Cost/benefit analyse – en kritik af lovændringen i forhold til virksomhedspant

Skyldner cost

Vedtagelsen af lov om rekonstruktion har ikke taget højde for virksomhedspant, hvilket må antages at være en væsentlig mangel ved lovændringen. Det begrundes med, at i betænkningen om virksomhedspant nr. 1459, side 97, henvises der til, at man ved lovens vedtagelse var opmærksom på, at indførelsen af virksomhedspant kunne besværliggøre rekonstruktion af nødlidende virksomheder. Dette med begrundelse i at rekonstruktion af skyldner i almindelighed forudsætter tilstedeværelse af frie aktiver, og virksomhedspant vil begrænse kredsen af disse aktiver.

Det formodes, at der ikke er taget stilling hertil, fordi der ikke forligger det fornødne datamateriale, og betænkningen nr. 1512 foreskriver, at når der er redegjort for lovens generelle virkninger, senest den. 1. januar 2012, vil lovovervågningen medføre, at spørgsmålet om forholdet mellem reglerne om rekonstruktionsbehandling og reglerne om virksomhedspant bliver taget op til fornyet drøftelse i Konkursrådet²²⁰. Konsekvensen af denne omkostning eller rettere sagt omfanget af, hvorvidt virksomhedspantet vil have en betydning i rekonstruktionsøjemed, kan derfor være svær at udlede på nuværende tidspunkt. De danske forventninger til udbredelsesgraden af virksomhedspant bygger på de erfaringer, der har været ved indførelsen af virksomhedspant i Sverige, hvor udbredelsesgraden har været på 30 pct²²¹. Justitsministerets redegørelse om udbredelsesgraden i Danmark indikerer, at ” Som anført ovenfor har virksomhedspanteordningen endnu ikke opnået den forventede faktiske udbredelse”²²².

Man kan stå uforstående overfor, hvorfor konkursrådet ikke har set nærmere på de overvejelser, som Sverige har gjort sig, eftersom de har ændret reglerne om virksomhedspant, således at de tilpasser sig lag (1996/764) om företagsrekonstruktion. Dette med begrundelse i, at denne lovs formål er overensstemmende med det danske formål med lovændringen, nemlig at videreføre levedygtige men insolvente virksomheder.

Der kan argumenteres for, at en rekonstruktion af en nødlidende virksomhed med virksomhedspant kun vil kunne finde anvendelse ved en rekonstruktionsform som virksomhedsoverdragelse. Det begrundes med, at det ikke længere er skyldner som er ejer, og ved virksomhedsoverdragelsen antages det, at der ikke er det samme tab for kreditor. Kreditor vil derfor kun have incitament til, at vælge en rekonstruktionsform som virksomhedsoverdragelse og eftersom, at han vil have denne

220 Betænkning nr. 1512/2009 side 265-266

221 http://www.ft.dk/dokumenter/tingdok.aspx?/samling/20081/almdel/reu/bilag/293/638892/index.htm

222 Betænkning nr. 1512/2009 side 264

95 magt, vil han kun vælge denne rekonstruktionsform. Advokatrådets oplyser dog, at de ikke er i besiddelse af kvalificeret materiale, som hverken bekræfter eller afkræfter, at indførelsen af virksomhedspant har virket hæmmende eller fremmende for vedtagelsen af akkorder²²³. Endvidere tilføjer Advokatrådet, at indførelsen af virksomhedspant har gjort det tilnærmelsesvis umuligt at gennemføre rekonstruktioner uden virksomhedspanthaverens aktive medvirken, hvilket bekræfter overstående argumentation.

Hertil kan tilføjes, at en af de negative effekter ved virksomhedspantet er, at virksomheden ikke har nogle ubehæftede aktiver, der kan anvendes som driftskapital. Dette kan forhindre en effektiv rekonstruktion. Afhandlingen har tidligere antaget, at skyldners nytte vil være maksimeret ved at virksomheden videreføres frem for en konkursbehandling, hvilket taler for, at de ubehæftede aktiver kan være en omkostning for skyldner.

En omkostning for skyldner er ligeledes den magtposition, som virksomhedspanthaveren får. Der kan argumenteres for, at virksomhedspanthaver indtræder som skyldner, eftersom han har en vetoret til at bestemme, hvorledes en virksomhed kan rekonstrueres. Skyldner bevarer dog retten til at udskille pant i forbindelse med løbende drift. Der vil ikke være det rette incitament for kreditor til, at skyldner stadig skal bevare virksomheden ved at lave en rekonstruktionsbehandling med akkord, eftersom han kan opnå en større gevinst ved, at virksomheden overdrages, og aktiverne ikke sælges enkeltvis.

En omkostning for skyldner kan relatere sig til den antagelse, som udvalget gjorde sig i forbindelse med lov om virksomhedspant. Overvejelserne gik ud på, at virksomhedspantet skulle begrænses til en fortrinsstilling, som der findes i svensk ret. Her mente udvalget dog, at det vil være få virksomheder som ville komme under en rekonstruktionsbehandling, eftersom de fleste virksomheder afvikles gennem en konkursbehandling. Set ud fra skyldners synspunkt som gerne vil bevare sin virksomhed, burde denne stillingstagen til virksomhedspantets omfang have været diskuteret igen, eftersom reglernes formål er at videreføre levedygtige, men insolvente virksomheder. Det begrundes med, at der efter svensk ret er en fortrinsstilling op til en vist procentdel på 55, herefter står de som simple kreditorer hvilket gør, at de vil være aktive i en rekonstruktionsproces.

223 http://www.ft.dk/dokumenter/tingdok.aspx?/samling/20081/almdel/reu/bilag/293/638892/index.htm

96 Skyldner benefit

En fordel som virksomhedspant kan medføre beskriver Finansrådet således ” Ordningen har sikret bedre mulighed for finansiering og dermed overlevelse i forbindelse med rekonstruktion af erhvervsvirksomheder²²⁴.

Reglerne om virksomhedspant indebærer nye muligheder for at anvende erhvervsaktiver som grundlag for låntagning med henblik på at give erhvervslivet flere og mere fleksible finansieringsmuligheder. Da loven blev vedtaget forventedes det, at muligheden for at give kreditor større sikkerhed for lånet generelt ville medføre en bedre og billigere finansiering for erhvervsdrivende²²⁵.

Det er Finansrådets opfattelse, at en positiv effekt af virksomhedspantet er, at det har lettet adgangen til ny eller yderligere finansiering for navnlig små og mellemstore erhvervsvirksomheder.

Det er blevet nemmere for virksomheder at få et positiv svar på en kreditanmodning, hvor skyldner har stillet muligheden for virksomhedspant som sikkerhed. Det har været i situationer, hvor kreditanmodninger er sket fra kunder med både god og mindre god kreditværdighed. Der kan i denne sammenhæng nævnes en forbedring i låntagningen hos vækstvirksomheder, med stor kapitalbinding i varelager og debitorer, såsom detailforretninger, lagerførende handelsvirksomheder og visse produktionsvirksomheder.

Tilsvarende gælder for virksomheder, hvor den fremtidige pengestrøm er usikker, såsom iværksættervirksomheder. Der er ikke meget, der taler for bankerne villighed på nuværende tidspunkt. Det kan diskuteres, om bankernes villighed til udlån er en konsekvens af den konsolidering markedet befinder sig i.

Der kan argumenteres for, at en sikkerhedsstillelse såsom virksomhedspant trækker i retning af billigere finansiering, men der er stor variation i prissætningen. Foreningen af Statsautoriserede Revisorer oplyser, at foreningens medlemmer i praksis har oplevet mange tilfælde, hvor muligheden for at stille sikkerhed i form af virksomhedspant har haft afgørende betydning for virksomhedens finansiering. Ifølge foreningen har flere virksomhedsejere også kunnet opnå bedre finansiering til lavere priser²²⁶.

224 Bilag 3

225 Folketingstidende 2004-05, 2. samling, Tillæg A, s. 7394

226 http://www.ft.dk/dokumenter/tingdok.aspx?/samling/20081/almdel/reu/bilag/293/638892/index.htm

97 En mere massiv pantesætning af en virksomheds omsætningsaktiver vil give panthaveren incitament til at gribe ind i de tilfælde, hvor virksomheden viser tegn på økonomiske vanskeligheder. En tidlig indgriben vil medføre en mere øget mulighed for rekonstruktion, særligt i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse²²⁷.

Kreditor cost

Det er umiddelbart svært at se, hvilke omkostninger der vil være for kreditor, eftersom det antages, at han vil få en betydelig magt som virksomhedspanthaver. Derudover bliver han stillet som separatist i tilfælde af konkurs. Der vil være en risiko forbundet med de simple kreditorer.

Virksomhedspantet må antages at udgøre de fleste aktiver, hvilket bevirker, at der vil være en øget risiko for, at der ikke vil være nogen dividende tilbage i en eventuel konkurs.

Kreditor benefit

For kreditor er der en del fordele ved at stå som virksomhedspanthaver, særlig i form af panteretten, som gør, at han må antages at blive stillet godt i tilfælde af konkurs. Som virksomhedspanthaver vil han ligeledes have en stort indblik i virksomhedens aktiviteter og vil derfor kunne reagere hurtigt, hvis virksomheden bliver insolvent.