3. Økonomisk og integreret analyse 1 Introduktion
3.4 Sammenhæng mellem indførslen af EU-patentreformen og efficiens
I forhold til afhandlingens problemformulering vil spilteorien vise, om forbedringen af mulighederne for at udtage patenter i EU-regi ved indførsel af EU-patentet, vil medføre en ændring i SMV’ernes innovationsevne ift. det nuværende system for europæiske patenter, og på samme tid give incitament til investering i F&U.
127 Hansen, 2007, s. 117
128 Riis, 1999, s. 1160-1161.
129 Tolbøll og Neergaard, 2006 definition af den dogmatiske skole af Milton Friedman i ”The Social Responsibility of Business is to Increase Profit” Greenwood 2001:09
Det vil herefter ses, at dette ændrer efficiens, og udgangspunktet er at vurdere, om der er en sammenhæng mellem ændrede regler og efficiens gennem forskellige punkter i følgende årsagssammenhæng, som ligger til grund for analysen:
∆ 𝑟𝑒𝑔𝑙𝑒𝑟 ⇒ ∆ ℎ𝑎𝑛𝑑𝑙𝑖𝑛𝑔𝑒𝑟 ⇒ ∆ 𝑝𝑎𝑦𝑜𝑓𝑓 ⇒ ∆ 𝑖𝑛𝑐𝑖𝑡𝑎𝑚𝑒𝑛𝑡𝑒𝑟 ⇒ ∆ 𝑒𝑓𝑓𝑖𝑐𝑖𝑒𝑛𝑠
Spilteorien benyttes til at opfylde denne reaktionskæde, hvor samtlige spil og payoffs opstilles på baggrund af redegørelsen i forrige afsnit, hvorefter den nye patentreform for EU-patenter vil give SMV’erne flere midler til F&U og bidrage til et forbedret indre marked.
For at finde ud af, om det er økonomisk efficient at SMV’erne udtager EU-patenter, vil analysen baseres på et adgangsspil ved at opstille forskellige spiltræer med to spillere. Vi befinder os på et marked med en stor virksomhed (S), repræsenteret ved at have monopol, og som har kontrollen over pågældende marked. Dette begrundes ud fra tidligere antaget, at S er dominerende på markedet for nuværende europæiske patenter, og SMV’en ønsker at træde ind på dette marked, hvorfor det er nødvendigt at analysere S’s reaktioner på denne omstændighed.
På trods af de konkurrenceretlige bestemmelser vedrørende forbud mod konkurrencebegrænsende adfærd TEUF art. 101 (tidligere art. 81 EF) og misbrug af dominerende stilling TEUF art. 102 (tidligere art. 82 EF), findes alligevel en undtagelse vedrørende monopoler, der skaber efficiens.
Dette medfører, at bestemte varer og tjenesteydelser har størst effekt, hvis de er tilgængelige via monopoler (eller oligopoler).130 Som tidligere antaget skaber patentmonopoler efficiens, eftersom utilitarismen ser disse som en kontrakt mellem virksomheden og samfundet.
At S har monopol, medfører velfærdstab ift. teorien om fuldkommen konkurrence, da monopolister kan sætte priserne højere, end hvis der var flere konkurrenter og vil maksimere virksomhedens payoff.
I forbindelse hermed er det tidligere redegjort, at er det bedst for virksomhedernes innovationsevne, at SMV’erne træder ind på allerede etablerede markeder, når der hverken er fuldkommen konkurrence eller monopol, hvorfor det findes relevant at betragte konkurrenceudfordringer på det relevante marked.
130 O´Hare, 1985, s. 407-408
3.4.1 Priskrig
Virksomheder konkurrerer på mange områder for at opnå profit, fx ved produktion af flere og nye varer, prisnedsættelser og reklamer. Reklamer kan være et alternativ til priskrig i konkurrenceforhold, hvis det benyttes af en virksomhed til at lokke en konkurrents kunder til sig eller ved at udstille konkurrentens produkter som værende ringere end virksomhedens egne, og på denne måde være mere profitable.131
Hvis den store virksomhed ikke ønsker SMV’ens etablering på markedet, vil den vælge at starte en priskrig for at udkonkurrere den mindre virksomhed for derved at genvinde sin monopolstilling.
En priskrig kan herefter forstås som en trussel mod SMV’ens adgang, og S kan påvirke SMV’ens payoff i negativ retning, men det er dog ikke altid en fordel for S at udløse en priskrig, da en imødekommelse af SMV’en til tider kan medføre, at begge virksomheder stilles bedre og i visse tilfælde lige godt.
Dette kan yderligere begrundes med, at SMV’en kan ende med at opnå større succes, i form af højere payoff, ved at udtage EU-patentet på trods af S’s priskrig, der samtidig mindsker sidstnævntes payoff. Endvidere kan der være situationer, der medfører det omvendte, og disse vil redegøres i analysen.
3.4.1.1 Priskrig afhænger af ressourcer
S’s mulighed for at starte priskrig er primært påvirket af dennes samlede ressourcer, herunder kapital. Virksomheden kan være i besiddelse af stor gæld, der betyder, at bankerne sidder på størstedelen af dennes kapital, eller omvendt kan virksomheden have opnået en succes gennem langvarig patentbeskyttelse og dermed have flere midler. I denne situation ved SMV’en, der ønsker at etablere sig på samme marked som S, ikke ved hvor meget kapital S har eller hvor stor en andel der består af gæld, hvorefter udfaldet vil påvirke de forskellige payoffs.
Når en stor virksomhed allerede er etableret på markedet, vil denne opnå First-Mover Advantages, uanset patenter, jf. nedenfor.
131 Watson, 2008m s. 180-181
3.4.2 Spillets scenarier
Da virksomhederne ønsker at maksimere profit, og en samlet maksimeret payoff er eftertragtet for økonomien i det indre marked, er formålet med patentreformen at reducere væsentlige omkostninger - til gavn for såvel det indre marked som for SMV’erne.
Spillene vil være opdelt i to scenarier, hvor første scenario omfatter et marked med EU-patenter af 10-årig beskyttelsesvarighed (spil 1), mens andet scenario analyserer et marked med maksimal beskyttelse, dvs. 20 år (spil 2). Dermed skal der redegøres for, hvorledes patenters beskyttelsesvarighed påvirker payoffs, og det vil være nødvendigt at inddrage retsregler, som ligger til grund for disse udfald, hvorfor analysen vil være en integreret økonomisk og juridisk redegørelse.
Yderligere tilknyttes en sandsynlighed til det første scenarie eftersom SMV’en kan være usikker på, hvorvidt den store virksomhed vil kæmpe imod indtrædelsen gennem priskrig eller imødekomme SMV’ens adgang til markedet.
Det skal indledningsvist bemærkes, at S som monopolist har en årlig indtjening på hhv. 3 mio. for patenter af 10-årig varighed og 6 mio. for 20-årige patenter, ud fra antagelsen af at S opnår større gevinster med den længere beskyttelsesvarighed.
Payoff for S og SMV er således den gevinst, der opnås gennem bestemte handlinger. Afhængigt af spillets karakter, dvs. når spillerne flytter dynamisk132, da vil deltagerne være i besiddelse af perfekt information om modpartens handlinger.
Payoffs er skønsmæssigt sat ud fra SMV’ernes ønske om profitmaksimering ved at deltage på markedet for patenter i EU. Analysen af spillene nedenfor vil derfor redegøre for, hvorvidt ligevægten ændrer økonomisk efficiens.
Det lægges til grund, at spillerne har valget mellem forskellige handlemuligheder. I spiltræet befinder vi os i et beslutningspunkt, der indeholder et informationssæt. Disse kan, med inspiration fra et berømt amerikansk udtryk: ”How much did the President know, and when did he know it?”133, fortælle hvad pågældende spiller ved, og hvornår spilleren fik denne viden.
132 Dynamiske spil betegnes ofte som sekventielle spil, jf. Varian 2010, s. 532
133 Rasmusen, 2001, s.43.
Når en bestemt spiller skal træffe en handling ved en beslutningsknude, vil den være i besiddelse af informationer vedrørende tidligere træk, som er afgørende for spillerens eget valg af strategi, hvilket betyder at spillerne flytter dynamisk. Spillernes individuelle payoff er afhængig af hinandens individuelt valgte strategier, og et spil med perfekt information betyder således, at hver spiller ved, hvor denne befinder sig, på baggrund af observationer fra tidligere handlinger.134 I spil med imperfekt information ved spillerne derimod ikke, hvor i spillet de befinder sig.135 Ved perfekt information foreligger risikoneutralitet, og graden af usikkerhed er ikke så høj som ved imperfekt information.
Det antages, at den rationelle spiller ved hvert beslutningspunkt foretrækker den strategi, der er mest dominerende for den selv og vil her sige, at spilleren vil stræbe efter en individuel gevinstmaksimering gennem den strategi, der giver højst payoff, dog afhængigt en eventuel tidligere spillers strategivalg
Spillernes rationelle adfærd vil udfordre det endelige udfald, og SMV’en der ønsker adgang, vil gennem spilteorien aflæse, hvorledes S vil reagere på denne etablering, og en irrationel adfærd vil påvirke ligevægten iblandt de to spillere.
Vælger S at udløse en krig, resulterer dette i, at begge aktører oplever fald i opnåede payoffs. S kan i så fald vælge at imødekomme SMV’ens ønske om at deltage på markedet hvilket, som tidligere nævnt, medfører moderate payoffs til dem begge. Den omvendte proces, hvor spiltræet analyseres fra slut til start betegnes Backward Induction og er en løsning til SMV’ens valg ved første beslutningsknude. En spillers dominerende strategi er herefter den valgte strategi som Best Response på den strategi, som den anden spiller vil vælge, hvorefter øvrige strategier udelukkes.136 En ligevægt betyder i denne sammenhæng, at forhold som regler, strategier og beslutninger har en indvirkning på det endelige udfald. Spillene skal herefter ikke alene baseres på spillernes Best Response på hinandens handlinger, da de individuelle handlinger også er bygget på rationalitet.
Rationaliteten kan måles af den information, der foreligger i slutningen af spillet, dvs. den sidste handling, som resulterer i payoffs.137 Dette giver den optimale handling for sidste spiller, som i dette tilfælde er SMV’en, der vælger den strategi, der giver det højeste payoff for denne.
134 Rasmusen, 2001, s.48
135 Watson, 2008, s. 161
136 Watson, 2008, s. 170. Best Response betegnes som spillernes optimale strategi
137 Watson, 2008, s. 166-168. Rationalitet i dette henseende betegnes ”sekventiel rationalitet”
Derefter er det muligt at analysere tidligere handlinger, og det vil være muligt at vurdere de optimale træk for den store virksomhed.
Subgames opstår i spil med perfekt information og beskriver en del af et spil, hvor Nash-Equilibrium (NE) udgør en ud af flere ligevægte i en økonomi. NE er fundet, når hver spiller har valgt strategi ud fra Best Response, og perfekt information om rationalitet vil samtidig betyde, at den individuelle spiller ikke kan afvige fra sit valg. Eftersom subgames vil føre til flere ligevægte, er det muligt at finde den ideelle af disse, udtrykt ved et raffinement af ”Nash equilibrium”, som herefter betegnes ”Subgame perfect Nash-Equilibrium” (SPNE). Disse anvendes i traditionel forstand til at udskille payoffs, som ikke opfylder de mål, der er tilknyttet den økonomiske aktivitet, hvorfor betegnelsen ”perfection” opstår.138 Hele spillet er således også en subgame, og den SPNE der opfylder målsætningen med spillene findes via Backward Induction. Hver subgame har en løsning, og den første spiller, her SMV’en, kan vælge mellem den bedste løsning for denne.
De foreliggende spil indeholder tre subgames, og mens hele spillet udgør én samlet subgame, starter yderligere to subgames, når S skal træffe sit valg om at starte en priskrig (PK) hhv. imødekomme SMV’ens adgang (I-PK), samt når SMV bliver mødt med en priskrig og derefter skal vælge, om denne skal udtage EU-patentet (EUP) eller ikke (I-EUP).
Som tidligere nævnt benyttes efficiens-kriteriet Kaldor-Hicks og ikke Pareto til analyse af spillenes forskellige payoffs, og til at beskrive den mest fordelagtige bestræbelse på økonomisk efficiens, når udgangspunktet er det samlede payoff for virksomhederne og ikke fordelingen.
For at begrunde disse forudsætninger er det nødvendigt at definere økonomisk efficiens for at finde frem til, hvorfor Kaldor-Hicks anvendes frem for Pareto-kriteriet.
3.4.3 Økonomisk efficiens og Kaldor-Hicks
Retsøkonomi er en økonomisk disciplin der giver økonomiske ræsonnementer på juraen og benytter økonomiske teorier på retsregler og retspraksis.
138 Watson, s. 170
De benyttede teorier er baseret på det faktum, at individer ændrer adfærd i takt med de ændringer, der foretages i retsreglerne og målet er effektiv ressourceforbrug eller værdiskabelse. Her er opfattelsen, at retsregler bør udformes i en sådan grad, at de skaber økonomisk efficiens.139
Økonomiske begreber som Pareto og Kaldor-Hicks optræder ofte når retsøkonomien benyttes til at vurdere økonomiske følger af retssystemet. Disse betegnes imidlertid for efficienskriterier, der dækker over økonomisk velfærd.140 Hermed kan retsøkonomi anvendes til at finde frem til den mest efficiente løsning gennem retsregler, og herunder en analyse af om, hvorvidt EU-patentet er værdiskabende for det indre marked.
Pareto-kriteriet knytter sig til en hypotetisk antagelse, hvorefter ingen kan stilles bedre, uden at nogen får det værre, og dette kriterium tager således hensyn til fordelingen blandt de optrædende parter.141 Begrundelsen for denne hypotetiske formodning er, at en sådan situation ofte vil medføre en skæv fordeling,142 og kriteriet stræber efter en optimal ressourceallokering, hvorefter den Pareto-efficiente tilstand findes, når der ikke er mulighed for yderligere Pareto-forbedringer.
Visse lovgivninger kan dog medføre ulig fordeling, og hvor tilstanden alligevel er efficient. I disse tilfælde må det være relevant at begrunde anvendelsen af pågældende regler gennem princippet om Kaldor-Hicks. Dette efficienskriterium dækker over tilfælde, hvorefter en retsregel eller et projekt findes nyttig, hvis den kan øge vinderens værdiskabelse i en så tilstrækkelig grad, at der kan ydes kompensation til taberne.143 Kaldor-Hicks er således et kriterium baseret på økonomisk efficiens, og udtrykkes i økonomisk litteratur som det samlede største payoff. Dette betyder, at Kaldor-Hicks ikke behandler fordelingen, som under Pareto, men i de tilfælde hvor en part vinder mere end modparten taber, da vil vinderen kunne godtgøre den tabende part.144 En Kaldor-Hicks efficient tilstand medfører således, at samlet payoff stiger selvom en af parterne stilles dårligere.
Kaldor-Hicks er eksempelvis benyttet i retspolitiske sammenhænge, hvorefter situationer med hhv.
uden en bestemt lovregel stilles mod hinanden, for at vurdere økonomisk efficiens, og ændringer i lovgivningerne vil føre til, at der såvel vil være vindere som tabere.
139 Riis, 1999, s. 1152
140 Eide, Stavang, 2001, s. 11
141 Eide, Stavang, 2001, s. 22
142 Eide, Stavang, 2001, s. 21
143 Eide, Stavang, 2001, s. 22
144 Hvis det findes nødvendigt. Riis, 1999, s. 1156
Et nødvendigt eksempel på dette område er situationen, hvor monopolister hindrer den frie konkurrence igennem et begrænset vareudbud, og derfor tager meget høje priser for disse. Efter denne omstændighed er monopolisten vinderen og forbrugerne er taberne. Dette forhold kan imidlertid gennem offentligt indgreb ændres ved at indføre en forbudsregel enten via ny lovgivning eller gennem ændringer i foreliggende lovregler. Udfaldet bliver, at forbrugerne som følge af ændringer i retsreglerne vinder mere end monopolisten taber, og hermed forekommer en Kaldor-Hicks-forbedring. Mange er dog uenige i denne virkning, da Kaldor-Hicks ikke er et retfærdighedsprincip, eftersom vinderne vinder, mens taberne taber.145
Ovenstående begrunder anvendelsen af Kaldor-Hicks frem for Pareto-kriteriet, når økonomisk efficiens skal vurderes i nærværende analyse, og som vil finde frem til, om indførslen af den nye EU-patentreform er Kaldor-Hicks efficient for det indre marked, når SMV’erne får mulighed for at udtage EU-patenter, og herunder vil det analyseres, hvilken patentvarighed, der skaber det bedste resultat.
Det ses af spiltræerne, se figurerne nedenfor, at spillerne har forskellige handlemuligheder afhængigt af tidligere træk og beslutningsknude. SMV’en har i spillene fire strategier at vælge imellem, hvor S har to.
Det vil være hensigtsmæssigt at starte med S´s strategi, da denne alene har én beslutningsknude.
Strategien skal fortælle S, hvad denne skal gøre, dvs. om denne skal en priskrig (PK) mod SMV’en, eller imødekomme SMV’ens ønske ved at vælge ikke at indlede en priskrig (I-PK), hvis denne træder ind på markedet (IND). S når dog ikke til dette dilemma, hvis SMV’en vælger at holde sig udenfor markedet (UD). SMV’en kan handle ved to beslutningsknuder, og kan således vælge mellem to strategier. Ved den første beslutningsknude kan den vælge imellem IND og UD, og ved den anden beslutningsknude kan SMV’en vælge at udtage et EU-patent (EUP) eller holde sig fra at udtage EU-patentet (I-EUP).
Ovenstående beskrivelser gør det herefter muligt at analysere spillene ved en sammenligning af samtlige resultater i form af handlinger, payoffs og ligevægte. Resultaterne i spillet er de fundne SPNE, og det skal vurderes, om disse er efficiente ud fra et Kaldor-Hicks synspunkt.
145 Eide, Stavang, 2001, s. 23
Først vil økonomisk efficiens vurdere de individuelle spils payoffs ift. SPNE, og derefter vil samtlige spils SPNE sammenlignes med hinanden ift. Kaldor-Hicks efficiens for, at argumentere hvilken der er økonomisk efficient for det indre marked. Det skal bemærkes, at alle payoffs i spillene er i mio. og en grundig gennemgang af metoden for at finde frem til spillenes SPNE vil alene ske i første spil.
3.5 Spil 1: 10-årig patentbeskyttelse