I dette øjemed er det først og frem m est nødvendigt a t klargøre, h vad læren mere præcist går ud på. D et er alm indeligt a t sondre
15) Se Ja reb o rg , a. st., 15 f. (om dolusbegrebet i svensk d o k trin ) og 45 f. (om dolusbegrebet i svensk retspraksis).
16) D e t 22. n o rdiska J u ristm o tet (1963), 138.
D O LU S E V EN T U A LIS – ET VILDSKUD 59 mellem to v aria n ter k ald t henholdsvis den hypotetiske og den po
sitive indvilligelsesteori. M en det er ingenlunde klart, hvorledes den
ne sondring skal forstås. For a t vinde bedre forståelse h eraf vil det lønne sig a t gå tilbage til Franks oprindelige udform ning a f læren og til den forandring den senere er undergået.
F ranks afhandling »Vorstellung und W ille in der m odernen Dolus- lehre«1) beskæftigede sig med den mærkelige, men typisk tyske, dogm atiske skolestrid om spørgsmålet, h v o rv id t forsæ t til sit væsen er enten forestilling eller vilje. F ran k forsvarede forestillingsteorien.
S tø ttet til psykologen O sw ald K ülpe og andre hævdede han, a t det er udelukket at m an kan ville konsekvenserne a f en handling. Viljen re tte r sig altid direkte m od den egne krops bevægelser. Følgerne af kropsakten kan forudses, men ikke villes. Forsæt er d erfo r »V or
aussicht des Erfolges m einer H andlung«. Følgen kan forudses på forskellig m åde: som sikker, nødvendig eller mulig. I sidste tilfælde foreligger dolus eventualis, dog kun under en betingelse, nemlig
»wenn ihn [den H andelnden] die V oraussicht des Erfolgs als eines gewissen oder notw endigen vom H an d eln nicht abgehalten haben würde« (senere k a ld t Franks form el I).2)
Tanken er, a t n år denne hypotese kan anses for o p fy ld t, er ger
ningsm anden efter sin m entale indstilling ganske a t sidestille med den, der vidste, a t følgen ville indtræ de. F ran k illustrerer sin tese ved en sammenligning mellem to situationer. I den ene vil en b an d it prøve sit geværs skudvidde. H a n sigter d erfor på et menneske, der befinder sig så lan gt væk, a t det er højst tvivlsom t, om han kan ramme. H a n h a r intet ønske om a t dræbe m anden (i så fald ville der foreligge direkte forsæt), men han løber bevidst en risiko for at gøre det. H a n er ligeglad m ed udfaldet. H a n ville have skudt, også selv om han forudså den dødelige udgang som sikker. D enne m and bør straffes som m order. I modsætning hertil anføres den der med bevidsthed om farerisikoen, men uden a t tage hensyn hertil, ryger i sengen, men ikke ville have gjort det, hvis han havde vidst, a t han derved ville forårsage ildebrand med andre menneskers død til følge.
I denne situation m angler dolus. M anden k an højst straffes fo r be
vidst uagtsom (hensynsløs) farefrem kaldelse.3)
1) Z fS 1890, 169– 228.
2) A . st., 217.
3) A . St., 210– 11.
60 FORBRYDELSE OG STRAF
D et hypotetiske forsset hos banditten, siger F rank, betegnes ofte som (hypotetisk) indvilligelse i følgen. M en selv afviser han denne term inologi ford i den hviler p å den forudsæ tning, a t det afgørende i forsæ ttet er en vilje.4) Alligevel er dette u d try k blevet den gængse betegnelse fo r læren, og vi kan d erfo r benytte u d try k k et h yp o tetisk indvilligelsesteori som betegnelse fo r den lære om dolus eventualis, der baserer sig på et hypotetisk kriterium som u d try k t i Franks fo r
mel I.
D enne lære fa n d t tilslutning fra mange sider og også anvendelse i domspraksis. M en der frem kom også k ritik m od a t bygge tilregnelsen på en hypotetisk dom, således især fra T hyrén, von B ar og T o rp .5) D ette foranledigede F rank til a t indrøm m e, a t hans form el (I) ikke direkte u d try k k er den sjælelige tilstand, der k arakteriserer dolus eventualis, men er a f væ rdi som m iddel til a t erkende denne tilstand.
H a n opgav ikke formel I men opstillede sam tidig en anden, der mere direkte tog sigte p å gerningsmandens aktuelle sindstilstand: »Sagt sich der T äter: mag es so oder anders sein, so oder anders w erden, a u f jeden Fall handle ich, so ist sein Verschulden ein vorsätzliches«
(Franks form el I I ).6)
H erm ed havde F rank i nogen grad nærm et sig den viljesteoretiske skole, der havde en frem stående repræ sentant i von H ippel. U den a t ville afvise Franks form el I som erkendelsesmiddel, hævdede han, a t den egentlige begrundelse for tilregnelsen som forsætlig m åtte sø
ges i gerningsmandens aktuelle sindelag. H a n dømmes som forsætlig, fordi han h ar villet følgen derved, a t han h ar indvilliget i den, godkendt den, givet den sin tilslutning eller billigelse, væ ret in d fo r
stået med den. I modsætning hertil står den der blot handler bevidst uagtsom t (hensynsløst): i dette tilfæ lde afviser gerningsm anden føl
gen, han handler i håbet om, a t den ikke vil indtræ de. A fgørende er en forskel i hvad gerningsm anden ønsker, hvorledes h an vurderer sine egne interesser overfor hensynet til respekt fo r andres retsgoder.
»Dolus eventualis ist gegeben, w enn dem Täter der E in tritt des erstrebten Erfolges und des rechtswidrigen zusam m en lieber w ar als der V erzicht au f seine Interessen. U m gekehrt liegt Fahrlässigkeit vor,
4) A . st., 211.
5) J. C. W. T h y rén , A b h a n d lu n g en aus dem S tra f recht I I (1896), 145 ff.; v..
B ar, Z fS Bd. 18, 534 ff.; T o rp i T f R 1911, 169 f.
6) R. F ra n k , D as Strafg esetzb u ch fü r das deutsche R eich (11– 14. A u fl. 1919),,
§ 59. V.
D O LU S E V EN T U A LIS – E T VILDSKUD 61 w en n die H o ffn u n g au f das Ausbleiben des rechtswidrigen Erfolges entscheidend fü r die Vornahm e der H andlu ng war« (v o n H ippels form el).7)
D ette er hv ad der senere er blevet k a ld t den positive indvilligelses
teori. U d try k k e t er kejtet. A djektivet »positiv« skal i denne forbin
delse angive en m odsætning til »hypotetisk«: E fter denne teori er det afgørende ikke noget hypotetisk, hv ad gerningsm anden under visse om stændigheder ville have gjort, men noget håndgribeligt og virke
ligt indeholdt i beskrivelsen af hans aktuelle sindstilstand i gernings- øjeblikket.
Jeg m ener herm ed a t have klargjort, hvorledes sondringen mellem hypotetisk og positiv indvilligelsesteori m å forstås i overensstem
melse med lærens historiske udvikling. D en sondring, som N ils Jare- borg, i den nyeste m onografi om forsætsbegrebet, gør mellem, h vad han kalder for, henholdsvis hypotetisk (eller fingeret) »dolus even
tualis H «, og virkelig, positiv eller faktisk »dolus eventualis F«, er ikke identisk hermed, men angiver to v arian ter a f den hypotetiske form ulering. Forsæ ttet er nemlig i begge tilfæ lde bygget på en hy po
tetisk dom om hvorledes m anden ville have handlet, om h an havde anset følgen fo r vis. Forskellen beror, ifølge Jareborg, på det m ate
riale, h v orp å dommeren kan basere denne hypotese. I tilfæ lde a f
»dolus eventualis H « kan han støtte sig til alt, h vad der foreligger oplyst om gerningsm andens karak ter, adfæ rd ved andre lejligheder, hans egne udsagn, o.s.v. I tilfæ lde a f »dolus eventualis F« kom m er derim od alene i betragtning, a t det k an godtgøres, a t gerningsm an
den i gerningsøjeblikket h a r gjort op med sig selv og taget det stand
punkt, a t han v a r villig til a t handle også selvom han m ed sikkerhed vidste, a t følgen ville indtræ de, eller a t det relevante gerningsmo- m ent forelå.8)