108 FORBRYDELSE OG STRAF
handlinger kun er strafbare fo rsåv id t de efter deres objektive be
skaffenhed væ kker m istanke om a t være foretagne i forbryderisk øjemed. D a, sam menlignet med de handlinger der efter gældende lov er strafbare som forsøg, såvel toppen som bunden er skåret a f (to p pen: den fuldendte og den påbegyndte iværksættelse; bunden: de i sig selv uskyldige forberedelseshandlinger) vil det nok være rim eligt a t foreskrive obligatorisk strafnedsæ ttelse og fastsæ tte grænser for straffen ih v ertfald opad.
7. Foreløbigt formuleringsudkast, ikke samarbejdet med
OM FO R SØ G 109 D en fo r en forbrydelse foreskrevne straf fin d er anvendelse på den, der har påbegyndt dens iværksættelse.
H andlinger til forberedelse a f en forbrydelse, som efter deres beskaffenhed, eller de omstændigheder hvorunder de er fore
taget, m å væ kk e form odning om at være foretaget i fo rb ry derisk øjemed, straffes, når forbrydelsen ik k e iværksættes, med en straf, der højst kan gå op til halvdelen a f størstemålet a f den straf, der er foreskrevet fo r ivæ rksat forbrydelse.
H e rtil kom m er så regler om tilbagetræ den fra »forsøg«, se den efter
følgende afhandling »Om tilbagetræ den fra forbrydelse«.
Endnu engang »straffens formål«
E T G EN SV A R T IL PR O FE S S O R JO H S . A N D E N Æ S Professor Johs. Andenæs, norsk strafferetsvidenskabs førende m and, er i T id ssk rift fo r R ettviten ska p (1971, side 151 f.) frem kom m et med et kritisk indlæg mod m in afhandling »Straffens form ål« (op
try k t i S k y ld , ansvar og straf (1970), side 55 f). Jeg havde med spænding imødeset reaktioner fra kyndig side på den række a f straf- feretsfilosofiske indlæg som jeg i de senere å r h a r publiceret. D et v ar derfor med stor interesse jeg læste Andenæs’ indlæg. M en jeg m å tilstå at det skuffede mig. Ikk e ford i det indeholdt kritik. D et er en videnskabsm ands naturlige og sunde kost. Men fordi d et på få sider indeholder så mange urigtigheder og m isforståelser a t det giver læseren et helt forvansket billede a f mine tanker. F or a t klargøre dette vil jeg begynde med selv a t referere den grundtanke jeg har givet u d try k for i de skrifter Andenæs citerer, den grundtanke, som han retter sin k ritik mod. D erefter vil jeg sam menholde dette referat m ed Andenæs’ kritik. D a nogle term inologiske betragtninger over brugen a f o rdet »form ål« spiller en vis, men naturligvis ingen a f
gørende rolle i m in tankegang, såvel som for den frem satte k ritik , vil jeg, fo r a t få det væsentlige frem så rent som m uligt, i første omgang se b o rt h erfra i referatet.
Den bærende tanke i det jeg h ar skrevet er a t m an i den gængse diskussion under rubriken »straffens form ål«, specielt om dette er gengældelse (retribution) eller præ vention, h ar låst sig fast i en p ro blem stilling der suggererer til den antagelse, at det drejer sig om et spørgsmål og et svar, medens det virkelige forhold er a t der bag denne form el skjuler sig en række kateg orialt forskellige spørgsmål der kræ ver kategorialt forskellige svar.1) N æ rm ere bestem t h ar jeg.
1) S k y ld , ansvar og straf (i det følgende c ite re t som S k y l d ) , 56-57.
E N D N U E N G A N G »STR A FFEN S FO R M Å L« 111 påvist at det spørgsmål der stilles kan angå enten (1) den interesse sam fundet h a r i a t straffe; eller (2) de retlige, eller (3) de m oralske hensyn der begrunder og begrænser statens ret til a t straffe. O g disse kategorialt forskellige spørgsmål antager helt forskellig k arak ter eftersom hv ad der nærmere tænkes p å med »straffen«: D et kan være (1) straffeinstitutionen som sådan; (2) straffelovgivningen; el
ler (3) dommen og dens fuldbyrdelse.2)
P å denne m åde opløser spørgsm ålet om »straffens form ål« sig i 3 X 3 = 9 forskellige problem stillinger der system atisk gennemgås.
D et vises a t de ikke alle h ar lige god mening. H v a d angår straffe
institutionen som sådan, altså uden hensyn til straffelovgivningens nærm ere indhold, kan m an spørge om, hvilken interesse eller fu n k tion der k n y tter sig til den, medens spørgsmål om, med hvilken juridisk eller m oralsk ret den findes næppe h a r m ening.3) H v a d straffelovgivningen angår k an m an derim od spørge såvel om, hvilke interesser der dermed tilsigtes frem met, som om, med hvilken ret staten krim inaliserer visse handlinger.4) H v a d endelig dommen og håndhævelsen angår synes det ikke a t have nogen mening a t spørge om, hvilken interesse der herved befordres: lovens håndhævelse tje
ner ingen selvstændig interesse ud over den der ligger bag loven selv.
D erim od er det relevant a t spørge, hvorledes sam fundets ret til at påføre et bestem t menneske lidelse gennem stra f begrundes og be
grænses.5)
N oget forenklet (idet vi kan se b o rt fra den noget subtile sondring mellem straffeinstitutionen som sådan og straffelovgivningen) viser gennemgangen a t følgende spørgsmål bliver tilbage som menings
fulde:
1. H v ilk en interesse eller funktion tjener straffelovgivningen?
2. H vorledes begrundes og begrænses statens m oralske ret til at krim inalisere visse handlinger?
3. H vorledes begrundes og begrænses statens m oralske ret til at påføre individet lidelse gennem straf?
A f disse kan vi se b o rt fra nr. 2 der angår sådanne spørgsmål som fx spørgsmål om statens ret til a t straffe religiøs bekendelse eller
2) a. st., 68 f.
3) a. st., 72-73, jfr. det foregående.
4) a. st., 73 f.
5) a. st., 81 f.
112 FORBRYDELSE OG STRAF
handlinger der anses som stridende m od m oralen, fx pornografi.
Spørgsmål af denne a r t indgår nemlig ikke i den traditionelle dis
kussion om »straffens form ål«.6)
D e resterende to spørgsmål, nr. 1 og nr. 3, er kategorialt forskel
lige, fo r d et første er et spørgsmål om interesse, det andet et spørgs
m ål om moral. D et første er et spørgsm ål om, hvilke interesser der m otiverer sam fundet til at krim inalisere visse handlinger, fx tyveri.
Vi kan også sige a t det er spørgsm ålet om, hvilke samfundsmæssige virkninger der tilstræbes realiseret gennem straf. D et andet er spørgs
m ålet om, h vor langt statens m oralske ret til a t søge disse interesser frem m et stræ kker sig. Selvom en interesse i og fo r sig er agtvæ rdig er det m uligt a t m odstående hensyn træ kker en grænse fo r hvorledes interessen kan søges frem met. Således her: Spørgsm ålet er om hen
synet til individets retssikkerhed og autonom i ikke m å sætte en grænse for under hvilke betingelser en m and kan idømmes stra f og fo r straffens størrelse.
N å r de to spørgsmåls kategorialt forskellige mening er klarlagt, giver det sig let a t også deres respektive besvarelser m å være k ate
gorialt forskellige. Spørgsm ålet om, hvilken interesse staten h ar i a t give visse straffelove kan ikke tænkes besvaret p å anden m åde end ved a t henvise til de tilsigtede samfundsmæssige virkninger: P ræ vention eller bredere sagt adfæ rdsdirektion.7) Loven om stra f for tyveri tilsigter (i forbindelse med andre straffebestemm elser) at m u
liggøre en vis ejendom sordning ved a t m otivere folk til ikke at handle i strid med dens mønster. Lovgivningen om stra f fo r fæ rdselsfor
seelser tilsigter a t muliggøre en glidende tra fik med så få ulykker som m uligt o.s.v. Ingen vil form entlig bestride a t det fa k tis k er disse virkninger staten er interesseret i a t frem kalde. Spørgsm ålet er, om det er rigtigt, som jeg h ar gjort, a t sige at spørgsm ålet ikke kan tænkes besvaret på anden måde, specielt a t det ville være menings
løst a t sige a t gengældelse, d.v.s. efterkom m else af en form entlig m oralsk pligt til at gengælde o n d t med ondt, skulle være statens tilsigtede m ål med straffelovningen, altså den effekt den er interes
seret i a t frem kalde.
6) Spørgsm ålet om tales a. st., 78, h v o r d et siges a t gengæ ldelsestanken ikke h a r nogen rim elig m ening som sv a r p å d ette spørgsm ål. D e t k a n k u n tænkes besv aret u d fra u tilitaristisk e linier, d.v.s. ved en henvisning til lovens form en tlig e sam fu n d sn y ttig e v irk n in g e r m ålt i fo rh o ld til ulem per og tab.
7) a. st., 70–71 og 73.
E N D N U E N G A N G »STR A FFEN S F O R M Å L« 113 Ja, d et ville være meningsløst – så meningsløst som a t sige a t N ixon sover hurtigere end Johnson. Tankegangen skulle væ re føl
gende. D er er et etisk princip der kræ ver a t o n d t skal gengældes med ondt. En anvendelse a f dette princip er a t staten bør gengælde onde handlinger (forbrydelser) med straf. I sin straffelovgivning opfylder staten denne pligt fordi den er interesseret i a t det etiske princip fyldestgøres. D er kan være mening i denne tankegang ud fra den magisk-religiøse forestilling at forbryderen gennem sin ger
ning pådrager det hele sam fund en skyldsm itte der udsæ tter det for gudernes stra f om ikke sam fundet renser sig selv ved a t straffe fo r
bryderen. Men hvis vi ser b o rt fra sådanne forestillinger der ikke længere er virksom m e i m oderne sam fund, og i stedet antager a t det etiske princip efterleves af staten af ren respekt for dets gyldighed, er det meningsløst a t tale om a t staten handler af interesse fo r a t se dette princip fyldestgjort.8) D en der handler a f pligt hand ler netop ikke a f interesse. D et ville være som a t sige, a t den der betaler sin gæld fordi han anser det for sin pligt gør det ford i han er interes
seret i a t opretholde princippet om tro og loves ubrødelighed. H a n kan være interesseret i a t betale, nemlig hvis han gør det for at undgå rykkerskrivelser, ringeagt, retssag og andre fortrædeligheder.
Men hvis han gør det a f ren pligt er det meningsløst at tale om at han gør det a f nogen som helst interesse.9)
A t gengældelsessynspunktet slet ikke hører hjemme (ikke er adæ kvat) i denne sammenhæng indiceres også d eraf a t det ihvert- fald ikke k an anføres med henblik på den store del a f straffelo v
givningen der ikke angår handlinger der i sig selv er fordøm m elige (mala per se), men handlinger der kun er fordøm m elige fordi de er forbudte (mala quia prohibita), fx færdselsforseelser.10)
8) a. st., 71 og 73.
9) O m interesserede og uinteresserede m o tiv a tio n e r, se O m R e t og R etfæ rd ig hed (1953), §§ 89 og 90.
10) S k y ld , 73. A ndenæ s sk riv er (s. 152): »En gjengjeldelsesteori h a r vel a ld ri v æ rt h ev d et fo r an n et enn de h an d lin g er som o p p fa ttes som um oralske i seg selv (»m ala per se«)«. H a n giver ingen d o k u m en tatio n fo r denne antagelse og den er fo rm en tlig fo rk ert. Jeg m indes fx ikke a t K a n t eller B inding begræ nser deres teo ri p å denne m åde. M on ikke A ndenæ s’ antagelse sim pelthen er u d try k for, a t han h a r indset a t d et fo r h an d lin g e r der ikke h a r denne k a ra k te r er o p lag t m eningsløst at tale om a t gengældelse skulle væ re straffelo v en s fo rm ål. D e rfo r fo rm o d er h a n a t gengæ ldelsesteoretikerne m å have begrænset deres teo ri p å a n givne m åde. M en form odningen er u rig tig fo rd i gengæ ldelsesteoretikerne slet ikke beskæ ftiger sig m ed straffelo v en es fo rm ål, se o m talen a f K a n t og K a rl Binding, a. st. 82 f. og 93 f.
8 F o rb ry d else og stra f
114 FORBRYDELSE OG STRAF
A t ejheller de klassiske gengældelsesteoretikere har a n fø rt gengæl- delsessynspunktet i denne sammenhæng frem går deraf, a t det hos dem anvendes til a t begrunde en ret for staten til a t straffe, medens princippet, dersom det tages som det der m otiverer staten til a t straffe, m å forstås som begründende en p ligt for staten hertil.
P å tilsvarende m åde sym m etrisk m ed hensyn til det an det spørgs
m ål, spørgsm ålet om, hvorledes statens ret til ved dom og eksekution a t p åføre individet lidelse begrundes og begrænses. D ette spørgsm ål er et m oralsk spørgsmål og kan kun tænkes besvaret ved henvisning til et m oralsk princip, ikke ved henvisning til statens faktiske in teresse. Spørgsm ålet er jo netop h v or lan gt det er berettiget a t fo r
følge denne interesse. F orsåvidt valget står mellem gengældelse og præ vention11) k an svaret kun blive gengældelse: Statens ret til at straffe et bestem t individ er betinget a f a t han er skyldig gernings
m and. H erved udelukkes som m oralsk forkasteligt vikarierende an
svar fo r andens gerning (kollektive straffe, stra f a f gidsler) og stricte ansvar, d.v.s. stra f uden tilregnelse. E ndvidere kræves det a t straffens størrelse står i rim eligt forhold til den dømtes skyld. D et er disse tre restriktive principper der samles under navn af gengæl
delses- eller skyldprincippet: Statens m oralske ret til a t straffe et bestem t individ begrundes og betinges a f dettes skyld.12)
Jeg mener hermed a t have fo rk la ret det centrale i m in analyse:
Spørgsm ålet om statens interesse i a t straffe (d.v.s. at give og h ån d hæve straffelove) og spørgsm ålet om statens ret til a t straffe (d.v.s.
ved dom og eksekution a t påføre et individ lidelse) er to kateg orialt forskellige spørgsmål der kræ ver kategorialt forskellige svar. D et er lige så meningsløst at anføre gengældelse som svar p å det første spørgsm ål som det er a t anføre præ vention som svar på det sidste.
Men det er netop en sådan meningsløs sam m enblanding af katego
rierne der finder sted n år m an opstiller præ vention og gengældelse som alternative besvarelser a f et og samme spørgsmål, spørgsm ålet om straffens »form ål«.
Jeg h ar i det foregående frem stillet mine synspunkter uden an vendelse a f ordet »form ål« og uden a t gå ind på de semantiske syns
p u n k ter jeg i denne forbindelse har anlagt. Jeg skal nu berøre denne side af sagen. Den er ikke væsentlig. H v a d m an end vil mene om sem antikken er den saglige analyse uberørt heraf.
11) J fr. herom i d e t følgende. 12) a. st., 84 f.
E N D N U E N G A N G »STR A FFEN S FO RM Å L« 115 D et sem antiske synspunkt går ud p å a t o rd et »form ål« efter sæd
vanlig sprogbrug netop bruges til a t betegne den frem tidige v irk ning som en handlende er interesseret i a t frem kalde gennem sin handling.13) O v e ralt hvor jeg i det foregående har spurgt om hvad statens interesse er i a t give straffelove kunne jeg d erfor lige så vel have spurgt om, hv ad straffelovens form ål er. O g følges denne sprogbrug er det meningsløst at sige a t dette form ål er gengældelse.
M in k ritik er finder im idlertid a t der ikke er noget sprogligt stø
dende i a t sige a t gengældelse (det vil sige a t sørge for a t retfæ rdig gengældelse sker) er straffens form ål (s. 153). M an m å da spørge ham om, hvad han forstår ved en handlings form ål. H vis det er den effekt den handlende er interesseret i a t frem kalde er udsagnet som påvist meningsløst, selvom meningsløsheden p å grund a f de kom pli
cerede og ab stra k t om talte saglige sammenhæng ikke er um iddelbart indlysende som n år m an siger, a t N ix o n sover hurtigere end Jo h n son. U dsagnet, a t straffens form ål er gengældelse, kan snarere sam
menlignes med udsagnet, a t tanken bevæger sig hurtigere end lyset.
D et kræ ver nogen refleksion a t indse a t også dette er meningsløst.
N å r jeg nu i det følgende vender mig mod Andenæs’ gengivelse og k ritik a f mine synspunkter ser jeg b o rt fra det just berørte se
m antiske spørgsm ål der som sagt ikke er af væsentlig betydning.
D et centrale i hans k ritik er, a t det er urigtigt a f mig a t hævde a t det er meningsløst a t tale om a t gengældelse skulle være straffens (straffelovenes) form ål, respektive a t præ vention skulle være det der begrunder statens m oralske ret til a t straffe. D et tager sig ud for m in k ritik er som foreligger der en glidning i min tankegang.
H a n går nemlig ud fra, a t n å r jeg taler om, h v o rv id t et svar er et ad æ kvat svar, så m ener jeg hermed, a t det er det svar som h ar de bedste grunde for sig. M en det er naturligvis ikke det samme, fo rt
sætter han, som a t det er uden m ening a t diskutere andre svar. D a jeg im idlertid også bruger denne vending er det tegn p å a t der er foregået en glidning fra »adæ kvat« til »meningsløs« (s. 152-53).
D ette beror p å en misforståelse. N å r jeg taler om h v o rv id t et svar er adæ kvat eller ej i sammenhæng med et vist spørgsmål, mener jeg ikke h v o rv id t svaret er mere eller m indre velbegrundet, men om
13) O r dbog o v er d e t da nsk e sprog angiver o rd ets n u tidige, gængse bety d n in g således: »G enstand fo r v irksom hed eller stræ ben; forestilling om h v a d m an skal virkeliggøre eller (sjældnere) tage i besiddelse; hensigt; øjem ed; ende; endem ål«.
8
*
116 FORBRYDELSE OG STRAF
det overhodet (kategorialt) passer ind i sammenhængen – således som fx o rdet »hurtig« ikke er adæ k vat til beskrivelse a f N ix o n ’s søvn. D et ville også være ejendom m eligt a t bruge et så specielt u d try k og tale om spørgsmålenes kategoriale forskellighed hvis m enin
gen bare v ar a t sige a t svaret ikke er velbegrundet. K o rt og godt:
jeg mener u fo rk o rtet og uden glidning h vad jeg h ar sagt m angfol
dige steder i afhandlingen: det savner ikke bare sandhed men me
ning a t forbinde gengældelse m ed straffens (straffelovenes) form ål og præ vention med straffens (afstraffelsens) m oralske berettigelse.
U anset denne m istydning er det naturligvis et spørgsmål om jeg h ar ret i m in analyse. Jeg kan ikke se a t Andenæs h ar frem ført argum enter der viser a t jeg ikke h a r det.
H ans første argum ent, a t der sprogligt ikke er noget stødende ved a t sige a t straffens (straffelovens) form ål er gengældelse, h ar jeg d rø fte t ovenfor. S ådan noget lader sig sige, men ikke m ed god mening.
D ernæ st anfører Andenæs a t m it hovedargum ent, såvidt han fo r
står, er, a t det er indlysende a t statens m oralske ret til a t straffe er begrænset a f k ra v om skyld, og a t m an d erfo r ikke fo rn u ftig vis kan tage afstand fra k ra v et om gengældelse i denne relation. Men det betyder ikke, fortsæ tter han, a t et and et stan d p u n k t er uden mening (s. 154). Også denne k ritik beror p å en misforståelse. Jeg h ar in tet
steds ta lt om a t nogen bestem t m oralsk opfattelse vedrørende statens ret til a t straffe skulle være indlysende. En sådan påstand ville ligge m ilevidt fra de synspunkter om m oralske udsagns gyldighed jeg h ar forfæ gtet gennem en livslang p roduktion. H v a d jeg h ar sagt er a t svaret p å spørgsm ålet om statens m oralske ret kun k an søges i et m oralsk princip, og a t det derfor (når valget står mellem præ ven
tion og gengældelse) kun kan søges i gengældelse som u d try k fo r et m oralsk princip. Men jeg påpeger a t denne begrundelse ikke er den eneste tænkelige. Statens ret til a t påføre individet straffens lidelse k an besvares ud fra to væsensforskellige synspunkter. E fter det ene udledes statens ret a f et etisk princip, retfærdighedens princip om retfæ rdig gengældelse. E fter det andet udledes berettigelsen a f stra f
fens sam fundsnyttige virkninger.14) O g jeg siger videre a t en m oral
kritisk vurdering ikke kan blive stående ved a t acceptere et retfæ r
dighedsprincip som um iddelbart givet i vo r m oralbevidsthed (som
14) a. st., 91. U n d e rfo rstå e t: i forbindelse m ed et u tilita ristis k m o ralp rin cip .
E N D N U E N G A N G »STR A FFEN S FO R M Å L« 117
»indlysende«), men m å kræve en væ rdirationel begrundelse af det strafferetlige skyldkrav. I tilslutning til H . L. A. H a r t h a r jeg skit
seret en sådan begrundelse.15)
E t sted tillægger Andenæs mig den mening »at den som oppstiller gjengjeldelse som straffens form ål, dermed gir u ttry k k for a t det er likegyldig om straffen forhindrer forbrytelser«. O g tilføjer a t det naturligvis ikke er tilfæ ldet (s. 153).
Jeg m å bestride at have givet u d try k fo r en sådan mening. T v æ rt
imod skriver jeg det pågældende sted »at der vel aldrig er nogen gengældelsesteoretiker der h a r m ent a t straffelovene ikke tilsigter at afholde folk fra a t begå forbrydelser«. O g så tilfø jer jeg hypotetisk:
»H vis m an virkelig gjorde alvor a f den tanke, a t straffelovene ikke h ar præ ventive form ål, men a t det eneste a f interesse er, a t skyld gengældes, m åtte konsekvensen være a t det er ligegyldigt set fra statsm agtens side, om der begås få eller mange m ord, n å r blot de der begås straffes«.10) Jeg tillægger altså ikke en gengældelsesteoreti
ker den opfattelse Andenæs kritiserer, men siger a t den ville være en konsekvens hvis han fornægtede de præ ventive form ål. O g det er vel ligetil. M ine udtalelser er så klare og præcise at det er mig næ
sten uforståeligt a t de h ar kunnet så fuldstæ ndigt mistydes.
I det store og hele efterlader Andenæs’ indlæg det in d try k , at når m in overeksponerede tale om, a t modsætningen mellem gengældelse og præ vention som mulige form ål for straffen er meningsløs, skæres væk, bliver der det rigtige tilbage, a t problem stillingen k an tiltræ n
ge uddybning og specialisering, men a t d ette i grunden ikke siger andet og mere end hvad Andenæs selv h ar sagt i Alm innelig stra ffe
rett. Jeg tro r ikke denne vurdering er træ ffende. M in beskedenhed forbyder mig a t udtale mig nærmere derom.
15) a. st., 89–90, jfr. S k y l d , 124–25 16) a. st., 71–72.