Ved beregningen a f 10% -grænsen for beholdningen a f egne aktier i § 48, stk. 1, skal ikke alene selskabets men også dets datterselskabers sam lede beholdning a f aktier i selskabet m edregnes. Det er derfor væ sentligt at se på aktieselskabslovens S 2, der definerer i hvilke situationer, d er forelig
ger et m oder/datterselskabsforhold. 1 det øjeblik, dette er tilfæ ldet, må selskabet B, som er datterselskab a f A, m aksim alt eje 10% a f aktierne i A, forudsat at A ikke ejer egne aktier selv, jf. § 48, stk. 6. H vis A fx ejer 5% af sine egne aktier, kan B heller ikke eje m ere end 5% af A’s aktier.
K oncerndefinitionen i aktieselskabslovens § 2 er tillige væ sentlig på grund a f bestem m elsen i lovens § 67, stk. 3, der bl.a. fastslår, at et datter
selskab ikke kan stem m e på aktier, som det ejer i m o d erselsk ab et.14 Så
danne aktier skal ifølge stk. 3 heller ikke m edregnes, når der til en b e
slutnings gyldighed eller udøvelse af en beføjelse kræ ves sam tykke af sam tlige aktionæ rer eller en vis stem m eflerhed enten af de på generalfor
sam lingen repræ senterede aktier eller a f selskabets sam lede aktiekapital.
P roblem stillingen her har en selvstæ ndig betydning, idet § 67, stk. 3, vil betyde, at også erhvervelse af m indre end 10% a f aktierne i et selskab bliver m indre interessant i koncernforhold. En crossholding, hvor ingen a f parterne kan stem m e på sine aktier, vil for de fleste savne m ening.
A ktieselskabslovens § 49, stk. 3, bestem m er, at m edarbejderne i et m oderselskab og dets her i landet registrerede datterselskaber har ret til blandt m edarbejderne at væ lge et antal m edlem m er a f bestyrelsen i m o
derselskabet, forudsat at de næ vnte datterselskaber er aktie- eller an
partsselskaber, hvori m oderselskabet besidder flertallet af stem m erettig
hederne, og endvidere forudsat, at m oderselskabet og de næ vnte datter
selskaber i de sidste 3 år tilsam m en gennem snitligt har beskæ ftiget i alt m indst 35 m edarbejdere. Ved denne form ulering har lovgiver valgt alene at give datterselskabets m edarbejdere repræ sentation i m oderselskabets bestyrelse, hvis der foreligger en koncern baseret på betingelsen stillet i lovens § 2, stk. 2, nr. 1. O m vendt giver k o n cem dannelser efter § 2, stk.
2, nr. 2 – 5 ikke adgang til at kræve k o n cernrepræ sentation.15
Ved æ n d rin g en a f ak tieselsk ab slo v en ved lov nr. 308 a f 16. m aj 1990 æ n d red es k o n cern d efin itio n en i lovens § 2, således at § 2, stk. 2 nr. 1), nr. 2) og nr. 4) afspej-IV ■ C rossholdings – ju ridiske problem er
14. S elsk a b er kan i følge S 67, stk. 3, h e lle r ikke selv stem m e på d eres eg n e aktier.
15. Jf. og så N iels T h o m sen , p. 249 ff.
70
IV ■ Crossholdings – ju ridiske problem er
ler d efin itio n en a f k o n tro l i artikel 8 i d irek tiv 8 8 /6 2 7 /E Ø F („tran sp aren sd irek ti- v et” ). Se Erik W erlau ff i Ju riste n 1991, p. 114 ff.
A k tie se lsk a b slo v e n s k o n cern d efin itio n o m fa tte r kun d a tterv irk so m h ed er, som er a k tie se lsk a b e r e lle r an p artsselsk ab e r, m ed en s A rsre g n sk a b slo v e n s k o n cem d efin i- tion (jf. § 1, stk. 2, nr. 6), som i ø v rig t i d et v æ sen tlig e sv a re r til a k tie se lsk a b slo v en s, o g så o m fa tte r an d re v irksom heder. A rsre g n sk a b slo v e n s k o n cern b eg reb h ar bl.a. b ety d n in g for, o m d e r kan o p n ås sam b esk atn in g , jf. h erv ed se lsk a b ssk a tte lo v en s § 3 1 .
D er foreligger et m oder/datterselskabsforhold (en koncem ), hvis en af de 5 betingelser i § 2 opfyldt. D et er i den forbindelse ikke begrebsm æ ssigt udelukket, at begge de to selskaber på sam m e tid er både m oder- og d at
terselskab i forhold til hinanden.
D en første betingelse i § 2 er, at A b e sid d er16 flertallet a f stem m eret
tighederne i B. H vis B kun har én aktieklasse, vil A således skulle er
hverve m indst 51% a f aktiekapitalen i B, for at B bliver et datterselskab a f A. H ar B flere aktieklasser m ed forskellig stem m eret, vil det kom m e til at spille en rolle, hvor m ange aktier der købes i de respektive klasser.
E r der i forholdet m ellem klasserne anvendt størst m ulig stem m eretsfor- skel (10:1), og tilstræ bes det at få så m ange stem m er som m uligt overført til A som led i en crossholding, vil B allerede være et datterselskab af A, når A opnår 9,1% af aktiekapitalen i B .17
M edens den første betingelse er knyttet til besiddelsen af m ere end 50% a f stem m erettighederne, er den anden betingelse knyttet til retten til at udnæ vne eller afsæ tte et flertal af m edlem m erne i selskabets bestyrelse.
O fte vil den, der råder over flertallet af stem m erne, også væ re i stand til at væ lge hele den del af bestyrelsen, som er generalforsam lingsvalgt. Et sel
skabs vedtæ gter kan im idlertid bestem m e, at en i forvejen fastsat m inori
tet skal have m ulighed for at væ lge en eller flere bestyrelsesm edlem m er, ligesom vedtæ gterne kan indeholde bestem m elser om, at bestem te aktie
klasser har ret til at væ lge et bestem t antal bestyrelsesm edlem m er hver.
I relation til den anden betingelse er det et krav, at A råder over flertal
let a f sam tlige bestyrelsesposter, d.v.s. både generalforsam lingsvalgte og m edarbejdervalgte bestyrelsesm edlem m er.18
16. Jf. om d ette b eg reb straks nedenfor.
17. Jf. o g så kapitel I, 3.2.
18. A k tie se lsk a b slo v e n s § 49, stk. 2. b e ste m m e r b l.a., at m e d arb ejd ern e i selsk ab er, d e r de sidste 3 år h ar b esk æ ftig e t g e n n e m sn itlig t m in d st 35 m ed lem m er, h ar ret til at v æ lge et antal b esty re lse sm e d le m m e r sv a ren d e til h a lv d elen a f d e t antal m ed lem m er, d e r v æ l
g es a f g en eralfo rsam lin g e n .
71
D en tredje betingelse forudsæ tter, ligesom den anden og den fjerde betingelse (jf. herom nedenfor), at m oderselskabet er aktionæ r i datter
selskabet. A er således m oderselskab til B, hvis A er aktionæ r og har ret til at udøve en bestem m ende indflydelse over B på grund a f vedtæ gterne eller aftale m ed dette i øvrigt. D et sidstnæ vnte – nem lig at der skulle foreligge en indflydelse på basis af en aftale, ikke m ellem aktionæ rerne, men m ellem det kontrollerende og det kontrollerede selskab – er et ukendt fæ nom en i D an m ark .19
O fte vil et selskab kunne beherskes a f en aktionæ r, uden at denne be
sidder flertallet a f stem m erettighederne (jf. den første betingelse oven
for). Den tredje betingelse synes således at lægge væ gt på, hvorvidt der faktisk foreligger bestem m ende indflydelse. A fgørende er m ed andre ord, om A er i stand til at beherske B ’s generalforsam ling, ikke på grund af, at A har flertallet af stem m erne i B, m en fordi det på grund af aktie
spredning og begræ nset frem m øde er m uligt for A at udøve bestem m en
de indflydelse over B.
Det er ikke ganske klart, hvorfor der i betingelse 3 findes en henvis
ning til det vedtæ gtsm æ ssige grundlag for en sådan bestem m ende indfly
delse. A fgørende er im idlertid næ ppe, hvorfor indflydelsen er til stede, m en snarere at den faktisk er det.
B etingelse fire forekom m er m ere oplagt, idet den blot bestem m er, at B vil være datterselskab af A, såfrem t A ifølge aftale m ed andre aktio
næ rer råder over flertallet a f stem m erettighederne i B. D er henvises her til flertallet af stem m erettighederne, og på dette punkt m inder b e
tingelsen således om den første betingelse. Det er im idlertid ikke et krav, at A alene ejer flertallet af stem m erettighederne, når blot A via en ak
tionæ raftale eller -overenskom st råder over et flertal af stem m erne i B. M an kan således tæ nke sig, at A ejer 25% a f stem m erne i B, m edens C ejer 26% af stem m erne. H vis A og C herefter indgår en ak- tionæ roverenskom st, der betyder at A kan råde over B ’s stem m er, vil A, der herefter råder over i alt 51% af stem m erne i B, være m oderselskab for B.
Den fem te og sidste betingelse er, at A besidder aktier i B og udøver en bestem m ende indflydelse over dette. L igesom ved betingelse 1 o ven
for betyder ordet „besidder” , at A ikke behøver at væ re aktionæ r i B, så længe A blot råder over et tilstræ kkeligt antal stem m er, der giver bestem IV ■ C rossholdings – ju ridiske problem er
19. D erim od ken d es fæ n o m en et i tysk ret. h v o r el se lsk ab aflalem æ ssig t kan indgå på at b live d a tterselsk ab for cl andet selskab.
72
IV ■ Crossholdings - ju r id is k e problem er m ende indflydelse. D enne indflydelse kan eksem pelvis væ re baseret på en aftale m ellem ejeren a f aktierne og A .20
Som det er frem gået af bem æ rkningerne til de enkelte betingelser, er det væ sentligt, hvorledes den aktionæ raftale, d er danner grundlaget for en crossholding, udform es. Indebæ rer aftalen fx en ret for en a f parterne til at stem m e på den andens aktier, kan følgen blive, at der opstår et kon
cernforhold m ed den d eraf følgende begræ nsning i retten til at eje aktier gensidigt.
F or så vidt angår de selskaber, der har begræ nset den enkelte ak tio nærs stem m eret („stem m eloft” ), bør m an væ re opm æ rksom på virknin
gen af, at forslaget til E F ’s 5. selskabsdirektiv vedtages i den nuvæ rende form , idet der herved ville blive indført et forbud m od sådanne stem m e
lofter.21 (R )etableringen af proportionalitet m ellem aktiekapital og stem m eret vil i m ange tilfæ lde føre til, at der um iddelbart opstår et m oder/
datterselskabsforhold i § 2 ’s forstand. A fhæ ngigt af udform ningen a f en dansk overgangsbestem m else kan d er opstå problem er, når en crosshol- ding om fattende selskaber m ed stem m elofter konverteres til en crosshol- ding i selskaber, der ikke har sådanne begræ nsninger, m ed de k o n se
kvenser, dannelsen af en koncern har.