Forrang for national ret?

Direkte virkning gør det dog ikke alene. Hvis fællesskabsretten for alvor skal kunne sætte sig igennem, kræver det forrang for national ret. Men traktaten har aldrig nævnt forrang med et ord. Stillet over for valget enten at lade denne tavshed komme medlemslandene til gode eller lade Fællesskabet få forrang for de nationale regler, valgte Domstolen det sidste. Det kan synes åbenlyst, at et forpligtende samarbejde må have en sådan bestemmelse. Men tilsyne-ladende var det ikke mere åbenlyst, end at medlemslandenes regeringer und-lod at tage stilling til det, da Romtraktaten blev skrevet. Det kunne ses som et tegn på, at sagen var efterladt til senere afklaring. Domstolen kunne derfor med al ret have peget på, at et så væsentligt spørgsmål var bedre egnet til af-gørelse af politikere end dommere. Mon ikke politikerne hurtigt havde

rea-103. For mere, seDomstolens årsrapportfra 2003, p. 92.

104. SeEU-ret i kontekst,p. 291.

geret, hvis dommerne havde valgt den vej? Det gjorde de imidlertid ikke.

Dommerne tog igen sagen i egen hånd. Efterfølgende var der blot tilbage for medlemslandene at notere, at de var blevet overhalet af et organ uden folke-ligt mandat. Det blev slået fast i en senere erklæring til traktaten i 2007:

“Det følger af Domstolens retspraksis, at fællesskabsrettens forrang er et af hovedprincipperne i fællesskabsretten.

Ifølge Domstolen er dette princip uløseligt forbundet med Det Europæiske Fællesskabs karakter. Da der første gang blev afsagt dom på grundlag af denne faste retspraksis (Costa mod ENEL af 15. juli 1964, sag 6/64), var fælles-skabsrettens forrang ikke nævnt i traktaten. Det er stadig tilfældet i dag. Den omstændighed, at princippet om fæl-lesskabsrettens forrang ikke medtages i den nye traktat, ændrer ikke på nogen måde ved eksistensen af dette prin-cip og ved Domstolens eksisterende retspraksis”¹⁰⁵.

Dommen, som én gang for alle slog EU-rettens forrang fast, hedder Costa/ENEL¹⁰⁶, og de centrale passager er illustrative for Domstolens akti-visme, hvorfor de gengives her:

“Til forskel fra de almindelige internationale traktater har EØF-traktaten indført en særlig retsorden, der er integre-ret i medlemsstaternes integre-retssystemer fra det tidspunkt, da traktaten trådte i kraft, og som skal anvendes af deres rets-instanser”.

105. Udtalelse fra Rådets Juridiske Tjeneste af 22. juni 2007, bilag til erklæring 17 til

Lissa-“medlemsstaterne har ved at oprette et Fællesskab på ube-grænset tid, der har egne institutioner, retsevne, partshabi-litet, beføjelse til at optræde på internationalt plan og navnlig egentlige beføjelser, der er en følge af en kompe-tencebegrænsning eller en overførsel af beføjelser fra med-lemsstaterne til Fællesskabet, faktisk begrænset deres suverænitet, selv om det er sket inden for afgrænsede om-råder, og har således skabt et regelsæt, som finder anven-delse på deres statsborgere og på dem selv”.

“af denne integration i hver medlemsstats retssystem af be-stemmelser, som hidrører fra fællesskabsretskilden, og mere generelt af traktatens ordlyd og ånd følger det logisk, at medlemsstaterne ikke kan gøre en senere ensidig foran-staltning gældende imod en retsorden, som de har accep-teret på gensidig basis; en sådan foranstaltning vil således ikke kunne gøres gældende imod denne retsorden”.

“hvis fællesskabsretten som følge af senere national lovgiv-ning havde forskellig gyldighed fra stat til stat, ville det bringe virkeliggørelsen af de i traktatens artikel 5, stk. 2 omhandlede mål i fare og ville indebære en efter artikel 7 forbudt forskelsbehandling”.

“af alt dette fremgår det, at den af traktaten affødte ret, der hidrører fra en autonom retskilde, på grund af sin selv-stændige natur retsligt må gå forud for en hvilken som helst national bestemmelse, idet den ellers ville miste sin fællesskabskarakter, og idet selve retsgrundlaget for Fælles-skabet ellers ville blive bragt i fare”.

“staternes overførelse af rettigheder og forpligtelser i hen-hold til traktatens bestemmelser fra deres nationale retsor-den til fordel for Fællesskabets retsorretsor-den medfører således en endelig begrænsning af deres suverænitet, imod hvilken en senere ensidig retsakt, der er uforenelig med fælles-skabsbegrebet, ikke kan gøres gældende”.

At dømme ud fra ordvalg og indhold skulle man tro, at sådanne formulerin-ger stammede fra traktaterne; formuleret af de folkevalgte reformulerin-gerinformulerin-ger. For hvem kan ellers afgøre, hvad Fællesskabets mål er? Hvem kan ellers tale om den af traktaten affødte ret og dens rolle som autonom retskilde? For slet ikke at tale om dennes “selvstændige natur”? Her er for alvor kernen i Fællesska-bets forfatning. Men den er bare ikke udformet af EU’s “founding fathers”, de folkevalgte, men af de udpegede dommere. I EF/EU er det således dom-merne – og ikke politikerne – der har truffet afgørelse om, hvorvidt fælles-skabsretten skal have forrang frem for de nationale regler.

Det er Domstolen, som slår fast, at traktaten udgør “en særlig retsorden”, at af “traktatens ordlyd og ånd følger det logisk, at medlemsstaterne ikke kan gøre en senere ensidig foranstaltning gældende imod en retsorden”, og at den af traktaten affødte ret “hidrører fra en autonom retskilde”, hvilket retfærdig-gøres ved at påpege dennes “selvstændige natur” og det deraf afledte princip om, at en sådan ret altid “må gå forud for en hvilken som helst national be-stemmelse, idet den ellers ville miste sin fællesskabskarakter, og idet selve retsgrundlaget for Fællesskabet ellers ville blive bragt i fare”.

Med “hvilken som helst national bestemmelse” synes også de nationale forfatninger at være omfattet, herunder den danske grundlov, hvilket skal gen-nemgås senere. Politikerne har blot apatisk tilsluttet sig Domstolens afgørelse og som citeret ovenfor indført dem plukvist i en erklæring til traktaten.

2.4.1 Håndhævelse af forrangen

Ét er Fællesskabets forrang, men hvad nu hvis et medlemsland blot undlader at håndhæve? Dette spørgsmål besvaredes ifactortame-dommen¹⁰⁷, hvor dommerne lod det følge af forrangsprincippet, at de nationale myndigheder er forpligtet til at indstille håndhævelsen af en national retsregel, såfremt der opstår blot mistanke om, at den pågældende regel kan være i strid med en EU-forskrift. Det modsatte ville ifølge Domstolen stride imod selve Fælles-skabets natur. Intet mindre!

Traktatens tavshed kom også her Fællesskabet til gode: “Enhver be-stemmelse i en national retsorden eller enhver lovgivningsmæssig, admini-strativ eller retslig praksis, som har til følge, at fællesskabsrettens virkning begrænses ved, at den dommer, der er kompetent til at anvende fællesskabs-retten, frakendes mulighed for, når han anvender denne, at foretage, hvad der kræves for at udelukke nationale lovgivningsbestemmelser, der måtte ud-gøre en hindring — selv om den kun var midlertidig — for fællesskabsreg-lernes fulde virkning, er uforenelig med de krav, der følger af selve fællesskabsrettens natur”¹⁰⁸.

Den blotte mistanke om konflikt mellem fællesskabs- og national ret er altså nok til, at medlemslandene er forpligtede til at administrere, som om den nationale regel ikke findes. Men forrangens betydning slutter ikke her.

Endog uforudsete konflikter mellem nationale og Fællesskabets retsregler er de nationale myndigheder forpligtiget til at tage højde for: “Fællesskabsret-tens fulde virkning ville blive begrænset lige så meget, hvis en national rets-regel kunne forhindre en ret, der har fået forelagt en tvist, som skal afgøres efter fællesskabsretten, i at træffe foreløbige forholdsregler med henblik på at sikre den fulde virkning af den retsafgørelse, der skal træffes om eksisten-sen af de rettigheder, der gøres krav på efter fællesskabsretten. Heraf følger,

107 C-213/89.

108. Præmis 20.

at en retsinstans, som under disse omstændigheder ville have truffet forelø-bige forholdsregler, hvis den ikke var kommet i konflikt med en national rets-regel, er forpligtet til at tilsidesætte denne regel. [...] Fællesskabsretten skal fortolkes således, at en national retsinstans, som i en sag vedrørende fælles-skabsretten finder, at det eneste, der er til hinder for, at den træffer foreløbige forholdsregler, er en national retsregel, skal tilsidesætte denne regel”, jf. dom-mens præmis 21-23.

2.4.2 Forrang for grundlove?

Mens forrang for nationale love således er blevet accepteret af medlemslan-dene, rejser det uafladeligt et mere kontroversielt spørgsmål: Gælder EU-ret-tens forrang også over for de nationale forfatninger? Dette har været genstand for behandling i talrige sager – blandt andet iInternationales Handelsgesell -schaft¹⁰⁹,hvor de tyske myndigheder gjorde gældende, at en EU-regel stred mod “visse strukturelle principper i den nationale forfatningsret, der skulle være beskyttet inden for rammerne af fællesskabsretten, således at den over-nationale rets forrang viger for principperne i den tyske grundlov”¹¹⁰. Den tyske regering fandt altså, at i det mindste landets grundlov måtte stå over fællesskabsretten, og at forrangsprincippet måtte vige. Vi befinder os her helt inde i den centrale diskussion om, hvad EU egentlig er for en størrelse. Er medlemslandene stadig frie nationer med uafhængige forfatninger, eller er selv landenes grundlove underlagt fællesskabsrettens forrang?

Uden videre bekymring for spørgsmålets centrale karakter eller poten-tielt alvorlige konsekvenser, ja faktisk med en overraskende klarhed, slår Domstolen fast, at “en fællesskabsakts gyldighed eller virkning i en medlems-stat ikke [påvirkes] af, at det gøres gældende, at den krænker de fundamen-tale rettigheder, som de er udformet i statens forfatning, eller

grund-sætningerne i en national forfatningsstruktur”.

Hvad der allerede i 60’erne blevet antydet med dommen iCosta/ENEL, fuldbyrdes således i denne dom, hvor det slås fast med syvtommersøm, at der ikke findes undtagelser fra fællesskabsrettens forrang: “En vurdering af gyldigheden af fællesskabsinstitutionernes retsakter ud fra nationalretlige regler eller begreber ville skade fællesskabsrettens enhed og effektivitet; disse retsakters gyldighed kan kun bedømmes efter fællesskabsretten”¹¹¹.

Man kan ikke beskylde Domstolen for sentimentalitet eller for mangel på mod til at slagte selv de helligste køer. Med stor sikkerhed slår Domstolen fast, at ingen nationale regler – ej heller landenes grundlove – må stå i vejen for EF-rettens forrang og effektivitet. Det synes på sin plads også her at gen-tage, at spørgsmålet aldrig har været hverken behandlet eller besluttet af en valgt politiker. Alene de udvalgte dommere har truffet denne afgørelse over vores grundlove.

Højesterets mening

Det er derfor ikke underligt, at Højesteret, da den fik chancen, knyttede et par kommentarer til spørgsmålet om forrang. Som bekendt har Danmark ingen forfatningsdomstol. Her til lands er de almindelige domstole – i praksis dog Højesteret – fuldt ud suveræne til at træffe afgørelse om grundlovsmæs-sige forhold. Det er bare ikke så ofte, chancen byder sig. Det gjorde den dog i 1998 – og ikke overraskende valgte Højesteret at behandle spørgsmålet om EU-rettens forrang. I sine bemærkninger tilMaastricht-dommen¹¹² udtalte Højesteret: “Det kan ikke i medfør af § 20 overlades til internationale orga-nisationer at udstede retsakter eller træffe afgørelser, der strider mod bestem-melser i grundloven, herunder dennes frihedsrettigheder. Rigets myndigheder har nemlig ikke selv en sådan beføjelse”¹¹³og senere: “Danske

111. Præmis 3.

112. Dom af 6.april 1998.

113. Afsnit 9.2.

domstole må derfor anse en EF-retsakt for uanvendelig i Danmark, hvis der skulle opstå den ekstraordinære situation, at det med den fornødne sikkerhed kan fastslås, at en EF-retsakt, der er opretholdt af EF-Domstolen, bygger på en anvendelse af Traktaten, der ligger uden for suverænitetsafgivelsen ifølge tiltrædelsesloven. Tilsvarende gælder med hensyn til fællesskabsretlige regler og retsprincipper, som beror på EF-Domstolens praksis”¹¹⁴.

Højesterets ord faldt på et tørt sted. ISimmenthal-dommen¹¹⁵havde EU’s domstol nemlig udtalt, at en national “dommer har pligt til at sikre be-skyttelsen af rettigheder, der er affødt af bestemmelserne i Fællesskabets rets-orden, uden at han behøver at anmode om eller afvente de hertil bemyndigede nationale organers faktiske ophævelse af eventuelle nationale foranstaltninger, som måtte udgøre en hindring for den umiddelbare og øje-blikkelige anvendelse af fællesskabsreglerne”. Det betyder ikke, at en eventuel bestemmelse i de nationale forfatninger som sådan bliver virkningsløs. Men det betyder, at de ikke kan håndhæves over EU-retten. Forrangen gælder ifølge EU-Domstolen, uanset hvilken status den nationale retsregel måtte have. Ja, ifølge EU-dommerne har de nationale dommere i sådanne situatio-ner ligefrem pligt til at tilsidesætte deres egne forfatninger. Det er derfor for-friskende, at Højesteret iMaastricht-dommen valgte at erklære EF-retsakter uden for den overdragne suverænitet for “uanvendelige”. Spørgsmålet er na-turligvis, om det gør det store indtryk på EU’s dommere? Praksis vidner ikke om det.

Grundlovsmæssige frihedsrettigheder

Også iHoechst-sagen¹¹⁶var spørgsmålet oppe at vende. Og denne gang hand-lede det ikke bare om den principielle relation til medlemslandenes

forfat-ninger, men derimod om grundlovsfæstede frihedsrettigheder, nemlig retten til retfærdig rettergang og den private ejendomsret. Ifølge den tyske forfat-ning skulle enhver ransagforfat-ning ledsages af retskendelse. Sagen¹¹⁷indledtes ved, at selskabet Hoechst AG anlagde sag mod Kommissionen, der havde truffet beslutning om kontrolundersøgelse, tvangsbøder og om fastsættelse af tvangsbødens størrelse. Kommissionen havde truffet sine afgørelser efter at være kommet i besiddelse af oplysninger om, at der var indgået prisaftaler i strid med traktaten. Det var således ubestridt, at der forelå et anliggende, som var relevant for traktaten. Spørgsmålet var bare, om et EU-krav kunne gennemføres i Tyskland uden hensyn til de processuelle garantier, som den tyske forfatning sikrer. Da Kommissionen forsøgte at gennemføre en kon-trolundersøgelse hos sagsøgeren, nægtede denne at underkaste sig undersø-gelsen med henvisning til det forfatningsmæssige krav om retskendelse.

Spørgsmålet handlede således om et helt konkret brud mellem fællesskabs-retten og en national forfatning. Har man eller har man ikke pligt til at ind-hente en dommerkendelse, inden en erhvervsejendom ransages? Hvad står øverst – EU-retten eller grundloven?

EU-Domstolen indleder med at slå fast, at boligens ukrænkelighed – for så vidt angår fysiske personers private bopæl – er en grundsætning, der er fælles for medlemsstaternes retsordener og således et led i Fællesskabets retsorden¹¹⁸. Imidlertid finder Domstolen i det følgende, at “forholdet er et andet, for så vidt angår virksomheder, da medlemsstaternes retsordener ud-viser ganske betydelige forskelle med hensyn til spørgsmålet om arten og omfanget af beskyttelse ... ” Derfor mener Domstolen, at den nationale myn-dighed “uanset om der er tale om en retsinstans – ikke i denne forbindelse [kan] sætte sit eget skøn med hensyn til, om den pågældende kontrolunder-søgelse er nødvendig, i stedet for Kommissionens, idet det kun er Domstolen,

117. SeEU-ret i kontekst,p. 173, fodnote 127.

118. Sammendragets præmis 2.

der har kompetence til at efterprøve lovligheden af Kommissionens faktiske og retlige vurdering”.

Det var imidlertid ikke kun de nationale bestemmelser, Domstolen valgte at sidde overhørig. Trods antydninger om krænkelser af Menneske-rettighedskonventionen, der i andre sammenhænge betragtes som en del af fællesskabsretten, nægter Domstolen at fortolke Kommissionens kompetence i henhold til forordningen indskrænkende. Dette virker ikke bare ude af trit med den menneskerettighedsbeskyttelse, som i andre sager ellers har præget Domstolen. Men også langt ud over, hvad traktatens forfattere måtte have forventet. I traktaten står der i hvert fald intet om, at de nationale grundloves frihedsrettigheder skal vige.

Grundlovsmæssige procesregler

Det er dog ikke kun frihedsrettighederne, Domstolen har kastet sig over. I sagenMelki og Abdeli¹¹⁹var Aziz Melki og Sélim Abdeli, som var algeriske statsborgere og opholdt sig ulovligt i Frankrig, blevet kontrolleret af politiet i medfør afcode de procédure pénaleinden for zonen mellem den fransk-bel-giske landegrænse. På den baggrund blev der truffet beslutning om, at de begge skulle føres tilbage til grænsen, samt at de fortsat skulle tilbageholdes.

Begge bestred lovligheden af tilbageholdelsen og gjorde gældende, at den på-gældende artikel icode de procédure pénalestred mod den franske forfatning, fordi den tilsidesatte forfatningssikrede rettigheder og friheder som følge af blandt andet Lissabontraktatens forfatningsmæssige status¹²⁰og princippet om personers frie bevægelighed, ifølge hvilket Unionen sikrer, at der ikke fo-retages personkontrol ved de indre grænser¹²¹.

Den franske og belgiske regering bestred, at sagen overhovedet kunne

behandles under EU, da sagen handlede om landets forfatning¹²². Men ifølge dommerne er det “Domstolens faste praksis, at med henblik på at sikre EU-rettens forrang kræver samarbejdsordningen, at den nationale ret på ethvert tidspunkt under proceduren, som den finder passende, og selv efter en pro-cedure om kontrol af forfatningsmæssighed, frit kan forelægge Domstolen ethvert præjudicielt spørgsmål, som den finder nødvendigt”, jf. præmis 52.

2.4.3 Fra forfatningsret til domstolsproces

Det er således klart, at EU-Domstolen ikke afholder sig fra at fortolke natio-nale forfatninger, herunder såvel procedurebestemmelser som materielle be-stemmelser. Det paradoksale er naturligvis, at det er medlemslandenes forfatninger, der har givet muligheden for at tiltræde Fællesskabet. Ud fra et forudsætningssynspunkt burde Fællesskabet således ikke kunne ændre eller juridisk påvirke det grundlag, det selv hviler på. Ligesom en kommune i Dan-mark ikke kan ændre lovene og langt mindre grundloven, fordi det er på dette grundlag, det kommunale selvstyre hviler, burde også EU være indrettet i forhold til medlemslandenes forfatninger. Men det har EU-Domstolen be-sluttet anderledes.

Det er ikke første gang, at EU blander sig i et lands centraladministra-tion. Mindre omtalt, men i rækkevidde måske endnu mere væsentlig er ek-sempelvis Traghetti del Mediterraneo-dommen¹²³. Sagen handlede om national lovgivning, der dels udelukkede, at en medlemsstat kunne ifalde an-svar for tab som følge af en forkert domstolsbehandling og dels begrænsede ansvaret til tilfælde, hvor dommerne havde handlet forsætligt eller groft uagt-somt. EU-Domstolen kom frem til, at begge elementer i loven stred mod fæl-lesskabsretten.

122. Præmis 24.

123. Sagen C-173/03, her delvist citeret fra p.14f. Omtalt i Domstolens årsrapport for 2006.

2.4.4 Proces – også uden for domstolene

Köbler-dommen¹²⁴tjener ligeledes som eksempel på EU-Domstolens ind-trængen i processuelle anliggender. En tysk statsborger¹²⁵havde arbejdet som professor ved et østrigsk univer- sitet i ti år, da han ansøgte om et særligt an-ciennitetstillæg for universitetsprofessorer, der sædvanligvis tildeltes efter 15 års anciennitet. Til støtte herfor gjorde han gældende, at han havde den kræ-vede anciennitet, hvis man medregnede varigheden af ansættelser ved uni-versiteterne i andre medlemsstater. Østrigs Verwaltungsgerichtshof betrag te-de te-det særlige anciennitetstillæg som en loyalitetsyte-delse, hvorfor man ikke kunne sidestille anciennitet fra andre universiteter med tjeneste i Østrig.

Den østrigske regering bestred, at sagen overhovedet kunne være EU-retlig. Men Domstolen fastslog, at selv om det i princippet var de nationale domstole, der skulle undersøge kriterierne for afgørelsen, så var EU-Dom-stolen bemyndiget til at afgøre, om Østrig kunne ifalde erstatningsansvar, så-fremt professoren ikke fik tillægget.

2.4.5 Tjenestemandsforhold

Også tjenestemandsforhold har EU-Domstolen påtaget sig at fortolke. AGM-COS.MET-dommen¹²⁶handlede om en tjenestemand, der advarede mod de-fekte autoløftere og om, hvorvidt en sådan advarsel kunne tilregnes staten eller om det måtte stå for tjenestemandens egen regning.

Domstolen fastslog, at staten er ansvarlig for en tjenestemands erklæ-ringer, hvis de som følge af deres form og omstændighederne hos modta-gerne fremkalder det indtryk, at der er tale om officielle statslige stand-punkter og ikke tjenestemandens personlige opfattelse. Som begrundelse for at blande sig, kom Domstolen med en ganske kunstfærdig forklaring. For

ef-tersom en tjenestemands erklæringer om, at en maskine er farlig, kunne på-virke salget af den pågældende maskine, påpå-virkede tjenestemanden den frie varehandel. Og varehandel er naturligvis en del af det indre marked, hvor Domstolen derfor kan dømme! Med sådanne krumspring lykkedes det Dom-stolen at gøre sig til dommer over et anliggende, som de fleste nok havde for-ventet hørte til medlemslandenes interne procesorden. Men ifølge dommerne var tjenestemænds repræsentation og statens erstatningspligt nu et anliggende for EU. Det følger nemlig af et direktiv om autoløftere!