Som tidligere næ vnt h ar læren om det betingede forsæt væ ret gen
stand for h ård k ritik i ældre dansk teori. Goos afviste ganske denne ko nstruktion.1) M en han skrev på et tid sp u n k t (1878), da em net endnu ikke havde væ ret genstand for mere indgående behandling i tysk teori, så hans behandling er ganske k o rtfa tte t, og han v a r af gode grunde afskåret fra a t gå ind på den sindrige argum entation, der blev udviklet a f F rank, von H ip pel og andre. T orp gjorde der
im od den tyske lære til genstand fo r en indgående og i mine øjne sønderlemmende k ritik i en afhandling i T idsskrift for R etsviden
skab 1911 – selvom han dog endte med a t indrøm m e, a t sålænge m an a f lovtekniske grunde nødes til a t opretholde en sondring mellem to
denne teo ri i 11. udg. D olus eventualis siges n u a t foreligge m ed hensyn til en vis ik k e-tilsig tet følge, dersom gerningsm anden »m it ih rem E in tr itt rechnet«, og u agtsom hed n å r h an »um gekehrt a u f ih r A usbleiben v é rtra u t« . D e t fo rk lares at de to begreber »R cchnen m it dem E in tritt« og » V ertrauen a u f das A usbleiben« er kom plem entæ re, således a t »R echnen m it« b egynder »w enn der T ä te r dem E r fo lg se in tritt m ehr als blosse M öglichkeit u n d w eniger als überw iegende W a h r
scheinlichkeit beim isst« («. st., 68).
7) Ja re b o rg , a. st. 3, jfr. 32, 38, 39 f., 45.
l) Se p u n k t 1, note 9.
D O LU S E V EN T U A LIS – E T VILD SK U D 69 tilregnelsesform er og gøre disse til genstand fo r væsentlig forskellig behandling, så m å det vistnok erkendes, a t læren om dolus eventualis frem byder det re la tiv t bedste grundlag fo r en sådan sondring.
Også H u rw itz og W aaben har, om end i m indre deciderede ven
dinger, påpeget såvel principielle betænkeligheder som praktiske v an skeligheder som læren m edfører. H u rw itz mener dog, a t den positive indvilligelsesteori peger p å en psykologisk relevant forskel i m oti- vationsprocessen, der vil kunne udnyttes a f dom stolene.2) Også W aa
ben mener, a t dolus eventualis-teorierne bør kom m e i betragtning, hvor der er grundlag fo r a t drage fordel a f den vejledning, de k an give.3)
D e indvendinger, der i denne (og anden) litte ra tu r h ar væ ret frem fø rt mod doktrinen, kan sam m enfattes under tre synspunkter: (1) principielle betænkeligheder ved a t basere den strafferetlige skyldtil- regnelse på et hypotetisk grundlag; (2) processuelle betænkeligheder som følge a f bevisets vanskelighed; og (3) krim inalpolitiske betænke
ligheder som følge af, a t den psykologiske sondring læren fører til ofte ikke vil være strafferetlig t relevant og d erfo r føre til urimelige resultater. I så henseende h ar T o rp a n fø rt især to betragtninger: (a) D oktrinen fører til a t tillægge den handlendes tem peram ent en u ri
melig betydning ved at præm iere det sangvinske håb om, a t a lt nok skal gå godt; og (b) den betragtning, a t selvom det m å antages, a t m anden ville have handlet også uden håb om a t følgen kunne undgås, behøver dette ikke a t være u d try k fo r en større hensynsløshed overfor andres goder. D e t der m otiverer ham k an være en stærkere og i sig selv ganske legitim interesse i a t foretage den farevoldende handling.4)
U den a t ville forklejne de andre synspunkters vægt vil jeg i det følgende holde mig udelukkende til det første a f dem, altså d et der vedrører de principielle betænkeligheder, fordi disse forekom m er mig a t være aldeles og ubetinget afgørende, og fordi de m åske ikke hid til h ar væ ret frem ført p å en m åde der lader dem kom m e til deres fulde ret.
2) D en danske K rim in a lret. A lm in d e lig D el (1952), 326.
3) W aaben, 354 f.
4) T f R 1911, 100 f., 109-10. J f r . D en danske S tra ffe re ts alm indelige D el (1913), 379– 82.
70 FORBRYDELSE OG STRAF
Synspunktet er sim pelthen dette: A t straffe en m and, ikke for hvad han h ar gjort, men for h vad han formodes a t ville have gjort i en anden situation, er så g roft i strid m ed strafferetlige principper og alm indelig m oralopfattelse, a t enhver tale herom på forh ån d m å afvises. En lære der bygger på dette grundlag er, som Bergendal h ar sagt, uden »rim och reson«. Dom m e afsagt med en begrundelse a f denne a rt vil ikke kunne forstås og accepteres hverken a f den døm te eller a f alm enheden. O g de skulle allerm indst kunne fældes eller god
tages a f os jurister.
D et der er det uantagelige er ikke så meget a t tiltalte, i de tilfæ lde der h ar foreligget, er blevet døm t for forsætlig forbrydelse. D e t er m uligt, a t der i h v ert tilfæ lde h ar væ ret gode grunde til a t gøre dette. D et uantagelige ligger i begrundelsen. K an ingen bedre grund gives, må der frifindes. E r der bedre grunde, m å de anføres.
D et der sker er jo nemlig, a t m an siger således til tiltalte: Ja, i det foreliggende tilfælde forudså du følgen blot som til en vis grad sandsynlig (eller: havde du kun en vis m istanke om, a t et gernings- m om ent forelå). O g det anser vi (her i T yskland eller Sverige) ikke fo r a t opfylde kravene til forsæt. D in handling er altså ikke strafb ar (eller ihv ertfald ikke efter reglerne om forsætlig forbrydelse). Men vi kender dig jo, vi kender din k arak ter og tilbøjeligheder, vi ved hvorledes du tidligere h a r reageret i lignende tilfælde. Vi er derfor overbevist om, a t hvis situationen havde foreligget sådan, a t du havde indset, a t følgen nødvendigvis m åtte indtræ de (eller du havde vidst, a t gerningsm om entet forelå), så havde du såmænd alligevel handlet som du gjorde. Og d erfo r straffer vi dig.
H vis ikke m an allerede er overbevist om denne tankegangs u h y r
lighed, behøver m an blot a t gøre sig k lart, hvilke videre konsekven
ser den indebærer.
Lad os tage det typiske eksempel m ed seksuel omgang m ed et barn un der 15 år. Dolus eventualis er her blevet anvendt i tilfælde, hvor gerningsm anden nok havde nogen m istanke om a t p artn eren v a r under denne alder, idet m an h ar sagt, a t det m å antages a t han ikke havde h oldt sig tilbage, selvom han havde v id st fu ld besked herom.
Men samme ræsonnement ville også kunne anlægges hvis vi tæ nker os, a t gerningsm anden v a r i fuldgod og velbegrundet god tro i re t
ning a f at pigen v a r fy ld t 15 år. H v o rfo r ikke også i dette tilfælde sige: Meget vel, men vi kender dine pædofile tilbøjeligheder, vi ken
der din fo rtid med flere domme for sådanne forhold, og er d erfo r
D O LU S E V EN T U A LIS – E T V ILD SK U D 71 overbevist om a t du ville have grebet chancen, også selv om du havde vidst a t hun faktisk kun v a r 14 år.
Den hypotetiske forudsæ tning der opereres med i dolus eventualis- læren er, a t gerningsm anden havde h a ft en anden opfattelse a f skade
risikoen end den han faktisk havde. Men h vo rfo r blive stående ved denne mulighed? H vis det ud fra en anden hypotese tø r antages, a t han med forsæt ville have begået en forbrydelse, m å der efter ræson
nementets princip være lige så god grund til a t straffe ham . G ang
ster A h ar svoret hævn og død over sin k on k u rren t B. Ved et til
fælde m øder A B under forhold, hvor A h ar en oplagt chance fo r a t gøre det a f med B. Inden han n å r a t få grebet til våben ankom m er tilfældigvis en politipatrulje, der arresterer B. H v o rfo r så ikke stra f
fe A for forsætlig drab eller forsøg herpå, hvis vi ud fra kendskab til hans k arak ter og omstændighederne er overbevist om, a t han ville have dræ bt B, dersom han ikke v a r blevet fo rhindret heri?5)
E t særtilfælde der h ar tiltru k k e t sig opm ærksom hed er den situa
tion a t T , der h ar en vis m istanke om a t et krim inaliserende ger- ningsm om ent foreligger – fx a t en ting er stjålet eller en pige er un
der 15 år – bevidst undlader a t skaffe sig tilgængelig besked herom.
W aaben m ener a t det i en sådan situation er velbegrundet a t statuere forsæt (dolus eventualis),6) H u rw itz a t m an m å slutte, a t T i så fald ik k e ville have handlet hvis han havde h a ft fuld vished om faktum – ih v ertfald n år grunden til at han ønskede a t holde sig i uvidenhed v a r fry g t for strafansvar eller ønsket om at berolige sin
5) D e r k an n atu rlig v is i begge de a n fø rte tilfæ ld e anføres g ru n d e til ikke a t s tra ffe , fo r så v id t situationen bedøm m es på d e t fa k tis k foreliggende grundlag. I fø rste tilfæ ld e k an anføres, a t gerningsm anden ikke regnede m ed nogen m ulighed fo r a t d et nødv en d ig e gerningsm om ent (a t pigen v a r u n d e r 15 år) fo re lå ; i det andet, a t hans fo rtsæ t ikke h a r givet sig u dslag i nogen h a n d lin g ov erh o v ed et.
I overensstem m else m ed alm indelig a n erk e n d t lære om henholdsvis tilregnelse og forsøg v il disse om stæ ndigheder ud elu k k e a t fo rh o ld et k an straffes. M en denne b etra g tn in g m odsiger ikke det, der i denne sam m enhæ ng er p o in te n : dersom m an an erk en d er d et p rin cip , a t en h an dlings s tra fb a rh e d k a n bedøm m es, ikke p å g ru n d lag a f det fa k tisk foreliggende, men p å grundlag a f en hy p o tese om , h v a d han ville h a ve gjort i en tæ n k t situ a tio n , m å tte m an acceptere a t s tra ffe i de to tilfæ lde. F o r i den hy p o tetisk e situ atio n ville de a n fø rte in d v en d in g er ikke gælde.
D e t h y p o tetisk e ræ sonnem ent b e ty d er, a t det, stra ffe n ram m er, ikke er m andens gerninger, men hans k a ra k te r. D e t er k la r t a t en såd an bedøm m elsesm åde m å føre til re su lta ter i m o d strid m ed fu n d am en tale p rin cip p er. O g d et er n eto p h v a d jeg h a r v illet gøre gældende.
6) W aaben, 355, jfr. 173.
72 FORBRYDELSE OG STRAF
sam vittighed.7) D et ses ikke om H u rw itz , således som W aaben og H uld én ,8) derim od vil antage dolus eventualis som »positiv in d v il
ligelse«.
E fter m in opfattelse kan den om talte situation efter om stændighe
derne tydes p å forskellig måde. H vis T undlader a t søge oplysning om det relevante fak tu m fordi dette er ham ligegyldigt – se fx hage
korsdom m en N R t. 1933.1132, om talt nd f. p k t. 6 – kan forholdet med re tte tages til indtæ gt for en dolus eventualis-betragtning – h v o r
med naturligvis ikke skal være sagt a t denne afgiver nogen holdbar begrundelse fo r a t straffe. H vis derim od T ønsker a t forblive i uvidenhed fordi han overfor sig selv og andre vil kunne hævde, at han ikke vidste noget, kan dette ønske om form el god sam vittighed tages som tegn på, a t han ikke ville have handlet, hvis der ikke v ar nogen mulighed for a t hævde a t være i god tro. D er foreligger altså ikke dolus eventualis, og dette gælder (og m å nødvendigvis gælde) h v ad enten m an opererer med det hypotetiske kriterium eller m ed den såkaldte »positive indvilligelse«. F or den der ønsker a t bevare en slags god sam vittighed, og ih v ertfald a t undgå strafansvar, h an d ler utvivlsom t i håbet om, a t det krim inaliserende m om ent ikke fore
ligger – fx a t den pakke, han h a r p åtaget sig a t bringe i lan d fo r en anden, ikke indeholder smuglergods.
D et er sikkert rigtigt, a t en person der h a r rim elig anledning til at befrygte, a t han er ved a t indlade sig p å noget krim inelt, efter om
stændighederne kan have pligt til a t søge forholdet afk la ret fø r han handler; og a t tilsidesættelse a f denne pligt kan begrunde, a t han bør idømmes samme straf, som hvis han havde h and let forsætligt.
D e t er vel dette synspunkt svensk BrB 6:9 hviler på, n å r den bestem
mer, a t samme ansvar som hjem let i k ap itlet for sædelighedsforbry
delse begået m od nogen under vis alder skal finde anvendelse også p å den som ikke indså, men havde »skälig anledning« til a t antage, a t den anden ikke havde opnået den pågældende alder. D ette er et velbegrundet krim inalretligt ræsonnement. Men dets begrundelse skal ikke søges i nogen dolus eventualis-betragtning.
D e t er ovenfor næ vnt, a t T orp, trods sin sønderlemm ende k ritik a f dolus eventualis, erkendte, a t læren i praksis udgør det re la tiv t
7) D e n danske K rim in a lre t, A lm in d e lig D el (1952), 325, jfr. F estskrift til H e n ry Ussing (1951), 213.
8) T om as H u ld é n , S v J T 1960, 600.
D O LU S E V E N T U A L IS – E T VILD SK U D 73 bedste grundlag fo r en bestemmelse a f forsættets grænse m od uag t
somhed. Jeg forstår ikke denne tankegang. H vis m an først h ar in d set, a t denne lære ikke afgiver nogen hold bar begrundelse for a t straffe, kan jeg ikke forstå, hvorledes den skulle kunne være til nogen n y tte i praksis. D en kan i det højeste være en konstruktion, der dæ kker over hensyn m an ikke ønsker åbent a t vedgå.
D et er ikke svæ rt a t få øje på hvilke disse hensyn er, og h vo rfo r m an ikke h ar ønsket åbent a t vedgå dem. Reale krim inalpolitiske behov gør det påkræ vet i vist om fang a t straffe efter reglerne om forsæt, også i tilfæ lde hvor den krim inaliserede følge v a r forudset som blot en m ulighed a f en vis sandsynlighedsgrad. M en a t erkende dette støder an m od et teologisk dogme der v a r herskende i tysk filosofi og retsfilosofi i det 19. århundrede, dogm et om a t al synd, al skyld, udspringer a f den ulydige, den opsætsige, den lovstridige vilje.9) Dolus eventualis-læren, der påberåber sig gerningsmandens hypotetiske vilje til a t sætte sig op mod retsordenen, er en kon stru k
tion der skal gøre det m uligt p å én gang a t opfylde de p raktiske behov og at opretholde det nedarvede dogme.