J URIDISK DELKONKLUSION

57

58 læseren et indblik i, hvad en tvangsakkord består af. Der er sket en del ændringer i effekten af en tvangsakkord, og det skal ses i lyset af, at tvangsakkorden ikke længere nødvendigvis står alene, men kan være en del af en rekonstruktionsbehandling. Dette gør, at der er sket en del ændringer, hvilket er sammenfattet i bilag. Den juridiske vurdering af, om der er sket en forbedring kan være svært at argumentere for. Det har grobund i at mange af de tiltag der er sket, er en samfundsmæssigt forbedring, fordi det enten er skyldner eller fordringshaver eller dem begge, der stilles mere optimalt efter lovændringen. Dette gør, at den endelige analyse må være baseret på en økonomisk analyse, som inddrager de juridiske aspekter. Den juridiske redegørelse vil derfor udgøre fundamentet til at lave en effektiv analyse i den integrerede analyse.

Lovændringen medfører, at en rekonstruktion inden for konkurslovens regi også fremadrettet medfører situationer, hvor en virksomhed skal rekonstrueres ved at anvende en virksomhedsoverdragelse. Inden lovændringen anvendtes udenretlig virksomhedsoverdragelse som rekonstruktionsform i betydeligt omfang, men dette indeholdt konkursloven ikke regler om. At indføre virksomhedsoverdragelse som del af muligheden for indenretligt rekonstruktion er en nyskabelse i dansk ret, og vil efter Konkursrådets opfattelse bidrage til bedre rekonstruktionsmuligheder.

At definere en virksomhedsoverdragelse som en rekonstruktion kan have den konsekvens, at denne form for rekonstruktion vil blive fravalgt, og i stedet vil der blive rekonstrueret flere virksomheder gennem udenretlig rekonstruktion. Dette med begrundelse i, at når der efter 4 uger skal foreligge en rekonstruktionsplan, kan tiden være for knap til at forberede en virksomhedsoverdragelse.

Der kan være hensyn der taler for, at en kreditor vil vælge en rekonstruktion i form af en indenretlig virksomhedsoverdragelse og hensyn, der taler imod. Dette vil blive analyseret i den økonomiske analyse, hvor der opstilles en cost/benefit analyse for netop dette trade-off. Analysen går således ikke i dybden med de konkrete regler om virksomhedsoverdragelse, men fokuserer på indenretlige og udenretlige betragtninger.

Der kan ikke drages en direkte parallel fra dansk til svensk insolvensret, men dog findes det relevant at se på de argumenter, der taler for en almen fortrinsret eller en panteret. Sveriges tidligere regler om företagshypotek var en særskilt förmånsrätt og udgjorde derfor en panteret, som der gælder efter dansk ret.

Det har derfor i relation til rekonstruktion været belyst forskellige argumenter for og imod denne sikkerhedsform. I den danske betænkning om rekonstruktion tages der ikke højde for

59 problemstillingen omkring virksomhedspant, og hvilken betydning denne kan have i rekonstruktionsøjemed. Det begrundes med, at virksomhedspant ikke har eksisteret i tilstrækkelig tid til, at effekten kan måles. Men eftersom virksomhedspant er blevet en del af dansk ret, burde det have haft en større betydning i betænkningen om rekonstruktion, eftersom rekonstruktion kan hæmmes af virksomhedspantet, som følgende argument fra kuratorforeningen indikerer: ”Det er således kuratorforeningens opfattelse, at Konkursrådet ved udformningen af forslaget til nye rekonstruktionsregler, har undervurderet betydningen af reglerne om virksomhedspant og fordringspant”¹⁸⁷. Det er klart at i de tilfælde, hvor der foreligger virksomhedspant, er incitamentet hos kreditor minimeret, idet han har sikret sit tilgodehavende og ikke står som en simpel kreditor.

Efter svensk ret har ændringen af virksomhedspant til dels være ledsaget af hensynet til rekonstruktion af virksomheder. Det har fra svensk side været vurderet, at virksomhedspant eller flydende pant har været til hinder for en effektiv rekonstruktionsbehandling. Derfor kan man undre sig over, at der ikke er taget højde for den problemstilling, og i den forbindelse har valgt at ændre virksomhedspantet. Men det må bygge på den antagelse, at der ikke ligger tilstrækkelig dokumentation på, hvorvidt virksomhedspant i praksis vil forhindre en effektiv rekonstruktion.

Reglerne om virksomhedspant, som trådte i kraft den. 1. januar 2006 siges at være hovedsageligt af finansieringsretlig karakter, idet erhvervsvirksomheder kan stille en række af deres omsætningsaktiver til sikkerhed for deres kreditfaciliteter, hvilket i praksis vil sige deres pengeinstitutengagementer. I den danske opfattelse af virksomhedspantets effekt vil det i praksis få den betydning, at en massiv pantsætning af en virksomheds omsætningsaktiver vil give panthaver et incitament til at gribe ind på et tidligere tidspunkt, når virksomheden udviser tegn på økonomiske vanskeligheder. Dette argument modsiger derfor argumentet om, at rekonstruktion forhindres som følge af virksomhedspantet, da effekten her er progressiv. Således løses problemet før det er for sent. En tidlig indgriben vil derfor øge muligheden for en rekonstruktion af virksomheden, særlig i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse.

Det kan være rigtig svært at spå om konsekvensen af lovændringen, og det må derfor vurderes efter lovens ikrafttrædelse, om virksomhedspant ligger til hinder for en effektiv rekonstruktionsbehandling.

Men grobund i ovenstående korte beskrivelse af USA’s konkurslov om reorganisering ses det, at lovene er indrettet mere med fokus på debitors interesser end kreditorens. Den antagelse gør sig gældende, eftersom kreditoren ikke har indflydelse i selve reorganiseringsprocessen. Debitor kan selv styre, hvad der er mest hensigtsmæssigt for ham, og hvis dette ikke gøres, kan kreditoren efter

187 Økonomisk ugebrev. Nr, 4-1. februar 2010. 17.årgang

60 noget tid gøre krav på egen udarbejdelse af planen. Det skal dog holdes for øje, at hensigten med denne regulering er, at debitor kommer ud af et gældsforhold på den mest optimale måde, hvorimod den danske lovændring bygger på princippet om at videreføre levedygtige virksomheder, set ud fra et samfundsmæssigt perspektiv. Kap. 11 i The Bankruptcy Code er en mulighed for at reorganisere en virksomhed på, selvfølgelig med henblik på going concern, men det primære formål er ikke som det danske. Det kan derfor være svært at lave en komparativ analyse, eftersom formålet med loven ikke er det samme. Dog findes det ikke irrelevant at se på, hvorledes andre retssystemer er opbygget. Rent juridisk er det danske initiativ til at sikre, at nødlidende virksomheder kan overleve mere efficient end det amerikanske, fordi der er en større kontrol med virksomheden og skyldner ikke bare kan agere efter egeninteressen, men skal agere ud fra alle involverede parters interesse.

For at opnå dette har man indsat en rekonstruktør, som har kontrol over virksomheden, og skyldner kan ikke fortage dispositioner uden rekonstruktøren samtykke. Men grobund i ovenstående tillægges den danske lovændring et bedre incitament til at videreføre en nødlidende virksomhed, og loven skal derfor være kreditororienteret.

61