Concursus necessarius

En i teorien hyppigt behandlet problemstilling udgøres af de til­

fælde, hvor en strafbelagt handling nødvendigvis må indbefatte en flerhed af personer, men hvor strafbestemmelsen alene foreskriver straf for den ene af deltagerne. Problemstillingen behandles under­

tiden også med inddragelse af den person, der som offer skal be­

skyttes af bestemmelsen. Dette er imidlertid efter min opfattelse forfejlet og tjener alene til at fjerne de teoretiske overvejelser fra virkeligheden.

Det er således indlysende, at den eller de personer, der skal be­

skyttes af bestemmelsen, ikke ved at være »offer« for forbrydelsen vil kunne pådrage sig et medvirkensansvar. Det beror på en konkret fortolkning af det enkelte straffebud, om en impliceret person skal beskyttes af den pågældende bestemmelse og dermed må anses som offer for forbrydelsen, eller om der er tale (også) om andre beskyt­

telsesinteresser, som kan lide skade ved forbrydelsen.

Den mest formålstjenlige afgrænsning fås formentlig ved at ind­

drage principperne om samtykke.419 Kan en person afgive et dis- kulperende samtykke, vil en »medvirken« fra offerets side ganske enkelt bevirke, at der ikke er begået nogen forbrydelse, og at der heller ikke er noget gerningsindhold at medvirke til.420 Kan offeret for en forbrydelse give et diskulperende samtykke, har retsordenen endvidere samtidig tilkendegivet, at der kun er een, der skal beskyt­

tes af bestemmelsen. Var beskyttelsesinteresserne flere, ville et dis­

kulperende samtykke fra en enkelt ikke være mulig. Hvor lovbe­

stemmelsen er indsat udelukkende for at beskytte offeret mod sin egen adfærd (f.eks. straffelovens § 282 om åger eller straffelovens

419. Se i sam m e retning Vagn Greve: Det strafferetlige ansvar, s. 167.

420. Denne betragtning må ikke opfattes som en tilslutning til det accessoriske princip, m en dækker over det forhold, at der enten ikke er realiseret noget gerningsindhold, eller at et givet sam tykke betager hovedforholdet dets retsstridighed - her forstået som m anglende typicitet.

bestemmelser om mindreåriges seksuelle samvær med voksne), vil den pågældende heller ikke kunne give et diskulperende samtykke, men vil naturligvis alligevel ikke kunne drages til ansvar for med­

virken. Størst tvivl frembyder således de bestemmelser, hvor der er flere beskyttelsesinteresser og måske især, hvor een eller flere af disse er af offentligretlig karakter. Er der imidlertid tvivl om, hvor­

vidt der konkret er tale om et offer eller ikke, må man falde tilbage på hovedregelen, som skitseret i det følgende.

Det klare udgangspunkt ved tilfælde af nødvendigt sammenstød er, at den ikke nævnte person ikke kan straffes for medvirken.421 Baggrunden for denne antagelse er, at hvis lovgiver regelgiver for en situation, hvor der nødvendigvis mindst skal deltage to personer (eventuelt udover offeret), men alene beskriver den enes strafansvar, må det ud fra en modsætningsslutning ligge lige for, at den anden ikke kan straffes. Heri ligger også, at den ikke nævnte persons an­

svar kan følge af andre strafbestemmelser. Som eksempel på det sidstnævnte kan henvises til straffelovens §§ 122 og 144, der straf- belægger henholdsvis aktiv og passiv bestikkelse, og som eksempel

421. Se således Stephan Hurwitz: Den danske Krim inalret, alm indelig del, s. 362 ff., Vagn Greve: Det strafferetlige ansvar, s. 167, og Knud Waaben: Strafferettens alm indelige del, s. 223 f.

For norsk rets vedkom m ende fornem m es en større tøven over for resultatet af concursus necessarius, m en det antages dog, at straffrihed er reglen, jf. Erling Johan­

nes Husabø: Straffansvarets Periferi, s. 117 ff.

For svensk ret antager Nils Jareborg: Straffrättens Ansvarslära, s. 102 ff., ligeledes, at der »ofte« vil være tale om straffrihed, bl.a. ud fra offertankegangen.

I engelsk ret behandles problem et gennem fortolkning af de enkelte straffebud, m en der eksisterer et princip, svarende til det ovenfor i brødteksten anførte, om at visse bestem m elser er lavet for at beskytte bestem te persongrupper - eventuelt mod sig selv (som f.eks. åger og visse seksualforbrydelser). I sådanne tilfælde straffes ikke for m edvirken, jf. Smith & Hogan: Crim inal Law, s. 160 ff. sam t R v. Tyrell [1894] 1 Q.B.

710, Crow n Cases reserved. D enne opfattelse (hvorefter alene »the victim rule« m ed­

fører straffrihed) kritiseres de lege ferenda af K.j.M . Smith: Crim inal Complicity, s.

238 ff.

N år det ikke er m uligt at m edvirke til en sådan forbrydelse rettet mod en selv, kan gerningsm anden heller ikke døm m es for incitem ent af offeret, se således R v. White- house [1977] 2 W.L.R 925, CA.

I den U S-am erikanske M odel Penal Code, Section 2.06, subsection 6 b, er hoved­

regelen straffrihed: «... is not an accom plice ... if ... the offense is so defined that his conduct is inevitably incident to its com m ission ...«.

O gså i tysk ret anerkendes concursus necessarius, jf. Cram er i Sch/Schr, s. 406, Rn 46.

på det førstnævnte kan henvises til lov om detailsalg fra butikker m.v., hvor det i § 2 hedder:

»Fra de i § 1, stk. 1, nævnte butikker må der ikke ske detailsalg fra lørdag kl. 17.00 til mandag kl. 6.00 samt på helligdage, grundlovsdag og juleaftensdag og efter kl. 15.00 på nytårsaftensdag.«

Strafbestem m elsen herfor findes i lovens § 7, stk. 1, 1. pkt.:

»Overtrædelse af § 2, stk. 1, straffes med bøde«

Som det ses, er blandt andet »detailsalg« mellem lørdag kl. 17.00 og mandag kl. 06.00 gjort strafbart.422 Det er ikke muligt at foretage et salg, uden at der er en køber. Ud fra bestemmelsens samlede ind­

hold er der imidlertid ingen tvivl om, at »køberen« er en nødvendigt forudsat person. § 23 kunne her anvendes til at udvide bestemmel­

sen til at omfatte enhver, herunder en sådan modtager. Da lovgiver imidlertid har beskrevet en situation, som i sin natur nødvendigvis må omfatte to personer, og der alene i gerningsbeskrivelsen er om­

talt den ene, må man fortolke bestemmelsen modsætningsvist, så­

ledes at den ikke omtalte, nødvendige person ikke kan straffes for medvirken.423

Det hører med, at der sagtens kan statueres medvirkensstraf, jf. § 23 for alle andre end den nødvendige, ikke nævnte. Som potentielt medvirkende kunne nævnes: Ejeren af butikken.424 Dennes gode ven,

422. Det skal bem ærkes, at den begrundelse Knud Waaben anfører i Strafferettens alm in­

delige del, s. 223, for at den nødvendige m edvirker til overtrædelse af lov om butikstid ikke kan straffes, er baseret på tidligere lovgivning.

423. Når man uden tøven kan anvende en m odsætningsslutning, skyldes det, at den nødvendige persons tilstedeværelse må have været oplagt også for lovgiver. Det må derfor som alt over vejende hovedregel antages, at lovgiver bevidst har udeholdt denne anden, nødvendige person.

424. Som i praksis er den, der straffes og ikke den ekspedient, der realiserer gernings­

indholdet - det vil sige rent bogstaveligt »sælger« de pågældende varer. Et ankla­

geskrift mod indehaveren kan være form uleret således: »... overtrædelse af lov om butikstid m.v. § 5, stk. 1, jf. § 2, stk. 2, ved den 27. maj 1997 ca. kl. 20.20 som indehaver af kiosken ... at være ansvarlig for, at der uden effektiv afskærm ning over for pub­

likum var placeret drikkevarer med 2,8 pct. vol. alkohol eller derover.« (UfR 1999.1151 0 ) . Se tilsvarende U/K 1981.272 H. Vendingen »ansvarlig for« at der blev solgt eller mere generelt »for butikken«, er vendinger der går igen i flere afgørelser, se f.eks. UfR 2000.1436 V eller UfR 1979.185 V.

Indtil 1. juli 2001 var der ikke i lov om butikstid nogen form for virksom heds- eller ejer-strafhjem ler, hvorfor ansvaret altid m åtte søges i m edvirkensbetragtninger. Der

der passer butikken i et nævnte tidsrum. Advokaten, der i sin råd­

givning har anbefalet kioskejeren at handle uanset bestemmelsen i lov om butikstid, fordi det rent økonomisk er mere rentabelt at overtræde bestemmelsen end at efterleve den, fordi der er et van­

skeligt håndterbart sanktionssystem, og fordi politiet ikke lægger den store indsats for dagen i denne type sager, etc.

Straffriheden for den nødvendigt medvirkende forudsætter dog, at denne ikke gør andet og mere end at optræde i den »nødvendige«

rolle. Et er, at køberen af f.eks. øl efter det i lov om butikstid anførte tidsrum godt straffrit kan overtale sælgeren til at sælge sig øl, men medvirker han derudover, f.eks. ved at rådgive om indretningen eller anvise særligt fordelagtige salgsmetoder eller lignende, vil han selvsagt ikke blive straffri for dette, blot fordi han også har optrådt i rollen som køber.

Grundsætningen om concursus necessarius er således et eksem­

pel på en objektiv indsnævring af en del af det ellers strafbare med- virkensområde.425 Da straffrihed efter concursus necessarius næppe er et særligt personligt straffrit område, men følger af en mere ge­

nerel fortolkning af den pågældende bestemmelse, hvor den nød­

vendige adfærd i alle tilfælde vil være straffri, må også medvirken til en sådan nødvendig deltagelse være straffri. Den, der således rådgiver en person om, hvor han kan handle i weekenden i en af loven omfattet butik, vil ikke kunne straffes for medvirken til over­

trædelse af loven, idet hans medvirken må betragtes som en med­

virken til at køberen kan erhverve sig øl og ikke som en medvirken til, at sælgeren kan sælge dette. Ligger den skete medvirken imid­

lertid på sælgersiden, f.eks. således at den pågældende efter aftale

henvistes desuagtet aldrig til straffelovens § 23 i sådanne tilfælde. Fra 1. juli 2001 indsattes hjem mel til at straffe selskaber.

425. Det har været hævdet, at bem æ rkninger i lovm otiver eller lignende skulle kunne begrunde en fortolkning i strid med grundsætningen om nødvendigt sam m enstød, således at der - trods lovbestem m elsens ordlyd - skulle kunne statueres m edvir- kensstraf. Når henses til legalitetsprincippet, synes det im idlertid overordentligt betænkeligt at grunde strafansvar på nogle bem æ rkninger i lovmotiver, når reglen ellers er så entydig og så entydigt baseret på en fortolkning af lovteksten. Der bør også i en sådan situation ske frifindelse, og det må derefter være op til lovgiver at præcisere den pågældende bestem m else.

med sælgeren anviser sælgerens forretning, vil der være tale om almindelig medvirkensstraf.

Dette straffri område må - som nævnt - antages at være begrun­

det i almindelig lovfortolkning, sammenholdt med legalitetskravet i straffelovens § 1.