Virksomhedspant – företagsinteckning

Konkursrådet har i en udtagelse fra 2003 overvejet fordele og ulemper ved at indføre virksomhedspant i dansk ret, særligt ud fra en insolvensretlig synsvinkel. Der har særligt være set på forholdet til den panteretlige regulering overfor en fortrinsstilling i konkurs, hvor Konkursrådet har vurderet, at de negative effekter vil kunne undgås. Her tænkes særligt på det offentliges restanceinddrivelse¹⁶⁵. Derimod vurderer Konkursrådet, at hvis ordningen med virksomhedspant finder anvendelse som en egentlig panteret, er der problemer forbundet hermed. En af de negative effekter består i, at virksomhedspantet efter omstændighederne kan vanskeliggøre rekonstruktion af levedygtige, men insolvente virksomheder. Det har grobund i, at hvis ordningen formes som en panteret, vil virksomheden således som følge af virksomhedspantet ikke have nogen ubehæftede aktiver, der kan anvendes som driftskapital. Desuden vil der heller ikke være en sikkerhed for de

164 Økonomisk ugebrev nr. 4-1. februar 2010. 17. årgang, side 5

165 Betænkning nr. 1459/2005, side 251

51 omkostninger, der vil være i forbindelse med en rekonstruktion¹⁶⁶. Virksomhedspant i praksis får den konsekvens, at særligt de simple kreditorer vil være i en øget risiko for ikke at få udbetalt nogen dividende i de tilfælde, hvor pantsætter går konkurs.

Den danske lov om virksomhedspant trådte i kraft i 2006¹⁶⁷ og går i sin korthed ud på, at indehaveren af en erhvervsvirksomhed ved anvendelse af et skadesløsbrev kan underpantsætte, alt hvad virksomheden ejer, samt alt hvad virksomheden i fremtiden erhverver. Pantsætningen er ikke til hinder for at aktiver, bortset fra fordringer, udskilles ifølge regelmæssig drift. Det betyder at der er sket en panteretlig regulering og ikke en fortrinsstilling.

Eftersom virksomhedspant er en nyskabelse i lovreguleringen må det forventes, at i de tilfælde, hvor kreditor har virksomhedspant, vil rekonstruktionen bestå i en virksomhedsoverdragelse. For at opnå en effektiv rekonstruktion må det forudsættes, at kreditorerne deltager aktivt og tilslutter sig rekonstruktionen. Der skal derfor være det rette incitament for kreditor til at fortsætte rekonstruktionen. I tilfælde af, at en rekonstruktion vil bestå af en tvangsakkord, vil den fortsættende virksomhed ikke skifte ejer, og det kan vanskeliggøre processen. Det begrundes med, at virksomheden ikke vil have nogen ubehæftede aktiver, der kan anvendes som driftskapital, samt at der ikke vil være nogen sikkerhed for omkostninger i forbindelse med rekonstruktionsbestræbelserne.

Konkursrådet har ikke taget højde for konsekvenserne heraf i lovændringen om rekonstruktion, men tilføjer selv, at ”virksomhedsoverdragelse som rekonstruktionsform må forventes at få et øget anvendelsesområde i fremtiden som følge af reglerne om virksomhedspant”¹⁶⁸. Derfor kan der argumenteres for, at der har været en bevæggrund for at indføre virksomhedsoverdragelse indenretligt. I dag forgår en virksomhedsoverdragelse udenretligt.

Ved at tilføje virksomhedsoverdragelse som en rekonstruktionsform må det antages, at overfor spørgsmålet om virksomhedspantets betydning i rekonstruktionsøjemed vil det bevirke, at der bliver bedre mulighed for at rekonstruere en nødlidende virksomhed. Virksomhedspanthaveren vil have incitament til at gennemføre en virksomhedsoverdragelse til en anden juridisk enhed, fordi virksomhedspanthaverens incitament forstærkes af, at det ikke længere er skyldneren, som skal videreføre virksomheden. Incitamentet forstærkes yderligere ved at de pantsatte aktiver, som indgår

166 Betænkning nr. 1459/2005, side 251

167 Lov nr. 560 af 24. juni 2005 indførtes med virkning fra 1. januar 2006 i tinglysningsloven § 47 c regler om en ordning med virksomhedspant.

168 Betænkning nr. 1512/2009, side 59

52 i en samlet overdragelse, oftest vil indgå med en højere værdi end ved bortsalg af enkelte aktiver¹⁶⁹. Det er vigtig at holde for øje, at selvom virksomhedspanthaveren har stærke incitamenter til at rekonstruere virksomheden, har han en position som tillægger ham en vetoret, idet han kan bestemme, hvorvidt rekonstruktionen kan tilvejebringes. Ydermere kan nævnes virksomhedspanthaverens større indflydelse i kraft af panteretten, end de øvrige simple kreditorer.

Det er efter udvalgets¹⁷⁰ opfattelse, at en virksomhedspanthaver i praksis vil være et pengeinstitut, og at de derfor har en væsentlig indflydelse på rekonstruktionsbestræbelserne og mener derfor, at

”panthaverindflydelsen vil formentlig blive endnu større¹⁷¹”. Desuden mener udvalget, at en sådan forskydning af indflydelse vil være en uomgængelig konsekvens af virksomhedspant.

Udvalget har overvejet, om virksomhedspantet skulle begrænses til en fortrinsstilling i konkursøjemed, som det er sket i Sverige. Dette mener udvalget ikke at der er belæg for, idet de mener, at de positive effekter er større end de begrænsninger, virksomhedspantet bliver mødt med i Sverige. Dertil kan nævnes, at en yderligere årsag til ordningen er, at det forventes udbredt til et stort antal virksomheder, hvorimod det er meget få virksomheder, som kommer under en rekonstruktionsbehandling, fordi langt de fleste virksomheder i dag afvikles gennem en konkursbehandling¹⁷². Tidligere har formålet været at sikre skyldner ensidigt gennem en tvangsakkord. Lovændringen har medført et insolventretligt paradigmeskifte¹⁷³, fordi der nu ikke kun ensidigt fokuseres på skyldneren men også på virksomheden ved, at der kan fortages et ejerskifte som følge af, at virksomhedsoverdragelse er en rekonstruktionsbehandling.

Der vil ikke være mulighed for at afvikle virksomheden som tidligere, eftersom en rekonstruktionsbehandlings indledning kun kan resultere i en gennemførelse af rekonstruktionen, eller at skyldner erklæres konkurs. Derfor er det ikke irrelevant at se på forskellen i de to sikkerhedsformer, og derefter komme med en vurdering af den mest efficiente sikkerhedsform, set i lyset af, at det skal opfylde kravet om at levedygtige, men insolvente virksomheder skal kunne videreføres.

169 Betænkning nr. 1459/2005, side 98

170 Udvalget om virksomhedspant blev nedsat af Justitsministeriet den 23. september 2003, side 1 i betænkning om virksomhedspant nr. 1459/2005,

171 Betænkning nr. 1459/2005, side 98

172 Betænkning nr. 1459/2005, side 99

173 Bilag 4

53 Afhandlingen vil kun fokusere på den problematik, der er omkring pantesikkerheden. I dansk ret er virksomhedspantet reguleret som underpant, og denne underpantsætning er kendetegnet ved flydende pant og betyder, at indehaveren af en virksomhed har mulighed for at underpantsætte alt hvad virksomheder ejer og fremtidig erhverver. Det vil ikke være til hinder for, at der kan ske udskillelse i varelageret, som led i den løbende drift¹⁷⁴.