Tvangsakkord før lovændringen

Efter gældende ret er det kun skyldner, som kan anmode om en tvangsakkord hvilket gør, at det kun er skyldner, som kan starte spillet. En betalingsstandsning har ofte været et forstadie til en tvangsakkordforhandling, fordi der har været visse forberedelser i betalingsstandsningen, som har været effektivt at videreføre til en tvangsakkordbehandling.

3.5.2.2.1 Cost/benefit analyse Skyldner cost

En omkostning for skyldner kan være, at der ikke er nok kreditorer som vil tiltræde akkorden, eftersom de ikke har noget medindflydelse på forløbet, men bare skal stemme for en tvangsakkord eller ej.

En yderligere omkostning for skyldner kan være at der på samme måde som for kreditor, ikke er fastsat en tidsbegrænsning for hvor længe akkordforhandlingerne må vare.

Skyldner benefit

Det må antages, at skyldner foretrækker en tvangsakkord frem for en konkurs. Muligheden for at virksomheden kan videreføres må være det, som giver den største nytte for skyldner. I modsætning dertil kan man tale om, at skyldner fortrækker en tvangsakkord, fordi han viser overfor kreditoren, at han er i stand til at videreføre sin virksomhed, og vil kunne oparbejde et tillidsforhold på ny.

Skyldner kan have skabt sig et godt brand, navn eller logo, og vil derfor have et stærkere incitament til, at virksomheden skal fortsætte.

Kreditor cost

En fordel for kreditor er, at der efter gældende ret eksisterer en mindstedividende. Det betyder i praksis, at fordringshaverne er garanteret 10 pct. af deres tilgodehavende. Men samtidig kan der argumenteres for, at mindstedividende har været med til at forhindre udsigterne til en rekonstruktion. Det begrundes med, at de sidste års erfaringer med rekonstruktioner i de tilfælde, hvor der er en virksomhedspanthaver, har denne i langt de fleste tilfælde ikke har haft noget incitament til, at der i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse frigives midler, som udgør kravet på de 10 pct²¹². Derfor må antages, at i de tilfælde, hvor der er tale om virksomhedspant, er et krav om mindstedividende ikke medvirkende til en effektiv rekonstruktion, idet panthaver ingen

212 Danske Advokaters høringssvar

http://www.danskeadvokater.dk/Default.aspx?ID=17079&Action=1&NewsId=12841&PID=28791&Printerfriendly=1

80 interesse har i at medvirke til en rekonstruktion, og han vil derfor heller ikke bruge ressourcer herpå.

En omkostning for kreditor er, at der ikke er fastlagt en tidsbegrænsning for varigheden af akkordforhandlingerne. Det kan munde ud i, at processen bliver langvarig, og der kan være en del forhandlingsomkostninger, da partner kan have modstridende interesser i, hvorledes akkorden skal forløbe. Interessekonflikten kan munde ud i en konkurs, som hverken er i fordringshavernes eller skyldners interesse. Processen omkring forhandlingerne kan ende ud i så langvarig en proces, at det er for sent at redde virksomheden. Derfor er det en fordel, hvis tvangsakkord har været indledt med en betalingsstandsning²¹³.

Der kan argumenteres for, at muligheden for, at kreditor ikke kan begære om tvangsakkord, kan ende med, at han vil begære virksomheden konkurs, hvis han kan se, at skyldner ikke er i stand til at videreføre virksomheden optimalt. Ligeledes kan man argumentere for, at kreditor ser det som en større fordel at begære konkurs tidligt i forløbet. Her tænkes på en situation, hvor fordringshaver har et stort kendskab til virksomheden, for eksempel en bank. Her kan fordringshaveren have et større incitament til at begære konkurs, før skyldner anmoder om en tvangsakkord. Det begrundes med, at tidsaspektet kan være afgørende for kreditors valg. Han ved at rekonstruktionen kan være en langvarig proces, i det der ikke er fastsat en tidsbegrænsning. Virksomheden vil i den periode skulle nedskrive deres aktiver, så aktiverne i virksomheden vil ikke have det samme afkast, som hvis konkursbehandlingen indledes med det samme. Modsætningsvis kan markedet være indrettet således, at virksomhedens aktiver stiger i værdi, og det vil derfor ikke være hensigtsmæssigt for kreditor at begære skyldner konkurs. Der er mange eksternaliteter, som vil gøre sig gældende i overstående valg fra kreditor, og derfor kan det være svært at argumentere for og imod. Dog må man antage, at kreditor hellere vil have en dividende på 10 %, end potentielt at få en meget lille dividende ved en eventuel konkursbehandling.

Kreditor benefit

En fordel for kreditor er at indlede en tvangsakkord på baggrund af en anmeldt betalingsstandsning, således at man kan gøre brug af de forberedelser, som betalingsinstituttet kræver. Kreditoren får et større indblik i virksomheden, og vil derfor blive stillet bedre, end hvis tvangsakkorden indledes uden en betalingsstandsning.

En anden fordel for kreditor vil altid være, at der er en større chance for, at han får en større dividende ved at vælge en akkord frem for en konkurs.

213 Dette uddybes i afsnittet om kreditorfordele.

81 3.5.2.2.2 Spillet om tvangsakkord før lovændringen

Der vil i en rekonstruktionsproces være eksternaliteter, som ikke kan forudsiges, og derfor ikke er omfattet af analysen. Markedsøkonomien spiller en vigtig rolle for, hvilket udfald en skyldner eller kreditor vil fortrække. Hvis det er skyldner, som starter spillet, vil han fortrække en tvangsakkord frem for en konkurs fordi det antages, at hans benefits er større end hans omkostninger. Det skal tilføjes, at under gældende ret vil det kun være skyldner, som kan anmode om tvangsakkord. I spørgsmålet om, hvorvidt reglerne om tvangsakkord bidrager til en videreførelse af nødlidende men levedygtige virksomheder, har reglerne i praksis vist sig ikke at fungere optimalt, da der er mange virksomheder, som ender med at gå konkurs trods en foregående rekonstruktionsbehandling, og her menes betalingsstandsning/tvangsakkord. Skyldners payoff estimeres derfor til 3, hvor kreditors payoff ved at der etableres en tvangsakkord estimeres til 2,5. Der er flere omkostninger forbundet til kreditor som gør, at niveauet ligger lavt.

I de tilfælde, hvor kreditor begærer skyldner konkurs, må det antages, at kreditor kan have denne præference, eftersom han måske ser en større gevinst ved denne løsning. Dette afhænger dog af mange faktorer, og det må antages, at for at konkurs skal være at foretrække for kreditor, skal den indledes på et tidligt tidspunkt. Kreditors payoff ved konkurs estimeres til 1, og skyldners payoff ligger lige under kreditors, i det der er flere fordele for kreditor. De fordele der kunne tænkes for skyldner, kan dog ikke opveje de fordele, der vil være for denne i en akkordbehandling, derfor er skyldners payoff 0,5.

Herefter skal der argumenteres for sandsynligheden for, om der bliver begæret konkurs, eller om der indledes en akkordbehandling. Eftersom der tidligere er argumenteret for at skyldner foretrækker en tvangsakkordbehandling, fordi virksomheden derved videreføres, og eftersom det er skyldner der starter spillet, må det antages at sandsynligheden for at begære om tvangsakkord er større end anmodning om konkurs. Sandsynligheden for at spiller vælger akkordprocessen estimeres til 0,7 og i tilfælde af konkurs estimeres sandsynligheden til 0,3.

Der udarbejdes en handlingslinje for tvangsakkord ud fra gældende ret. Handlingsplanen illustrerer hvem der handler, og hvornår spillerne handler. Som tidligere antaget er det skyldner, som handler først.

Under gældende ret skal skyldner, inden han kan gå i skifteretten opfylde de formelle krav, som er skyldners forslag til afvikling af gælden, en tiltrædelseserklæring fra mindst 40 pct. af kreditorerne efter antal og størrelse, en oversigt over skyldners aktiver og passiver, som er udarbejdet af tillidsmændene, en redegørelse fra tillidsmændene samt en erklæring om at alt, hvad man har oplyst er korrekt.

82 Figur 4.²¹⁴ Tidslinje for tvangsakkordfør og spillet om tvangsakkordfør illustreres

3.5.2.2.3 Løsning af spillet ved anvendelse af backward induction

K kan vælge mellem 2,5 og 1, og antaget at K er rationel vil han vælge 2,5, idet det giver det største payoff. S kan derefter vælge mellem 3 og 0,5 og vælger derfor 3 som er anmodning om tvangsakkord. K kan vælge mellem 0,5 og 2,5 og vælger igen 2,5. Til sidst skal S vælge mellem 0,5 for konkurs eller 3 for vedtagelse af tvangsakkorden og vælger derfor 3. Løsning bliver L {(3;2,5)}eller L ={Tvangsakkord, Tilslut erklæring, Anmodning om tvangsakkord, Vedtages}.

214 Figuren er af egen tilvirkning S

Konkurs

Tvangsakkord K

Tilslut erklæring

Ej tilslut

S

Anmodning om tvangsakkord

Konkurs

Vedtages

Forkastes (0,7)

(0,3)

(0,5; 1)

(0,5; 1) (0,5; 1)

(0,5; 1) E= (0,15;0,3)

(3; 2,5) E=(2,1;1,75) K

T=0

S informerer kreditorerne

S

T=1

Tilslut plan/

Ej tilslut plan

K S

Forslag til Plan Skifterettens beslutning

T=2 Skyldner anmoder skifteretten om tvangsakkord

K T=3 Vedtag

akkorden/akkorden forkastes

Vedtag plan Plan stadfæstes

83