Uddannelseslinje: Cand.merc.(jur.) Copenhagen Business School Kandidatafhandling udarbejdet af:
Ayse Özden CPR.Nr.:
Et EU-patensystem til gavn for SMV’er
A European patent system in favor of SMEs
Vejledere: Ruth Nielsen og Caspar Rose, CBS.
Afleveringsdato: 26. april 2012 Anslag uden figurer: 173.825 Anslag af figurer: 7200 (9 x 800)
Anslag i alt og i sider: 181.025/2.275 = 79,6 sider
Underskrift:
Abstract
T
he internal market in the EU is experiencing an economic downturn as a result of the financial crisis, and it is therefore necessary to improve all areas of concern in achieving the goal of a better internal market. This should include improvements of the conditions for SMEs, since these represent the majority of European companies. This thesis describes the importance of a new EU Patent Reform in favor of Danish SMEs, which is due to the fact that the current European patent system is fragmented and costly. The reason for this is that applications for the EPO have to include the designated countries and a validation fee has to be paid for each country in which the patent shall have effect.The several proposals of a union patent protection in EU seek to harmonize the patent rights by bundling all protection certificates into a single unit, and enforcement would subsequently take place at the Unified Patent Court. However these proposals have been rejected, since it has been difficult to reach an agreement as regard to languages for translation and a system for enforcement.
As a result the European Council has now agreed upon an enhanced cooperation of unitary patent protection.
The difficulties of the current European patent system are hindering the ability of SMEs to innovate, contribute to economic growth in EU, and in gaining market access, while large and resourceful companies are better off, since their monopoly status and the FMA will be extended. A monopoly position will be eliminated with the adoption of the EU patent reform, as this will lead to an improvement in economic efficiency and in allowing SMEs to enter markets. An access to cheaper European patents will improve the ability of SMEs to innovate, as patents provide incentives for increased investment in R&D, and the longer patent protection is, the greater the incentives for innovation may be, as this makes it possible for the patentee to charge a higher price for a longer period of time. The duration of patent protection will be of importance to the economic outcomes of European patents, as an economic efficiency is found when SMEs obtain EU patents with the maximum term of 20 years protection.
Since the agreement on enhanced cooperation on EU patent is a part of the final patent reform, the agreement for a unified EU patent court is still a challenge as this, according to the EU Court Opinion 1/09, is not compatible with the EU treaties, and thus the agreement on a unified EU patent Court blocks a final adoption of the EU patent.
Indholdsfortegnelse
1. Indledning __________________________________________________________________________ 1 1.1 Emnevalg ________________________________________________________________________ 1 1.2 Introduktion ______________________________________________________________________ 1 1.3 Problemformulering ________________________________________________________________ 4 1.3.1 Underspørgsmål: (Jur. -delen) ____________________________________________________ 4 1.4 Afgrænsning ______________________________________________________________________ 5 1.4.1 Den juridiske afgrænsning _______________________________________________________ 5 1.4.2 Den økonomiske og integrerede afgrænsning ________________________________________ 6 1.4.3 Tidsmæssig afgrænsning ________________________________________________________ 7 1.5 Struktur _________________________________________________________________________ 8 1.6 Teori og metoder __________________________________________________________________ 8 1.6.1 Juridisk metodelære ____________________________________________________________ 8 1.6.1.1 EU-rettens forrang og retskilder__________________________________________10 1.6.2 Økonomisk og integreret teori og metode __________________________________________ 11 1.7 Kildekritik ______________________________________________________________________ 12 2. Den juridiske analyse ________________________________________________________________ 13 2.1 Indledning ______________________________________________________________________ 13 2.2 Regulering ______________________________________________________________________ 13 2.2.1 Globale konventioner __________________________________________________________ 14 2.2.1.1 Europæisk patentkonvention _________________________________________:15 2.2.1.2 EF-Patentkonventionen ;____________________________________________: 16 2.3 Patenters betydning _______________________________________________________________ 17 2.3.1 Europæisk patent _____________________________________________________________ 18 2.3.2 Ansøgning og varighed _________________________________________________________ 19 2.3.3 Enhedspatentet og nærhedsprincippet _____________________________________________ 19 2.3.3.1 En fælles patentdomstol for enhedspatenter________________________________ 20 2.3.4 EU-patent versus europæisk patent _______________________________________________ 20 2.3.5 Patentaftaler _________________________________________________________________ 21 2.3.5.1 Konkurrencerettens betydning for patentlicensaftaler_______________________::: 22 2.3.5.2 Konkurrencebegrænsende adfærd og misbrug af dominerende stilling___________::23 2.4 Relancering af det indre marked i EU _________________________________________________ 24 2.4.1 Det indre marked belyst ud fra Monti-rapporten _____________________________________ 24 2.5 EU-patentsystemet og aftalen om EU-patentet __________________________________________ 26 2.5.1 Aftalen om en oversættelsesordning _______________________________________________ 27 2.5.1.1 Maskinoversættelse__________________________________________________;;;29 2.5.2 Forstærket samarbejde _________________________________________________________ 29
2.5.2.1 Small Business Act og The Single Market Act______________________________ 30 2.6 Aftalen om EU-patentdomstolen _____________________________________________________ 31 2.6.1 The European and European Union Patent Court ____________________________________ 32 2.6.2 EU-Domstolens udtalelse _______________________________________________________ 34 2.6.2.1 Formandskabet om EU-domstolens udtalelse ____________________________::: 36 2.7 Afsluttende bemærkninger - juridisk del _______________________________________________ 38 3. Økonomisk og integreret analyse ______________________________________________________ 42 3.1 Introduktion _____________________________________________________________________ 42 3.1.1 Innovation og F&U ____________________________________________________________ 42 3.1.2 Fuldkommen konkurrence eller monopol ___________________________________________ 44 3.2 Det nuværende system: Dyrt og fragmenteret ___________________________________________ 45 3.2.1 Høring af det danske specialudvalg for vækst og konkurrenceevne ______________________ 47 3.2.2 Definition af virksomheder ______________________________________________________ 47
3.2.3 Antallet af dansk-europæiske patenter _____________________________________________ 48 3.3 Spilteorien ______________________________________________________________________ 49 3.4 Sammenhæng mellem indførslen af EU-patentreformen og efficiens _________________________ 50 3.4.1 Priskrig _____________________________________________________________________ 52 3.4.2 Spillets scenarier ______________________________________________________________ 53 3.4.3 Økonomisk efficiens og Kaldor-Hicks _____________________________________________ 55 3.5 Spil 1: 10-årig patentbeskyttelse _____________________________________________________ 58 3.5.1 Spil 1.1 Spillet under sikkerhed __________________________________________________ 58 3.5.1.1 Økonomisk efficiens for spil 1.1 _______________________________________ 60 3.5.2 Spil 1 under usikkerhed ________________________________________________________ 61 3.5.2.1 Spil 1.2: 90 % sandsynlighed for priskrig ________________________________ 63 3.5.2.1.1 Økonomisk efficiens for spil 1.2________________________________ 63 3.5.2.2 Spil 1.3: 10 % sandsynlighed for priskrig________________________________ 64 3.5.2.2.1 Økonomisk efficiens for spil 1.3________________________________ 65 3.6 Spil 2: 20-årig patentbeskyttelse _____________________________________________________ 67 3.6.1 Spil 2.1 Spillet under sikkerhed __________________________________________________ 68
3.6.1.1 Økonomisk efficiens for spil 2.1 _________________________________ 68 3.7 Opsummering: ”Lang eller kort beskyttelse” ___________________________________________ 69 3.8 First-Mover Advantages og eksempler fra praksis _______________________________________ 71 3.8.1 FMA i praksis ________________________________________________________________ 73 3.8.1.1 First-Mover udfordringer for Apple iOS______________________________ 74
3.8.2 SMV’erne som Second-Mover ___________________________________________________ 75 3.9 Afsluttende bemærkninger - økonomisk og integreret analyse ______________________________ 75 4. Konklusion ________________________________________________________________________ 77 5. Perspektivering _____________________________________________________________________ 79 Begrebsforklaringer ___________________________________________________________________ 80 Litteraturliste ________________________________________________________________________ 84 BILAG: _____________________________________________________________________________ 89
1. Indledning
I denne afhandling vil jeg tage udgangspunkt i betydningen af vedtagelsen af en ny reform om et EU-patent for danske virksomheder, særligt for de små og mellemstore virksomheder. Simple ændringer i EU's retsakter kan lede til bedre juridisk beskyttelse og på samme tid være omkostningsreducerende for de respektive virksomheder. Hermed vil også et billigere og lettere tilgængeligt EU-patentsystem medføre større innovation og udfordre konkurrencen på såvel global plan som i EU’s indre marked. Dog vil der ofte være forbundet udfordringer med at foretage ændringer i diverse lovgivninger, direktiver og forordninger, hvorfor dette vil være interessant at fordybe sig i.
1.1 Emnevalg
Min interesse for både immaterialret og EU-ret er begrundelsen for, at mit emnevalg falder på disse retsområder. Immaterialrettens beskyttelse af ikke-fysiske rettigheder har givet mig en indsigt i patenter, rettighederne for disse og deres økonomiske betydning. EU-rettens forrang for nationale regler har givet et indtryk af, hvor vigtig en ensretning af reglerne kan være, særligt for erhvervslivet. Således er sammenkoblingen af patentrettigheder og EU-regler resultatet af mit emnevalg om EU-patentet, som jeg har fået kendskab til efterfølgende og vil koncentrere mig nærmere om.
1.2 Introduktion
Virksomheder som beskæftiger sig med idéer gennem forskning og udvikling, F&U, kan være nødsaget til at udtage patent på deres opfindelser og blive mere innovative. Patenter hører under immaterialretten, da de er ikke-fysiske genstande, og giver opfindere eneret til at udnytte en opfindelse økonomisk samt at beskytte samt hindre andres adgang i at benytte sig af denne i en nærmere fastlagt periode. Patenter er især vigtige for teknologiske og innovative virksomheder, og vil give eneret til at producere, anvende, markedsføre og sælge en opfindelse. Handel med viden, herunder patenter, er et af de mest relevante råstoffer i det danske erhvervsliv.
Patenter erhverves i Danmark ved ansøgning, med et dertilhørende ansøgningsgebyr, til Patent- og Varemærkestyrelsen. Ønskes der patent på en opfindelse i både Danmark og andre europæiske lande, ansøges beskyttelse gennem den europæiske patentmyndighed EPO.1 Det er evident, at man i fremtiden vil få mulighed for at udtage et EU-patent gennem en EU-patentmyndighed, men spørgsmålet er, hvordan dette EU-patentsystem vil se ud, både i form af krav og mål, men samtidig også vigtigt hvordan tvistløsningen ifm. disse vil foregå.
Det indre marked i EU koncentrerer sig primært om fri bevægelighed af varer, personer, tjenesteydelser og kapital medlemsstaterne imellem. Herudover findes regler om forbud mod konkurrencebegrænsende adfærd. Det indre marked er det centrale for EU’s politik men er dog under konstante udfordringer, idet mange medlemsstater ikke retsmæssigt gennemfører EU-rettens regler. Senest har det vist sig, at den globale økonomiske krise har taget en drejning imod fællesskabets tankegang, og hvor medlemsstaterne har udvist en økonomisk nationalisme, hvilket påvirker de små og mellemstore virksomheders (som herefter benævnes ved forkortelsen SMV’er) muligheder for grænseoverskridende aktiviteter. Da dette bremser den grundlæggende ideologi bag det indre marked, efterspørger man fra Kommissionens side en ny strategi, nye muligheder og anbefalinger til at kunne forbedre situationen.2
EU ønsker at genstarte motoren for økonomisk vækst og beskæftigelse, hvorfor der drøftes nye metoder for det indre marked, som skal afløse Lissabon-strategien, og som skal gøre EU til ”den mest konkurrencedygtige og dynamiske vidensbaserede økonomi” ultimo 20103,4. Under samlingen i Rådet behandles, foruden andre punkter, det fremtidige EU-patents sprogordninger og en forbedring af innovationsstrategien,5 særligt for SMV’erne.
Procedurerne for patentansøgninger til beskyttelse af patenter i europæiske lande er i dag betydeligt udfordrende, da disse ofte er forbundet med væsentlige udgifter og forskellige regelsæt. Hver stat har sin patentlovgivning, og grundet 27 forskellige regelsæt i 27 medlemsstater, er målet med EU- patentet at bundte disse til én og fælles procedure.
1 Karnøe, 2010, s. 19-24
2 Monti, 2010, s. 3-4
3 EU-oplysningen om Europa 2020
4 EU-oplysningen om Lissabon-strategien
5 EUROPA 3035. Samling i Rådet Konkurrenceevne, 2010, s. 1
Når danske patenter skal udstedes i andre lande, vil der udover udgifter til patentansøgningen også skulle betales oversættelsesgebyrer, årsgebyrer og eventuelle sagsomkostninger, som resulterer i en meget dyr og besværlig proces.
De mange og høje udgifter har den konsekvens, at SMV’er i Danmark begrænses i deres muligheder for at udtage patenter i flere EU-lande på én gang. Bivirkningen af denne indskrænkning for SMV’erne er således en begrænsning i mulighederne for, at deltage i den globale konkurrence og derved innovationen.
Innovation er for danske virksomheder forudsætningen for at kunne deltage i konkurrencen på international plan, og en forbedring af reglerne for EU-patenter vil derfor give incitament til øget investering i forskning og udvikling. Reglerne for EU-patentet kan skabes på grundlag af et forstærket samarbejde mellem flere medlemsstater.6
Den ønskede patentreform omfatter tre aftaler, som alle må godkendes, før der kan udtages EU- patenter: 1. aftale vedrører bestemmelserne for EU-patentet, og 2. aftale omhandler oversættelsesordningen for disse, mens 3. aftale skal forsøge at oprette en fælles EU-patentdomstol for tvistløsninger.
Da det viser sig at være umuligt at nå til enighed om forslagenes indhold og oversættelsesordninger blandt alle medlemsstater, anmoder 12 medlemsstater, herunder Danmark, at indgå i et forstærket samarbejde ultimo 2010, hvor ønsket er en ensartet og fælles beskyttelse af patentrettighederne i EU.
Den seneste sprogordning medfører, at virksomheder kan søge patenter på eget sprog for efterfølgende at oversætte det til et af de tre sprog, hvorefter en del af oversættelsesomkostninger refunderes. Forslaget om et forstærket samarbejde bliver vedtaget under betingelse af, at medlemsstaterne anvender de relevante bestemmelser i EU-traktaterne.7
Herudover opstår en anden stor udfordring på området for EU-patenter, som er håndhævelsen af de patenterede opfindelser i fællesskabet. Det er, specielt for SMV’erne, meget dyrt at føre retssager i udlandet, hvorfor dette undgås.
6 Singla, 2011, Dansk Industri
7 KOM(2010) 790, s. 2-5 og s. 22
En fælles EU-patentdomstol skal derfor sikre EU-patentindehavernes rettigheder, og give mulighed for billigere samt hurtigere tvistløsning, hvor dobbeltarbejde i tilfælde af gyldighed og krænkelsessager samtidigt undgås.8 Denne idé om et fælles patentdomstolssystem kan dog først blive en realitet, når der bliver indgået en endelig beslutning om formen for EU-patenter. Rådet beder EU-Domstolen om en udtalelse om, hvorvidt den forelagte aftale vedrørende en fælles patentdomstol er i overensstemmelse med traktaterne.
I sin udtalelse bemærker EU-Domstolen (EUD), at aftalen modstrider traktatens bestemmelser9 hvorfor reformen afvises igen, og EU-patentet må udsættes.
1.3 Problemformulering
• Analyse af betydningen af det nye EU-patentsystem for danske små- og mellemstore virksomheder.
• Herunder en vurdering af EU-patentsystemets betydning for små- og mellemstore virksomheders innovationsevne, samt om det giver incitament til øget investering i Forskning og Udvikling.
• Og en vurdering om det nye EU-patentsystem bidrager til en højere grad af økonomisk efficiens.
1.3.1 Underspørgsmål: (Jur. -delen)
• Hvad er gældende ret, og hvordan vil rettighederne se ud, i tilfælde af vedtagelsen af EU- patenter?
• Hvorledes kan tvistløsningen for det nye system tænkes at blive, og hvad er udfordringerne ved at oprette en fælles EU-patentdomstol, i lyset af EU-Domstolens udtalelse?
• Hvordan adskiller dette system sig fra tidligere systemer?
8 Harhoff, 2009, s. 5-6
9 Domstolens udtalelse 1/09, 2011
1.4 Afgrænsning
Afhandlingens juridiske og økonomiske analyser af emnet er meget bredt grundet de to store retsområder, immaterialret og EU-ret, samt de mange økonomiske teorier, som har relevans for det økonomiske hensyn ved indførelsen af et EU-patent og en eventuel EU-patentdomstol. Det findes derfor mest hensigtsmæssigt at afgrænse områderne, således at disse tilpasser sig emnet.
1.4.1 Den juridiske afgrænsning
Immaterielle rettigheder er et omfattende område, der varetager rettigheder for ikke-fysiske aktiver.
Afhandlingen tager udgangspunkt i patenter, hvorefter andre immaterielle rettigheder ikke behandles. Reglerne vedrørende europæiske patenter er inkorporeret i den danske patentlov (PTL), hvorfor denne medtages i afhandlingen i det omfang, det findes relevant.
Patenter kan danne grundlag for aftaleindgåelser, eksempelvis ved licensaftaler, hvorfor aftaleloven (AFTL) og de obligationsretlige regler også finder anvendelse på området, men i begrænset omfang.
EU-rettens centrale fokusområder for det indre marked er meget omfattende, hvorfor opgaven alene belyser emnet ud fra EU’s filosofi om fællesskab og regelharmoni, som har indvirkning på SMV’ernes incitament til at investere i forskning og udvikling og dermed innovationen.
Såvel immaterialretten som EU-retten har en nær tilknytning til konkurrenceretten. Det er ikke her nødvendigt at gå i dybden med konkurrencereglerne, men formålet med ikke- konkurrencebegrænsende adfærd må tages i betragtning, da bedre konkurrenceevne blandt virksomhederne er et centralt område for EU.
Der eksisterer to relevante internationale samarbejdsaftaler på det immaterialretlige område, Pariserkonventionen og Bernerkonventionen, som administreres af den internationale organisation WIPO (World International Property Organization).10 Bernerkonventionen (BKV) regulerer forhold vedrørende beskyttelse af litterære og kunstneriske værker, dvs. ophavsretten11, men da denne ikke er omfattet af problemformuleringen, vil den ikke yderligere behandles i afhandlingen.Danmark
10 Schovsbo og Rosenmeier, 2008, s. 39, Pariserkonventionen af 20. marts 1883 med Danmarks tiltrædelse i 1894. Den nugældende bekendtgørelse BKI nr. 48 af 12/11/1998 er fra den seneste revidering i Stockholm d. 14. Juli 1967 og Bernerkonventionen af 9. september 1886 med Danmarks tiltrædelse i 1903 af BKI nr. 157 af 14/10/1903. Nugældende bekendtgørelse BKI nr. 9 af 25/2/1999 er fra den seneste revidering i Paris den 24. Juli 1971 (Paris-akten)
11 Schovsbo og Rosenmeier, 2011, s. 50
følger tillige Budapest-traktaten, 12 som regulerer området for mikroorganismer, og Patentlovstraktaten (”The Patent Law Treaty”) for procedurespørgsmål13, herunder ”Substantive Patent Law Treaty”, og sidst er Danmark, som medlem af WTO og deraf bundet af TRIPS.14 Disse findes ikke relevante ift. besvarelsen af problemformuleringen og vil derfor være afgrænset.
Ved forbedringerne af SMV’ernes retstilling i EU indgås mange foranstaltninger og aftaler, som eksempelvis Single Market Act og Small Business Act, hvor afgrænsningen ift. disse sker ved, at udelukke andet der ikke vedrører SMV’erne som helhed eller beskyttelsen af SMV’ernes intellektuelle ejendomsrettigheder.
Derudover vil der ikke medtages retspraksis, da der på området for EU-patenter, endnu ikke findes domme. Vedrørende den fælles patentdomstol, præsenteres opbygningen af denne, men der vil ikke ske yderligere beskrivelse af medlemsstaternes nationale lovgivningers rolle ifm. oprettelsen af denne. Dette har den betydning, at de almindelige internationale privat- og procesretlige regler vedrørende lovvalg og værneting ikke medtages i opgaven. Endvidere vil der ikke ske nogen redegørelse for finansieringen af EU-patentsystemet.
1.4.2 Den økonomiske og integrerede afgrænsning
Analysen vil som udgangspunkt være baseret på de små og mellemstore virksomheder, hvorefter store virksomheder ikke medtages, da disse ofte er ressourcestærke og ikke mangler kapital for at udtage europæiske patenter. SMV’erne er derimod de, som møder størst udfordring grundet de store udgifter forbundet med at ansøge og udtage et patent.
Dette afsnit vil forsøge at betragte efficiens ift. det indre marked samt virkningen af EU-patentet for SMV’erne, og afgrænser derfor den del af EU-patentreformen, som omfatter den fælles patentdomstol.
Det fælles EU-patentsystem vil muligvis medføre, at der tages patent på meget mere, eftersom omkostningerne og herunder også transaktionsomkostningerne formindskes.
Transaktionsomkostningsteorien er dog afgrænset fra afhandlingens problemformulering.
12 Af 28. april 1977 og ratificeret i Danmark d. 14. marts 1985. Seneste bekendtgørelse BKI nr. 11/25/02/1999
13 Vedtaget i Geneva d. 1. jun. 2000 og har med andre ord til hensigt at harmonisere og forenkle formalprocedure for patentansøgninger og Substantive Patent Law Treaty”, som vil harmonisere materielle krav
14 Schovsbo og Rosenmeier, 2011, s. 218
Eksempler på bivirkninger er situationer med for mange enerettigheder, hvor det kræver, at man må købe forskellige og ofte dyre licenser, som kan blokere eller bremse innovationen. Tvangslicenser kan være en adgangsbarriere, men disse situationer vil ikke blive uddybet i afhandlingen.
Monopoler skabt gennem patenter er dog tilladte, og disse efficiens-monopoler vil indgå i afhandlingen.
Der vil således heller ikke ske en dybere analyse af udviklingen samt omfanget af SMV’ernes investeringer i forskning og udvikling, og der redegøres dermed ikke for låneforhold i form af fremmedkapital, da eksterne lån ofte er forbundet med stor usikkerhed.
I den spilteoretiske analyse vil der opstå en usikkerhed, hvortil der ses på sandsynlighedsfordelinger. Redegørelsen vil benytte beslutninger under usikkerhed, mens risikoprofiler ikke medtages i omfattende form. I spillene optræder to deltagere, en etableret stor virksomhed og en nyetableret SMV med forskellige innovative opfindelser. Dette betyder, at der ses på konkurrenceforholdet, og SMV’ens opfindelse skal ikke nødvendigvis betragtes som en nyskabelse af den store virksomheds opfindelse.
På baggrund af efficienskriteriet Kaldor-Hicks vil der foretages en spilteoretisk analyse af indførelsen af et fælles EU-patentsystem uden omfattende beregninger, da dette ikke findes nødvendigt ift. problemformuleringen. Teoriens afgrænsning vil bestå i, at der benyttes dynamiske spil med perfekt information, hvorfor statiske spil og imperfekt information undlades.
Kaldor-Hicks benyttes i stedet for Pareto-efficiens, eftersom Kaldor-Hicks forsøger at maksimere samlet gevinst for markedet, mens Pareto alene tager hensyn til fordelingen mellem deltagerne på markedet.15
1.4.3 Tidsmæssig afgrænsning
Da emnet er aktuelt og rullende er der fastsat en tidsafgrænsning for de juridiske dokumenter. Der er derfor benyttet materiale frem til d. 1. august 2011 (medio juli), grundet EUD’s udtalelse, jf. kap.
2 afslutningsvis, dog kan visse materialer efter denne dato fremgå af den økonomiske og integrerede analyse.
15 Eide, Stavang, 2001, s. 23
1.5 Struktur
Kap.1 vil præsentere emnets problemfelt og værktøj til at analysere denne.
Kap.2 om for den juridiske analyse vil gennemgå nedenstående tidstabel over udviklingen af EU- patentsystemet, som findes relevant ift. afhandlingens problemformulering. Analysen vil i sin struktur ikke følge nedenstående tidstabel helt kronologisk, for derved at undgå gentagelser.
Kap.3 vil sammenfatte en økonomisk og integreret analyse af innovation og efficiens ift. EU- patenter. Kap.4 tager udgangspunkt i at besvare problemformuleringen på baggrund af analyserne i kap.2 og kap.3. Kap.5 vil foretage en perspektiverende diskussion af relevante tiltag ift. emnet.
Bagerst i afhandlingen findes, udover litteraturlisten og bilag, en oversigt over begrebsdefinitioner for kursiverede termer i afhandlingen.
1.6 Teori og metoder
Det er nødvendigt at fastlægge de benyttede teorier og metoder, der benyttes for at besvare problemformuleringen.
1.6.1 Juridisk metodelære
For en retsmæssig besvarelse af problemstillingen, vil afhandlingens juridiske analysedel benytte retsdogmatikken til at finde frem til gældende ret for patenter i såvel Danmark som i EU, og gennem retspolitiske spørgsmål illustrere, hvordan reglerne bør udformes.16 Således vil der foretages en komparativ analyse af, de retlige regler der foreligger i dag og de regler, der ønskes indført.
16 Ruth Nielsen og C. Tvarnøe, 2008, s. 28-29
1990 1992 2009 2010, maj 2011, 15. februar 2011, 23.
februar
2011, marts 2011, april EPK
træder i kraft i DK
EFPK ratificeret i DK
Relevante aftaler for EU-patentsystemet. Monti
rapporten Det forstærkede samarbejde om et EU-patent.
SBA
revideret EU-Domstolens udtalelse og det Ungarske Formandskab
Nye
forordningsfors
lag for
enhedspatent og aftaleudkast for fælles patentdomstol samt SMA
Afhandlingen vil fremhæve danske virksomheders muligheder for at beskytte deres opfindelser på enten national- eller EU-plan for derefter at skabe innovation og udfordre konkurrencen, hvorfor relevante danske lovgivninger og EU-retten finder anvendelse.
Foruden retskilder vil der i den juridiske analyse tages udgangspunkt i en artikel, der er formuleret af en EU-ekspert. Artiklen giver et billede af, at gældende EU-ret på visse områder behøver en revidering og giver samtidig et indblik i, hvorledes reglerne bør være.
Den juridiske information vedrørende retskilder og normative faktorer som benyttes, er foruden i litterære værker og lærebøger fremfundet på relevante myndigheders og institutioners hjemmesider på internettet.
Ross definerer i sin prognoseteori gældende ret som værende de retskilder, domstolene kan forventes at lægge til grund for deres afgørelser.17 Det er derfor relevant at se nærmere på retskilderne for at kunne fastlægge gældende ret.
Retsforskrifter er de mest almindelige retskilder og foreskrives af de kompetente organer. Målet med denne retskildeart er at sammenfatte nogle regler på et specifikt felt, som herefter skal efterleves af borgere og myndigheder, og omfatter: love, bekendtgørelser, cirkulærer og internationale traktater, forordninger og direktiver.
Når en lovregel skal vedtages, skal denne være i overensstemmelse med Grundloven, jf.
fortolkningsprincippet ”lex superior”, hvorefter en retsregel ikke må være i strid med en højere rangerende retsregel. Det rejser derfor spørgsmålet om, hvorvidt internationale bestemmelser, særligt EU-retlige regler, der implementeres i dansk lovgivning er i overensstemmelse med dette princip.
Juridisk litteratur kan være relevante som juridiske argumenter vedrørende en bestemt problemstilling, men disse klassificeres imidlertid ikke altid som direkte retskilder. Litterære værker hidrørende ansete juridiske forfattere kan dog i enkelte tilfælde have retskildemæssig status18, eller tjene som vejledning til fortolkning af øvrig retskilde jf. bl.a. ICJ statuttens art. 38, litra d.
17 Ross, 1942, s. 96
18 Blume, 2004, s. 63-71, 86
Udover national ret og EU-ret findes andre internationale retskilder. Folkeretten er international ret, som påvirker retsreglerne i Danmark. Denne regulerer forholdet mellem stater, mellem stat og statsborgere og internationale organisationer, men er i første omgang rettet mod staterne.19
1.6.1.1 EU-rettens forrang og retskilder
EU er etableret som resultat af medlemsstaternes indgåede traktater, og i det følgende vurderes de forskellige unions-retsakters virkning og forhold til national lovgivning.
EU-retten er et særegent system baseret på princippet om tildelt kompetence og har således forrang for national ret. I modsætning her til er den almindelige folkeret samtykkebaseret.
En anden væsentlig forskel mellem EU-retten og den almindelige folkeret er, at EU-rettens subjekter er såvel stater som fysiske og juridiske personer, mens folkerettens subjekter, som altovervejende hovedregel, er stater. Sidstnævnte ses eksempelvis ved at alene stater kan optræde som parter ved Den Internationale Domstol jf. Den Internationale Domstols statut art. 34, stk. 1.20 EU-rettens forrangsprincip kan dog være i konflikt med de nationale forfatninger, og Danmark har derfor taget et forbehold om, at Danmarks Grundlov (GRL) ikke bør vige for EU-retten.21
EU-reglernes umiddelbare anvendelighed betyder, at disse har direkte virkning i medlemsstaternes nationale organer, herunder administrative myndigheder samt domstolene, og kan påberåbes overfor og af fysiske samt juridiske personer.
Forordninger og beslutninger taget i EU-regi har direkte virkning, jf. art. TEUF art. 288 (tidligere art. 249 EF). Efter artiklens stk. 2 er forordninger almengyldige, og medlemsstaterne er forpligtede til at følge forordningerne i alle enkeltheder. Medlemsstaterne skal ikke implementere EU- forordninger i national ret, men benytte disse i deres EU-retlige form, hvilket skal sikre ensartethed i reglerne.
TEUF art. 288 omfatter, foruden de ovenfor nævnte, også afgørelser, henstillinger og udtalelser. En afgørelse er i sin helhed bindende for adressaten, mens henstillinger og udtalelser ingen bindende virkning har, jf. TEUF, art. 288, stk. 4 og stk. 5.
19 Blume, 2004, s. 183-184
20 Germer, 2010, s. 75-94
21 Nielsen & Sørensen, 2008, s. 117, 175-179
Henstillinger og udtalelser fra eksempelvis Rådet er ligesom konklusioner, meddelelser og resolutioner ikke bindende, da de ofte blot er vejledende eller til politisk formål. En henstilling kan sammenføjes med et forslag til en retsakt med bindende karakter. Denne metode benytter Kommissionen ofte for at få medlemsstaterne til at tilpasse deres lovgivninger i den retning, som Kommissionen ønsker.22
Kommissionens meddelelser falder således under betegnelsen ”soft-law” om ikke bindende retsakter for medlemsstaterne, virksomhederne, Domstolen og Kommissionen selv. Soft-law benyttes som fortolknings- og forståelsesinstrument af EU-retten og generelt EU-politik. Der skabes således større gennemsigtighed på disse områder, hvorfor soft-law får en særlig værdi for Domstolen.23 Domstolens dom af 3.4.2003, T-119/02, ”Royal Philips Eletronic”, præmis 242 og dommen af 26. september 2002, C-351/98, ”Spanien mod Kommissionen”, hvorefter Kommissionen blev bundet af sine meddelelser24, illustrerer imidlertid, at soft-law ikke er helt uden retsvirkning.
1.6.2 Økonomisk og integreret teori og metode
Afhandlingen foretager en samlet økonomisk og integreret analyse ved at redegøre for efficiente løsninger mht. SMV’ernes behov for et billigere og lettere tilgængeligt EU-patentsystem.
Da der findes mange teorier til at analysere emnet, har det været mest hensigtsmæssigt at benytte spilteorien, da denne afhjælper konflikter ved at finde deltagernes optimale handlinger.
Det vil således vurderes, om der er en sammenhæng mellem ændrede regler og efficiens gennem forskellige punkter, og denne kontekst vil uddybes ud fra følgende årsagssammenhæng:
∆ 𝑟𝑒𝑔𝑙𝑒𝑟 ⇒ ∆ ℎ𝑎𝑛𝑑𝑙𝑖𝑛𝑔𝑒𝑟 ⇒ ∆ 𝑝𝑎𝑦𝑜𝑓𝑓 ⇒ ∆ 𝑖𝑛𝑐𝑖𝑡𝑎𝑚𝑒𝑛𝑡𝑒𝑟 ⇒ ∆ 𝑒𝑓𝑓𝑖𝑐𝑖𝑒𝑛𝑠
Den første forudsætning er, at alle økonomiske aktører på markedet opnår en form for
”maksimering”25, men som udgangspunkt gælder det indenfor økonomien, at alle aktører er
”rationelle”.
22 Nielsen & Sørensen, 2008, s. 127
23 Wegener Jessen, 2006, s. 171
24 Nielsen & Sørensen, 2008, s. 128
25 Cooter, Ulen, 2007, s. 16
Den anden forudsætning er, at når aktørerne er rationelle, findes en ”ligevægt” i samspillet mellem disse, og denne ligevægt brydes kun i det tilfælde, at der opstår forstyrrende elementer udefra.26 Endelig er den tredje forudsætning, der har relevans for mikroøkonomisk teori,
”efficienskriteriet”.27 Analysen vil være bygget på dynamiske spil, med baglæns induktion, og mellem en stor virksomhed og en SMV, hvorefter resultaterne analyseres ud fra Kaldor-Hicks kriteriet.
Dette afsnit vil desuden indeholde en empirisk analyse af virksomhedernes tendenser til at udtage europæiske patenter, og teorien om ”First-Mover Advantages” vil gennem eksempler fra praksis belyse de interne forhold.
1.7 Kildekritik
Da det valgte emne er rullende og endnu ikke vedtaget, har det været nødvendigt at analysere gældende ret samt fremsætte forslag til forordninger. Det er af samme grund ikke muligt at medtage retspraksis, da sådanne endnu ikke foreligger.
Endvidere har der ikke eksisteret materialer vedrørende beregningsgrundlaget for prisen for at udtage EU-patentet efter det nye system. Dette skyldes, at forhandlingerne ved EU-institutionerne er gjort ”bag lukkede døre”, og at de juridiske forhold for EU-patentet endnu ikke er afgjort, hvorfor en diskussion af priserne ikke er nødvendig, se bilag 5.
Endvidere har rapporter, der fremgår i den økonomisk-integrerede analyse alene været tilgængelige i begrænset omfang, da adgangen til fulde rapporter enten har været omkostningsfulde eller ikke muligt at komme i besiddelse af inden for rammerne af denne afhandling.
26 Cooter, Ulen, 2007, s. 16-17
27 Cooter, Ulen, 2007, s. 17
2. Den juridiske analyse 2.1 Indledning
I slutningen af 2009 bliver behovet for et forbedret patentsystem i EU drøftet ved rådsmødet om konkurrenceevne. EU-Rådet begrunder formålet med indførelsen af EU-patentet og dermed en fælles patentdomstol. Oprettelsen af patentsystemet i EU vil medføre en stigning i innovationen gennem en hensyntagen til SMV’erne, der har behov for støtte til at overleve den økonomiske krise og dermed kunne deltage i den globale konkurrence.
Forbedringen af nutidens patentsystem vil spille en væsentlig rolle for det indre marked, og en domstol for patenter i EU-regi vil medføre bedre håndhævelse og sikre brugernes rettigheder.28 Den europæiske patentmyndighed oplyser, at det samlede antal patentansøgninger til EPO har været stigende, særligt fra asiatiske lande, mens antallet af ansøgninger fra europæiske lande har været faldende de sidste to år,29 hvilket giver anledning til at undersøge, hvorledes retlige reguleringer på EU-plan kan forbedre adgangen til patenter med virkning i EU.
I det følgende ses på retskilder og via den retsdogmatiske metode defineres gældende ret, de lege lata, for danske og europæiske patenter. Da der ofte er retspolitiske hensyn, de lege ferenda, forbundet med retsdogmatikken, vil der tillige ske en vurdering af, hvordan reglerne bør være og fremsættes forslag til nye retsregler.30
2.2 Regulering
Da EU-patenter vil kunne udtages sideløbende med europæiske og nationale patenter, er det nødvendigt at medtage disse i afhandlingen, og afsnittet nedenfor vil redegøre for de relevante retlige reguleringer på området.
Patentbestemmelserne er reguleret i internationale samarbejdsaftaler og i den danske patentlovgivning, hvori de internationale og europæiske patenter samt EF-patenterne er implementeret, jf. PTL kap. 10 A og C. Med ikrafttrædelsen af Lissabontraktaten ændres betegnelsen ”EF-patent” til ”EU-patent”.31 De internationale samarbejdsaftaler, der er væsentlige i denne henseende er den europæiske patentkonvention og EF-patentkonventionen. Patenterne med
28 Samlenotat vedrørende Rådsmøde nr. 2982
29 EPO, 2011
30 Ruth Nielsen og C. Tvarnøe, 2008, s. 28-29
31 KOM(2010) 350 endelig
enhedsvirkning i EU er en særlig aftale og har hjemmel i EPK art. 142. Bestemmelsen om ensartet beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder i EU-regi har hjemmel i TEUF art. 118.
Når Kommissionens fremsætter forslag til enhedspatentets forordninger, skal disse opfylde nærhedsprincippet (subsidiaritetsprincippet), hvilket vil sige, at det alene er muligt at lovgive i EU og ikke nationalt, hvor forslaget, på samme tid, bedst skal kunne realiseres på unionsplan. Med andre ord har EU lovgivningskompetencen hjemmel i TEU art. 5, stk. 3 og protokol nr. 2 ”om anvendelse af nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet”. Protokollen angiver således, at nærhedsprincippet har en tilknytning til proportionalitetsprincippet, som betyder, at de foranstaltninger der foretages af EU, skal opnå tilsigtet mål og ikke må gå udover, hvad der anses for rimeligt ift. opnåelsen, jf. art. 5, stk. 4 i TEU.
Reformen for det fælles patentsystem indeholder således to hovedelementer, der har såvel juridisk som politisk og økonomisk indhold. Det ene er forslag til forordninger vedrørende enhedspatentet og det andet drejer sig om en mellemstatslig aftale32, der omfatter systemet for patentdomstolen, og hvordan denne skal udformes.
Ifølge de almindelige gennemførelsesregler træder aftalen først trådt i kraft, når landene i det forstærkede samarbejde ratificerer denne i overensstemmelse med deres respektive forfatning. I dansk regi vil dette betyde, at der vil ske en overdragelse af kompetencer fra domstolene i Danmark til omtalte patentdomstol i EU, og en ratificering af aftalen skal iht. Grundloven ske med 5/6 flertal i Folketinget eller ved folkeafstemning, jf. Grundlovens § 20, stk. 2. Det skal understreges, at den mellemstatslige aftale ikke falder under det danske retsforbehold, og en ikrafttrædelse af aftalen om den fælles patentdomstol vil give anledning til endeligt at søge enhedsbeskyttelse af udstedte patenter, og at der foreligger en overgangsperiode på 5 år.33
2.2.1 Globale konventioner
I takt med industriens fortsatte udvikling og globaliseringen er samarbejdet mellem landene blevet tættere. Der er mulighed for at få en indsigt i og benytte et andet lands teknologiske fremskridt, og for at dette skal fungere optimalt, er det nødvendigt, at retsbeskyttelsen foranstaltes via effektive internationale patentsystemer.
32 Løsningen for domstolsordningen betegnes ofte som et non-paper, der beskriver den uofficielle karakter aftalen har.
33 Samlenotat vedrørende Rådsmøde nr. 2982
Pariserkonventionen (PKV) er relevant på området eftersom, at denne beskytter patenter og er ratificeret af Danmark i 1894. PKV indeholder regler om konventionsprioritet, hvilket medfører, at en opfinder indenfor de første 12 måneder efter aflevering af den første patentansøgning har mulighed for at udtage patent i flere lande uden at det på nogen måder er nyhedsskadeligt, og nyhedskravet for patenter vil fortsat være opfyldt. Det er dog nødvendigt at iagttage formalitetskravene i de enkelte lande, hvor der ønskes beskyttelse. Eftersom at dette ville have været særdeles vanskeligt og besværligt, stifter man i 1970 PCT-systemet, som i dag omfatter 100 lande, og hvilket Danmark blev del af i 1978.34
Dette henleder herefter til de relevante samarbejdsaftaler, München-konventionen af 1973, vedrørende europæiske patenter og Aftalen om EF-patenter af 1989, som omfatter Luxembourg- konventionen af 1975. Mere om disse konventioner nedenfor.
2.2.1.1 Europæisk patentkonvention
EU’s ønske om markedsintegration bliver forstyrret af landenes forskellige patentlovgivninger, hvorfor der fra EU-Rådets side i 1949, bliver bakket op omkring en Europæisk Patentmyndighed (EPO), der skal have til opgave at integrere patenter i EU-regi. Det er dog først i 1973 i München, at den Europæiske Patentkonvention (EPK) bliver en realitet,35 og som Danmark bliver medlem af i 1990.36
EPK er implementeret i den danske patentlov kap. 10 A, og europæiske patenter skal falde under samme bestemmelser samt have samme effekt som de nationale, jf. EPK art. 2 (2) og implementeret i PTL § 76, 2. pkt. EPO er oprettet i sammenhold med EPK og giver patenthaver mulighed for at opnå fælles beskyttelse i udvalgte lande gennem én fælles ansøgnings- og behandlingsprocedure, jf.
PTL §§ 75, stk. 1, sidste pkt. EPK er ligeledes omfattet af principperne om territorialitet, jf. art. 3 samt national behandling, jf. EPK art. 2 (2).
Herefter medfølger krav om oversættelse iht. de enkelte lande, jf. hhv. PTL § 77, stk. 1 og EPK art.
14 (2), og at tvistløsningen sker ved nationale domstole, eftersom et meddelt europæisk patent har samme virkning som nationale patenter i pågældende land, jf. PTL § 76, 2. pkt., samt EPK art. 2 (2).
34 Schovsbo og Rosenmeier, 2011, s. 50, også kaldet Patentsamarbejdstraktaten
35 Guellec og van Pottelsberghe de la Potterie, 2007, s. 27. Münchenkonventionen af 5. okt. 1973 trådte i kraft d. 5. okt.
1977. Ratificeret i Danmark d. 20. okt. 1989
36 Den Europæiske Patentkonvention af 5. oktober 1973 og ratificeret i Danmark d. 20. oktober 1989. Seneste bekendtgørelse BKI nr. 6 af 25/02/2011
Disse betingelser har imidlertid medført udfordringer, da ikke alene oversættelsen af et patentskrift eller patentkravene medfører høje udgifter, men også de nationale domstoles fortolkning af EPK afviger fra hinanden.37
EPK er ikke alene begrænset til EU-lande38 og EPK bliver derfor udarbejdet simultant med ovenfor omtalte PCT for at skabe en logisk sammenhæng herimellem og ligeledes for at gøre EPO til et globalt centralt organ. EPK som er en folkeretlig traktat, indeholder nogle regler, der skal følges og er således ikke en EU-retsakt, og er ikke tilknyttet nogen af EU's institutioner, hvorfor hidrørende sager ikke føres ved EUD.39 Med andre ord er EPO et selvstændigt og selvfinansieret organ og sammensat af repræsentanter fra hver medlemsstat. Således har hver kontraherende stat sine forpligtelser ift. og indflydelse på EPO, hvorfor ændringer i EPK vil kræve enstemmighed. Dette er imidlertid tilfældet, da EU-patentet for første gang kommer på dagsordenen i 1960, og de adskillige forslag hertil bliver afvist.40
2.2.1.2 EF-Patentkonventionen
I slutningen af 1989 bliver Aftalen om EF-patenter (AEFP) formuleret. Man ønsker at oprette et ensrettet system med mulighed for at udtage et EF-patent med retsvirkninger i hele Fællesskabet.
Der bliver udfærdiget en EF-patentkonvention, EFPK,41 med implementering i PTL kap. 10 C i 1992, hvorefter mange af bestemmelserne for europæiske patenter ifølge PTL § 94 ligeledes vil være gældende. Herudover formuleres nogle protokoller for EF-patentsystemets oprettelse og tvistløsningen samt en statut for Den Fælles Ankedomstol (COPAC) jf. AEFP, men aftalen træder imidlertid ikke i kraft, da ikke alle lande ratificerer denne, som det forlanges,42 og en revidering er nødvendigt for, at muliggøre adgangen til EF-patenterne.
Ovenstående aftaler og samarbejdsforhold danner rammen omkring internationale patentrettigheder, og området kan forbedres yderligere for derved at gøre det mere gunstigt for alle at deltage aktivt på det globale marked.
37 Guellec og van Pottelsberghe de la Potterie, 2007, s. 27
38 Juthström, 2010, s. 590
39 Schovsbo og Rosenmeier, 2011, s. 217
40 Guellec og van Pottelsberghe de la Potterie, 2007, s. 27-28
41 Aftalen om EF-patenter 89/695/EØF af 15.12.1989, EFT L 401 af 30. december1989 og Luxembourg- konventionen/EFPK undertegnet i Luxembourg d. 15. december 1975
42 Schovsbo & Rosenmeier, 2008, s. 47 og Karnovs bemærkninger til PTL kap. 10 C
Afhandlingen vil nedenfor redegøre for de mest fremtrædende forslag vedrørende det fælles EU- patentsystem gennem en fastlæggelse af patentrettigheders betydning, herunder den danske patentlovgivning. Endvidere vil baggrunden for oprettelsen af et sådan system belyses gennem forskellige tiltag for at forbedre EU’s indre marked.
2.3 Patenters betydning
Morten Rosenmeier beskriver meget fornøjeligt disse intellektuelle ejendomsrettigheder ved: ”at enhver bør nyde frugterne af eget arbejde, at man ikke bør så, hvor andre har høstet, og at man bør yde, før man kan nyde.”43 Med dette mener han, at ejerne af disse enerettigheder bør nyde anerkendelse og belønning for det hårde slid, de har lagt i deres arbejde. Formålet er således, at ejendomsretten giver ejeren mulighed for at begrænse andres adgang til at udnytte rettigheden samt at udvælge de, som skal have tilladelse til at benytte denne opfindelse. Patentretten ligger indenfor afhandlingens problemområde og dækker over enerettigheder til kommercielt og økonomisk udnyttelse af opfindelser.
Den første patentlov vedtages i Danmark i 1894. Baggrunden for loven er et ønske om at fremme innovationen og den teknologiske udvikling til fordel for samfundet, samt hensynet til opfinderens følelsesmæssige tilknytning til opfindelsen. Sidenhen er patentloven blevet revideret adskillige gange, og som følge af dette, er også formålet med at bevare patentsystemet blevet udvidet. Det har i tidens løb vist sig at være mindre interessant at tage hensyn til opfinderens personlige og følelsesmæssige forhold. De centrale hensyn hviler i dag, grundet den teknologiske udvikling, på industrien og samfundet som helhed.44
Da bestemmelserne vedrørende patenter i EU-regi bliver implementeret i hhv. PTL kap. 10 A og 10 C, da vil lovens øvrige indhold tillige være gældende, medmindre andet er anført.
§ 1. ”Den, der har gjort en opfindelse, som kan udnyttes industrielt, eller den, til hvem opfinderens ret er overgået, har i overensstemmelse med denne lov ret til efter ansøgning at få patent på opfindelsen og derved opnå eneret til at udnytte den erhvervsmæssigt. Opfindelser kan patenteres på alle teknologiske områder.”
43 Rosenmeier, 2010, s. 11-12
44 Ryberg, 2002, s. 94
Sætningen i PTL § 1 er patenternes generalklausul og kaldes opfinderretten. Retten til at patentere den pågældende opfindelse tilfalder som udgangspunkt opfinderen, medmindre denne overdrager sin opfinderret til en anden. Opfindelsen kan eksempelvis være et produkt, fx en maskine, dele til et færdigt produkt, en fremgangsmåde mm. Et patenteret produkt eller fremgangsmåde må dermed ikke sælges eller anvendes af andre, medmindre maskinen bygges eller fremgangsmåden bruges til private formål, jf. patentlovens § 3, stk. 3, nr. 1, som er en undtagelsesbestemmelse til patentbeskyttelsen.
I Danmark reguleres reglerne vedrørende patenter således i patentloven og bekendtgørelser om patenter, jf. lovbekendtgørelse nr. 91 af 28. januar 2009, som ændret ved lov nr. 579 af 1. juni 2010.
Herudover findes også supplerende beskyttelsescertifikater. Betingelserne for at tage patent på en opfindelse er, at den skal være ny og have en opfindelseshøjde, jf. § 2, stk. 1, samtidig med at være beskrivelig og reproducerbar, jf. § 8, stk. 2. Det bevirker, at opfindelsen, skal være menneskeskabt og kan ikke være identisk med en i forvejen kendt fremgangsmåde, samt noget som en fagmand kan udøve, i tilfælde at denne får nøje beskrivende kendskab til ”det nye”. Man er således nødsaget til at hemmeligholde sin opfindelse indtil, at den kan patenteres. Med dette in mente må man være opmærksom på, at de ovenstående krav, f.eks. nyhedskravet, ikke kun gælder regionalt, dvs. i Danmark, men er et globalt krav, hvor det må vurderes ud fra allerede foreliggende opfindelser verden over.
2.3.1 Europæisk patent
Ved indførelsen af München-konventionen i 1973 (senere indført i europæisk patentkonvention i 1993) bliver det, med reglerne om meddelelse af europæiske patenter, muligt at udtage disse.45 Den europæiske patentkonvention, EPK, indeholder bestemmelser vedrørende europæiske patenters meddelelse, patenterbarheden og Den Europæiske Patentmyndighed (EPO)46 og som Danmark er medlem af.47 EPK erstatter ikke nationale regler, men fungerer som supplement til national lovgivning. EPK’s bestemmelser har dog forrang for national ret på særlige områder, f.eks. med hensyn til patentets løbetid på 20 år efter indlevering, jf. EPK art. 63, stk. 1, som kan forlænges.48
45 Aftalen om EF-patenter, jf. 89/695/EØF af 15.12.1989
46 Dybdahl-Müller, 2008, s. 15
47 EPO’s hjemmeside
48 Dybdahl, 2001, s. 4, 7
Reglerne for dansk-europæiske patenter har således hjemmel i PTL kap. 10 A, og omfatter bestemmelser vedrørende dansk ansøgning og meddelelse af et europæisk patent, jf. PTL §§ 76-90.
2.3.2 Ansøgning og varighed
For at udtage et patent på en opfindelse skal opfinderen indsende en ansøgning til en offentlig myndighed, og som nævnt i indledningen, sker dette, i Danmark, hos Patent- og Varemærkestyrelsen, jf. PTL §§ 7-8. Hvis en opfindelse derimod ønskes patenteret i både Danmark og andre lande, skal PCT-systemet iagttages, jf. kap. 3 i patentloven. Ønskes patentet taget i et europæisk land, foruden i Danmark, findes da en tredje mulighed, EPO-systemet, og ved at benytte dette, kan der således opnås et dansk/europæisk patent, jf. patentlovens kap. 10 A. Det kommende alternativ til det europæiske patent giver muligheden for at udtage et EU-patent. Selvom at det har set urealistisk ud, er målet at skabe et fælles EU-patentmarked, hvor EU-patentet ansøges ved en fælles EU-patentmyndighed, og får virkning i alle EU-lande på én gang.
Det europæiske patent ansøges ved EPO eller patentmyndigheden i Danmark, der derefter videregiver den til EPO, jf. PTL § 75, stk. 3. I en europæisk patentansøgning fremgår de designerede lande, dvs. de kontraherende stater der omfattes, og for et udstedt patent vil disse landes nationale regler herefter få virkning, jf. EPK art. 2, stk. 2.
Er der blevet erhvervet et patent i Danmark, da vil den have en varighed på op til 20 år, jf.
patentlovens § 40, og der skal betales et gebyr for hvert år, at patentet skal gælde, hvilket for europæiske patenter vedkommende fremgår af § 81 med hjemmel i art. 63 (1) i EPK. Betales disse årsgebyrer ikke, vil det medføre bortfald af patentet, jf. PTL § 51 samt 81, stk. 2.49 Bestemmelsen vedrørende patenters maksimale på beskyttelsesvarighed på 20 år, har hjemmel i TRIPS-aftalens art. 33, og såvel europæiske som EU-patenter også er omfattet heraf.
2.3.3 Enhedspatentet og nærhedsprincippet
EU’s patentsystem vedrørende opnåelse og håndhævelse af europæiske patenter er fragmenteret, dyrt og besværligt, når det sammenlignes med USA og Japan.
49 Rosenmeier, 2010, s. 46 og 49-51
Dette har vist sig at begrænse konkurrenceevnen, innovationsevnen og dermed muligheden for at skabe vækst, hvorfor der er behov for en ændring,50 særligt ift. SMV’erne.
I forhold til nærhedsprincippet fastslår Kommissionen, at det nuværende system for europæiske patenter er ufuldkomment, særligt på baggrund af høje udgifter forbundet med validering og oversættelse, og kan alene forbedres ved at vedtage retsakter på EU-plan, der består i at opnå beskyttelse af enhedspatenter med virkning i deltagende lande. Den danske regering anser enhedspatentet for at være effektiv og erklærer sig enig i Kommissionens udsagn.51
2.3.3.1 En fælles patentdomstol for enhedspatenter
Oprettelsen af en EU-patentdomstol med enhedseffekt skal fjerne den fragmentering, der hidtil har eksisteret pga. de mange EU-landes forskellige håndhævelsesregler, og skal samtidig være omkostningsreducerende. Særligt bemærkes, at denne minimering af omkostningerne ved håndhævelse af patentrettigheder vil være til gunst for SMV’erne. Da det europæiske håndhævelsessystem i dag sker nationalt, kan patenthaveren risikere at samme sag vedrørende gyldighed eller krænkelse føres ved flere landes domstole på én gang. De parallelle sager er uundgåelige, eftersom domstolskendelser alene kan håndhæves og eksekveres i pågældende land.
Konsekvenserne er, at kendelser kan tage lang tid, ofte falde på forskellige tidspunkter og med høj sandsynlighed have forskellige resultater. Sidstnævnte er væsentlig, eftersom det øger usikkerheden omkring det omtalte patent. Derudover er der i det nuværende system vist at være en tendens til forum-shopping.52
Da aftalen om patentdomstolen er mellemstatslig og ikke en EU-retlig retsakt, gør nærhedsprincippet sig ikke gældende på dette område.
2.3.4 EU-patent versus europæisk patent
Den væsentligste forskel mellem europæiske og EU-patenter, er at de ikke har enhedskarakter ligesom sidstnævnte.53 Dog er det muligt at sammenkæde de to typer patenter.
50 Europas hjemmeside om EU-patenter, 2011
51 Udenrigsministeriets samlenotat for det ekstraordinære rådsmøde om konkurrenceevne, s. 2-12
52 Harhoff, 2009, s. 14, 15, 44, 51, 72
53 Dybdahl, 2001, s. 5-6
Fordelen ved EPK er, at rettighedshaverne af europæiske patenter i deres ansøgning selv kan designere, hvilke lande der søges beskyttelse i, men en væsentlig ulempe er de høje udgifter, den besværlige proces, og ikke mindst den manglende vejledning for tvistløsningen. Dette betyder, at de forskellige medlemsstaters nationale domstole vil fortolke og træffe uensartede afgørelser vedrørende det samme patent, hvilket medfører en degradering af patentets værdi. For at udtage et europæisk patent, skal der således betales både ansøgnings og oversættelsesgebyrer samt årsgebyrer under dennes varighed, jf. hhv. PTL § 77, stk. 2, § 81 og EPK artiklerne 39 (1), 86 (1), 1. pkt. og 78 (2), 1. pkt.
EU-patentet vil, som nævnt foroven, gælde i alle de lande som har ratificeret det forstærkede samarbejde. EU-patentsystemet vil bundte samtlige beskyttelsescertifikater i én og samlet enhed, hvorefter regulering vil ske ud fra AEFP’s bestemmelser. Denne model vil dermed mindske risikoen for forskelligt udfald af samme sag, som tidligere resulterede i juridisk usikkerhed, og EU- patentet vil derfor give et større beskyttelsesområde.
Eftersom visse virksomheder i medlemsstaterne ønsker patent i et eller flere EU-lande, og eventuelt ikke finder det relevant at have et stort geografisk dækningsområde, som det er tilfældet med EU- patentet, er der en mulighed for at koble EU-patentet til et europæisk patent.
Virksomhederne vil have adgang til at ændre en EU-patentansøgning, inden udstedelsen af denne, til en ansøgning om et europæisk patent, hvis de vurderer, at en geografisk begrænsning er nødvendig, jf. AEFP art. 30, stk. 6, 2.pkt. Derudover skal de tredjelande, som ikke er medlem af EU, men som har ratificeret EPK, stadig have mulighed for at udtage europæiske patenter.
2.3.5 Patentaftaler
En immaterialret giver anledning til aftaler, hvilket betyder at en patenthaver kan overdrage sin patentret til en anden. Eksempelvis kan patenthaveren tillade en virksomhed at benytte en, for dem, betydningsfuld fremgangsmåde, som opfinderen har patent på.
Den danske aftalelov54, AFTL, har indflydelse på samtlige aftaler om immaterialrettigheder. Der gælder derfor visse forpligtelseshensyn, herunder kravet om, at parterne i en gyldig aftale opfører sig rimeligt og redeligt overfor hinanden.
54 LBK nr. 781 af 26. august 1996
Aftaleparterne er således pålagt en gensidig loyalitetspligt ved aftalens indgåelse, og som bør overholdes for derved at undgå stridigheder. Eksempelvis må overdrageren ikke, efter aftalens indgåelse, ændre i fundamentet bag den foreliggende aftale.55 Vurderes immaterialretsaftalen ikke at være rimelig, kan reglerne vedrørende ugyldighed efter AFTL § 36 benyttes hvorefter, at aftalen helt eller delvist kan tilsidesættes. Domstolene er dog tilbageholdende med at benytte den aftaleretlige ugyldighedserklæring på sådanne immaterialretsaftaler, og derfor benyttes de obligationsretlige misligholdelsesbeføjelser.56 Disse aftaler indgås ofte i form af licenser, hvilket vil sige, at licenstager må anvende opfindelsen efter visse kriterier.
Patentlicensaftaler spiller en vigtig rolle for rettighedernes effektive udarbejdelse. En patentlicensaftale givet af en patenthaver kan på mange måder være til gavn for samfundet i og med, at den teknologiske viden udbreder sig til nyere eller større områder, såvel nationalt som internationalt, efterhånden som disse licensaftaler indgås mellem flere lande.
Internationale licensaftaler benyttes meget, men for at indgå en sådan, skal det pågældende patent være meddelt i de vedkommende lande.
2.3.5.1 Konkurrencerettens betydning for patentlicensaftaler
Patentlicensaftaler har stor betydning for konkurrenceretten, og de positive indvirkninger er, at de blandt andet kan medføre en overpris til fordel for rettighedshaveren, som derved kan tilvejebringe yderligere midler til forskning og udvikling, og tillade virksomheden at være mere innovative. Som tidligere nævnt vil licensaftalerne lette spredningen af en teknologisk viden. Dette bevirker, at der bliver skabt værdi, eftersom licenstagerens udgifter til produktionen formindskes, og som dermed giver anledning til, at denne kan videreudvikle produktet ved at foretage forbedringer eller producere nye produkter. Med patentlicensaftaler bliver risikoen for at der sker duplikering af forsknings- og udviklingsprojekter mindre, og licenserne tilskynder således innovation, da de forenkler mulighederne for, at interesserede kan få adgang til hinandens fornødne teknologi og markedet, samt mulighed for at forene deres teknologier.
55 Schovsbo og Rosenmeier, 2008, s. 487
56 Rosenmeier, 2010, s. 82
