dogmet om at skyld er ond vilje.
En forklaring på den herskende læres opfattelse af hensigten som en tilregnelsesform kan søges i den nedarvede opbygning af forbry- delsesbegrebet hvorefter der sondres mellem forbrydelsens objektive og dens subjektive side (elementer, svensk: rekvisit), forstået således at den subjektive side udgøres af summen a f de strafbarhedsbetingel- ser der vedrører gerningsmandens psykiske forhold før og ved ger
ningens begåelse, og den objektive side summen af dem der beskriver gerningen som objektivt fænomen udenfor hans psyke. I denne in d deling identificeres den subjektive side med de betingelser der ko n
stituerer skylden, d.v.s. med tilregnelse (og tilregnelighed). D a nu hensigten er et forhold vedrørende gerningsmandens psyke m å
føl-1) Se den efterfø lg en d e a fh a n d lin g »O m forsøg«
42 FORBRYDELSE OG STRAF
gen blive a t den er et element i tilregnelsen.
M an h ar im idlertid forlængst indset a t denne opdeling ikke holder stik. Den støder an mod den kendsgerning, a t der i straffelovens for- brydelsesbeskrivelse forekom m er en række elementer der angår ger
ningsm andens subjektive forhold, men som ikke med rim elighed kan opfattes som vedrørende tilregnelsen. D et er i tysk teori m an først er blevet opmærksom herpå og h ar frem stillet disse elem enter under n avn a f »subjektive Unrechtselemente« eller »subjektive T atbestands
merkmale«, og dermed angivet a t de hører hjemme i gerningsbeskri- velsen, ikke i tilregnelsen.1)
Som eksempler herpå kan for det første anføres de under p u n k t 6 om talte sproglige vendinger der angiver hensigten med en handling.
M en da det netop er disse tilfælde der står til diskussion skal de fo r
bigås i denne argum entation hvor opgaven er a t påvise uom tviste
lige subjektive elementer udenfor tilregnelsen.
D er forekom m er i straffeloven en række p arag ra ffer ifølge hvilke det er relevant h v o rv id t gerningsm anden havde eller ikke havde kundskab om visse forhold, således a t denne kundskab selv er et ger- ningsm oment og ikke viden om et på anden m åde bestem t gernings- m om ent:
§ 158 (falsk forklaring for retten) fo rsåv id t m an med Goos, K rabbe og W aaben antager a t det krim inaliserede forhold er den subjektive urigtighed, altså en løgnagtig indstilling hos gerningsm an
den, uanset om hans udsagn alligevel ob jektivt er san d t;2)
§ 167 og § 168 hvorefter det ved pengefalsk er relevant om ger
ningsm anden har m odtaget pengene i god tro ;3)
§ 268 og § 269 hvorefter det er relevant om en sigtelse er frem sat mod bedre vidende eller om den er frem sat i god tro ;4)
§ 279 (bedrageri) forsåvidt den o m fatter også vildfarelser ved rø rende gerningsmandens subjektive forhold, især hans vilje til a t op
fylde en forpligtelse, således fx ved køb a f v arer p å k redit uden hensigt a t betale;5)
§ 297 der angår den der m od bedre vidende gør visse urigtige an
givelser.
1) Se herom fx Jescheck, a. St., § 30.
2) Således W aaben, a. st., 124-25; Iv a r A gge, S tr a fjrä tte n s allm änna del, 249.
3) Således også H u rw itz , A lm in d e lig D el, 8.
4) A nderledes H u rw itz , Speciel D el, 345.
5) Således også W aaben, a. st., 278 f.; Agge, a. st., 249.
H E N S IG T E R IKKE FO R SÆ T 43 I andre tilfælde lægges der i forbrydelsesbeskrivelsen vægt på det sindelag h v o ra f en handling er frem gået, beskrevet i sådanne ven
dinger, a t forholdet er forskelligt fra hensigt til a t frem kalde en vis effekt:
§ 232 idet »uterligt forhold« forudsæ tter en seksuelt betonet ind
stilling;6)
§ 234 (3) – nu ophæ vet – fo rsåvidt den bestemmer, a t offentlig
gørelsen m å antages a t have forretningsmæssig spekulation i sanselig
hed til fo rm ål;7)
§ 240 der forhøjer straffen fo r hjælp til selvm ord hvis handlingen foretages a f egennyttige bevæggrunde;8)
§ 252 der om taler handlinger begået for vindings skyld eller af grov kådhed;
§ 294 derved a t selvtægt forudsæ tter et særligt retshåndhævelses- m otiv.9)
D et er m uligt a t et eller flere af de anførte eksempler i de to grup
per kan anfægtes ud fra en anden fortolkning end den der her er anlagt, men det er uden interesse. H v a d det kom m er an på i denne argum entation er alene a t der utvivlsom t kan tænkes a t forekom me og faktisk i vist om fang forekom m er gerningsm ands-subjektive ele
m enter i forbrydelsesbeskrivelsen, elem enter der ik k e er led i tilreg- nelsen, men hører til gerningsbeskrivelsen.
N å r dette står fast, og det anerkendes nu fra alle sider,10) opstår
6) Således også W aaben, a. st., 121; Agge, a. st., 249.
7) Således også H u rw itz , A lm in d e lig D el, 8.
8) Således også H u rw itz , a. st., 8.
9) J f r . H u rw itz , Speciel D el, 324.
10) H u rw itz , A lm . D el, 6 og 8; W aaben, a. st., 125; Agge, a. st., 249; Jescheck, a. St., § 30 som rep ræ sen tativ for ty sk teo ri; G la n v ille L. W illiam s, C rim in a l L a w (2, ed. 1961), 84. – D e r synes dog a t foreligge en vis b e g reb sfo rv irrin g n å r W aaben skriver: »M an er v a n t til at k unne skelne m ellem noget ’o b je k tiv t’ og noget
’su b je k tiv t’ (psykologisk) i en forsæ tlig forbrydelse, m en der er egentlig ikke no
get p å fald en d e i a t et d elik t undtagelsesvis k a n være k a ra k te rise re t ved et p sy k o logisk m om ent som jo re t beset er noget ligeså o b jek tiv t som alle de m ere n o r
m ale gerningsm om enter«. D e t er ty d elig t a t sondringens b ety d n in g er glidende i denne tankegang. D et »subjektive« identificeres fø rst m ed det psykologiske, h v o r
til m å svare a t d et »objektive« er d et m a te rie lt fysiske. N å r d et d e re fte r siges at det su b jektivt-psykologiske egentlig er lige så o b je k tiv t som a n d re gerningsm om en
ter, m å m eningen, om der ikke skal foreligge en å b en b a r modsigelse, være at også psykologiske fæ nom ener er o b jek tiv e i den fo rsta n d , a t deres eksistens lad er sig fastslå som kendsgerninger.
44 FORBRYDELSE OG STRAF
et spørgsmål m an ikke synes a t have gjort sig k lart: N å r subjektive (kort for gerningsmandssubjektive) elem enter kan figurere som led såvel i gerningsbeskrivelse som i tilregnelseskravet, hvad er da a f
gørende for om de skal henregnes til den ene eller den anden af disse dele?
Svaret m å efter min mening være, a t elem entet tilhører gernings- beskrivelsen dersom dets forekom st er relevant for den sam funds
mæssige bedømmelse a f handlingen derved at det enten betinger eller kvalificerer handlingens strafbarhed; hvorim od det vedrører tilreg- nelsen dersom dette ikke er tilfældet. K ortere: Elem entet indgår i gerningsbeskrivelsen dersom det er m edkonstituerende for en fo rb ry delseskategori. H e ra f følger at hensigt, hv ad enten dette u d try k figurerer som »overskydende su b jektivt rekvisit« eller som en k v a li
ficeret forsæ tsform , i virkeligheden tilhører gerningsbeskrivelsen.
D ette betyder at den grundlæggende tvedeling i forbrydelsesbegre- bets konstruktion ikke er den mellem objektive og subjektive elemen
ter, men en saglig-funktionel tvedeling eftersom elementets forekom st er relevant for den samfundsmæssige vurdering af handlingen, dens strafvæ rdighed i den forstand a t den bør bekæmpes ved at krim inali
seres; eller elementet er relevant for tilregnelsen, altså spørgsm ålet om gerningsmandens strafværdighed.
D ette grundsyn synes nu alm indeligt anerkendt i tysk teo ri,11) hvorim od det endnu ikke er træ ngt igennem i nordisk teori.
D et er interessant a t se hvorledes n y t og gam m elt brydes hos Agge og gør hans frem stilling kom pliceret og ikke fri for inkonsekvenser.
H a n udgår fra den traditionelle sondring mellem forbrydelsens ob
jektive og subjektive side, og siger at den sidste »helt allm änt [kan]
karakteriseras såsom summan av de brottsrekvisit som lagen upp- ställer för varje särskild b ro ttsty p och som hänföra sig till det psykiska skeendet hos gärningsm annen före och vid brottets foreta
gende«.12) D ette synspunkt fastholdes dog ikke fo r det anerkendes
11) D et er a lm indeligt a n erk en d t i nyere teori a t A b sich t som »ü berschiessende Innentendens« er led i T atbestand. D erim od h ar m ig b ek en d t endnu ingen a n g re bet læren om A b sich t som k v a lific e ret forsæ t. N o g e t an d et er a t en vis skole, repræ senteret især a f H a n s W elzel, henregner alle tilregnelseselem enter (A bsicht, V orsatz, Fahrlässigkeit) til forbrydelsens T atb estan d , se H an s W elzel, Das deutsche S tr a fr echt (11. A ufl. 1969), 64 f.
12) Agge, a. st., 252.
H E N S IG T ER IKKE FO R SÆ T 45 a t. til den objektive side henhører ved en del forbrydelsestyper også
»inre fa k ta såsom avsikter, tan k er eller im pulser hos den h andlan- de«13) – altså elementer som »hänföra sig till det psykiska skeendet hos gärningsm annen«. Som eksempler p å forbrydelser der rum m er sådanne indre fa k ta på den objektive side nævnes uterlighed, bedra
geri og falsk forklaring, jfr. ovenfor om dansk straffelovs §§ 232, 279 og 158. Begrundelsen for a t disse elementer tilhører forbrydel
sens objektive side gives således: »Saknas dessa rekvisit . . . förlo rar gärningen sin av straffb u d et fö ru tsatta sam hällsskadliga n atu r eller sk iftar p å an n a t sätt straffrättslig gestalt. Ifrågavaran de brottsrekvi- sit böra d ärfö r henföras till brottets objektiva sida«.14)
D ette ræsonnem ent er, som m an vil se, ganske i overensstemmelse med den her forsvarede opfattelse, og den burde konsekvent føre til, a t også andre subjektive m om enter der er konstitutive for forbrydel- sestypen, og altså relevante for den samfundsmæssige vurdering a f handlingen, henføres til forbrydelsens objektive side. M en denne konsekvens accepteres ikke. Senere omtales noget der kaldes »fri- stående subjektive moment«, d.v.s. »subjektivt overskud« der frem kom m er derved a t der kræves en hensigt der savner m odstykke på den objektive side, altså netop sådanne tilfælde der blev d rø fte t un
der forrige punkt. Agge erkender a t de er ko n stitu tive fo r forbrydel- sestypen (altså afgørende for den samfundsmæssige vurdering af handlingen); og han siger at det derfor er forståeligt at nyere kon
tin en tal teori har villet henføre sådanne elementer til forbrydelsens objektive side, til selve gerningsindholdet; og han anfører a t denne opfattelse er a f real betydning med hensyn til bedømmelsen a f fleres m edvirken til forbrydelser a f denne art. Trods alle disse gode argu
m enter hævdes det at »tillräckliga skäl saknas a tt acceptera denna tanke och i system atiskt hänseende frångå den h ävd vu nn a fördel- ningen av brottsrekvisiten m ellan det yttre, objektiva, skeendet och den psykiska inställningen hos det handlande subjektet«15) – en in d deling forfatteren netop h ar b ru d t med fo rsåvidt angår de »inre fakta« . Så v id t jeg kan se h ar Agge intet a n fø rt der kan b o rtfo rklare denne inkonsekvens. H ans stan d p u n k t betyder halsstarig, traditio ns
bunden fastholden ved en d o k trin hvis uholdbarhed han selv har
13) A . st., 249.
14) A . st., 249.
15) A . st., 260.
46 FORBRYDELSE OG STRAF
indset. H a n h ar ikke kunnet få det over sig a t erkende a t hensigt ikke er et led i tilregnelsen.
I dansk teori er problem et slet ikke set. Skønt H u rw itz taler om forbrydelsens objektive og subjektive elem enter er det i realiteten ikke denne sondring der lægges til grund fo r system atikken, men en saglig funktionel sondring mellem på den ene side gerningsindhold og p å den anden side skyld lig med tilregnelse og tilregnelighed. D e t erkendes a t subjektive elementer indgår i gerningsindholdet.16) M en H u rw itz ser ikke, a t denne erkendelse affød er spørgsmål om, h vad der er afgørende for om et subjektivt element henregnes til gernings
indholdet eller til skylden (tilregnelsen); og derfor naturligvis heller ikke, a t det kriterium hvorm ed dette spørgsmål besvares m å føre til a t hensigten, fo rsåvidt den er strafferetlig relevant, m å henregnes til gerningsindholdet.
Denne forklaring a f den herskende læres hårdnakkede vedhængen ved den opfattelse at hensigt er kvalificeret forsæt er dog næppe u d tømmende, især ikke med henblik p å tysk teori h vor m an synes at have frig jo rt sig fra tilbøjeligheden til a t identificere forbrydelsens subjektive elementer med skyldproblem et, tilregnelsen. Som supple
rende forklarin g kan peges p å den i religiøse forestillinger og filo
sofisk spekulation dybt forankrede opfattelse, a t syndens »væsen«
er den onde vilje. Synd er et religiøst begreb. D et er den brøde d e r få r sin særlige farve ved a t opfattes som overtrædelse af en guddom melig lov. Og denne lov er oprindelig et k ra v om blind, ubetinget underkastelse under Guds vilje og al synd derfor v aria n ter a f den ene: ulydighed mod G ud, opsætsighed m od hans vilje, o p rø r m od hans herredøm m e og m agt.17) Skylden er den gæld til G ud, den ret
mæssige underkastelse under hans vrede og straf, der er syndens sold.
M an kan sone sin brøde, betale sin skyld, ved a t underkaste sig stra f
fen. F ra denne religiøse skyldm etafysik går en lige linie til den filo
sofiske do k trin der fra stoikerne til K a n t og hans efterfølgere op
fa tte r m oralen som et k rav om ubetinget lydighed m od en lov, ver
densfornuften, det kategoriske im perativ. D et onde (synden) er også i denne tankeverden den driftsbestem te, egenrådige viljes ulyd ig hed m od fornuftsviljens lov.18)
16) H u rw itz , A lm . D el, 6, 8.
17) J f r . Ross, S k y ld , A n sv a r og S tr a f (1970), 18.
18) J f r . Ross, K r itik der sogenannten praktischen E rken n tn is (1933), 299 f.
H E N S IG T ER IKKE F O R SÆ T 47 D et er let a t genkende disse ideer i den opfattelse a f forbrydelse og stra f der h ar væ ret udbredte i tysk teori og herhjem me genfindes fx hos Goos. Forbrydelsen, siger Goos, er en krænkelse a f lydigheds- pligten m od sam fundsm agten idet den h ar sit udspring i en tilregne
lig (ulydig) vilje. S traffen er håndhævelse a f sam fundsm agtens lydig- hedsfordring og er rettet mod den forbryderiske vilje i det øjemed at tugte den til lydighed. Den fundam entale skyldbetingelse er derfor a t retsbrudet er »tilregneligt: skyldes en viljesakt, i hvilken en sådan ulydighed mod loven lægger sig fo r dagen, som straffens væsen fo r
udsæ tter«.19)
H erm ed h ar m an dogm atisk bundet sig til den anskuelse, a t til
regnelse er beroende p å en viljesindstilling. Den er så a t sige pr. de
finition ond vilje, hensigt. » N å r det som det væsentlige i forsætsbe- grebet, henført til en m od loven ulydig vilje, opstilles, a t personen m å have gjort hidførelsen a f et retsbrud til sin handlings form ål«, siger Goos, »har dette både berettigelse i det sproglige u d try k og i forholdets n atu r« .20) Tilregnelseslærens opgave bliver herefter at konstruere tilregnelsens øvrige form er som viljesfænomener. Forså- v id t retsbrudet ikke har væ ret tilstræ bt, men dog forudset som en nødvendig eller overvejende sandsynlig følge, er det, siges det, lige
fu ld t m edindbefattet under form ålet (hensigten).21) D ette er n a tu r
ligvis psykologisk set en helt vilkårlig og åbenbart urigtig påstand der alene tjener til opretholdelse af viljesdogmet. U agtsom hed kon
strueres som viljens negative forhold.22)
D et er k la rt a t det i en strafferetsteori inspireret a f disse ideer må blive næsten et dogme, a t hensigt er tilregnelsens højeste og mest åbenbare form .23)
19) C . Goos, D en danske S tra ffe re t bd. I (1875), 47 ff.; bd. II (1878), 18, 262, 266, 280 f.
20) A . St., bd. II, 372. 21) A . st., 372-73. 22) A . st., 368.
23) O gså fo r H u rw itz er viljen d et p rim æ rt afg ø ren d e i forsæ tsbegrebet, a. st., A lm . D el, 315-16, jfr. i F estskrift til H e n ry Ussing (1951), 210. W aaben h a r d er
im od, b o rtset fra a t han stadig accep terer hensigt som en forsæ tsform , m eget næ r
m et sig den her fo rsv ared e o p fattelse a f tilregnelse som indsigt i handlingens k a ra k te r, a. st., 118 og 191, h v o r han sk riv e r: »I det store og hele m å m an sige a t fø lg en er blevet et m indre frem træ d en d e træ k i de krim in elle gerningsindhold end i æ ldre tid er. P rin c ip ie lt m å m an jo også hæ vde a t d et a ltid er gerningsm an
dens a d fæ rd der er den re tte g ru n d til re ak tio n . I m ange gerningsindhold – vel i de fleste – kom m er det u d elukkende eller fo rtrin sv is an p å b eskaffenheden a f den hand lin g eller a d fæ rd som en person h a r ud v ist, ev en tu elt i den fo rm a t adfæ rden
48