten skal indarbejdes i national ret, har de efter Domstolens afgørelse alligevel forrang for enhver modstridende national regel. Også selv om det ikke er blevet indarbejdet. I den almindelige folkeret er det sådan, at lande, der indgår en aftale om gen-sidige forpligtelser, kan sanktionere mod hinanden, hvis det ene land ikke efterlever sine løfter. Men EU er jo netop ikke almindelig folkeret, men der-imod et “nyt folkeretligt system”. Og derfor har Domstolen kunnet hæve sig over den almindelige folkeret og slået fast, at lande, der ikke rettidigt eller korrekt indarbejder et direktiv, alligevel vil være forpligtet. Således ses det, hvordan båndene tilbage fravan Gend en Loosstadig binder retsudviklingen af i dag.

2.3.3 Den tildelte kompetence

En væsentlig detalje ved EU’s traktater er, at de baserer sig på tildelte kom-petencer. Hvis ikke medlemslandene i traktaterne har overdraget en kompe-tence til Fællesskabet, kan EU’s institutioner ikke lovgive. Dette står i modsætning til eksempelvis det danske lovgivningssystem, hvor udgangs-punktet – grundlovens § 3 – er, at Folketinget kan lovgive om alt, medmindre der er regler som frihedsrettigheder eller andet, der specifikt forbyder det.

Er der ikke hjemmel imod, har Folketinget frit slag. I EU er det omvendt.

Her kan Kommissionen kun fremsætte forslag, såfremt det enkelte område specifikt i traktaten er overdraget til Fællesskabet. Derfor er traktaten bygget op af en lang række artikler og afsnit, som beskriver de områder af kompe-tence, som er overdraget. Disse regler findes i TEUF.

Der findes således et selvstændigt afsnit om transport⁹⁴, et om beskæfti-gelse⁹⁵, et om social- og arbejdsmarkedspolitik, et om asyl, indvandring, straf-fesager mv. (det er her, Danmark har forbehold) og meget mere. Dette er konsekvensen af attributionsprincippet, jf. ovenfor. Der skal være konkret og specifik angivelse af, hvad Fællesskabet kan og hvordan, før EU kan lov-give.

Der kan være forskellige procedurer imellem de forskellige afsnit. I nogle sager vedtages regler med almindeligt flertal, andre steder med kvali-ficeret flertal. Det er derfor ikke ligegyldigt, hvilket regelsæt et direktiv frem-sættes efter. Visse direktiver kan have relevans for flere afsnit og vedtages derfor med henvisning til begge. Andre hører alene til i én kategori og ved-tages derfor efter reglerne, der gælder dér. Det væsentlige er, at der kan være forskelle på, hvor grænserne for EU’s magt går, og hvilke procedurer der gæl-der, afhængig af, hvilken del af traktaten der lægges til grund for et foreslået direktiv. Der kan være store og indholdsmæssigt vigtige magtpolitiske

spørgs-94. Afsnit VI, art. 90-100.

95. Art. 145-150.

mål på spil i en diskussion om, hvorvidt et anliggende hører under de delte kompetencer eller enekompetencerne. Det handler jo grundlæggende om, hvorvidt medlemslandene stadig har nogen – eller slet ingen – suverænitet på det pågældende område. Her har Domstolen spillet en stor rolle i afgø-relserne om, hvilke dele af traktaten der var de rette for vedtagelsen af direk-tiver, og om konkrete retsakter hørte under enekompetencer eller ej. Dette skal vi vende tilbage til.

Sanktionsdelen

Ved enhver ny regel er sanktionsdelen central. Én ting er at forbyde noget.

Men hvordan skal man få folk – eller lande – der ikke gør, hvad der forventes af dem, til at rette ind? Også på dette område har Domstolen i en række sager truffet afgørelser over medlemslandene, som har valgt ikke at knytte sank-tioner til overtrædelsen af EU-regler. Således udtalte Domstolen i 1995⁹⁶, at

“når der ikke findes en særlig bestemmelse i en fællesskabsforordning, der fastsætter en sanktion for overtrædelse, men der med hensyn hertil henvises til nationale bestemmelser, har medlemsstaterne et skøn med hensyn til val-get af sanktioner, som under alle omstændigheder ikke alene skal være effek-tive og have en afskrækkende virkning, men også stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen [...]. Disse sanktioner skal således være hensigtsmæssige og nødvendige for at nå det ønskede mål, men må ikke overskride grænserne for, hvad der er nødvendigt for at virkeliggøre det”.

Den sidste betingelse om proportionalitet når Domstolen frem til ved at henvise til en afgørelse fra 1986⁹⁷: “en sanktionsordning må ikke bevirke, at traktatfæstede rettigheder bringes i fare. Dette ville være tilfældet, såfremt en sanktion står i et sådant misforhold til overtrædelsens grovhed, at den kommer til at udgøre en hindring for en i henhold til fællesskabsretten sikret

In document EU-Domstolen og dens aktivisme (Sider 66-80)