Do l u s n o r d i c u s
A v FO R SK AR E, JU R .D R. JUSSI M aT IK K A L A
The N o rd ic countries have a history o f intensive interaction, not least in the f ie ld o f c rim in a l la w on both p r a c tic a l questions a n d theoretical matters. In 1960, an important meeting on N o rd ic crim in al law was held in Reykjavik. One o f the topics discussed was intent an d mistake o f law.
At that time, crim in a l intent was not yet defined in the crim in a l codes o f Denmark, Fin la nd , N o rw a y a n d Sweden. The current p a p e r discusses the later development o f the la w on c rim in a l intent in these countries, especially in Finland.
1. Allmänt
Å r 1960 h ö lls i R e yk ja v ik det 22 N o rd isk a juristm ötet. E tt av diskussionsäm nena var “ Forsett og rettsvillfarelse i strafferetten”. Det fördes en iv rig diskussion k rin g ämnet. På den tiden var fältet ganska öppet. La g stiftare n hade inte vågat sig särskilt långt på om rådet.1 Från år 1962 är det s.k. H elsingfors-avtalet, enligt vilk e t de nordiska länderna borde eftersträva enhetliga bestämmelser om brott och brottspåföljder. I den här presentationen behandlas rättsutvecklingen i Danm ark, Finland , Norge och Sverige. Flärvid kan jag inte försöka gå djupt in på t.ex. rätts- dogm atikens prestationer utan måste hålla m ig på ett ganska allm änt plan.
Uppsåtsproblem atiken hör t ill straffrättens gemensamma förm ögenhet. Frå
gorna har behandlats åt o lik a håll. M a n kan sk ilja m ellan o lik a uppsåtsdiskus- sioner: de nationella, den nordiska, den nordisk-tyska, den europeiska och den internationella. De två sistnäm nda har föranletts av den starka fram växten och utvecklingen av europeisk och internationell straffrätt. Subjektiva tillräkn an d e- regler har såväl konstruerats inom europeiska straffrättsprojekt (t.ex. Corpus ju ris och Europa-D elikte) som antagits på internationell nivå, i spetsen Romstadgan för Internationella brottm ålsdom stolen. M an måste kanske någon gång inom europe
isk straffrätt t.ex. välja m ellan tudelningen uppsåt - oaktsamhet och den engelska tredelningen intention - recklessness - negligence. Rom stadgans d e fin ition t.ex.
av subjektiva rekvisit (artikel 30) har varit förem ål fö r o lik a tolkn in g ar (se också a rtik e l 32 om fa k tisk v illfa re ls e och rä ttsvillfa relse ). I den här fram ställning en måste den intressanta europeiska och internationella synvinkeln i uppsåtsproble
m atiken läm nas åsido.
* T itle in E n glish : D o lu s nordicus. O rig in a l in Swedish.
128 Jussi Matikkala Förenklat kan det sägas finnas två huvudfrågor k rin g uppsåtet: 1) v ilk e t är uppsåtets in n eh åll och 2) vem har t ill u p p g ift att bestäm m a över detta innehåll.
Rättsläget kan förändras eller bevaras i förhållande t ill bägge frågeställningarna/
hänseendena.
M in s t sex o lik a a llm ä n n a d im en sio n er kan anses in verka på uppsåtsan- svaret. U ppsåt in n e h å lle r a lltid något slags k o g n itiv sida. Som höjddim ension kan k a lla s frå g e stä lln in g e n om hur sa n n o lik m an m åste h å lla den relevanta saken fö r att uppsåtet ska vara fö rh an d e n i fö rh å lla n d e t ill den. E n annan sak är att t.ex. en v o litiv sida också kan ing å i uppsåtet. D essutom kan man, fö r det andra, fråga sig hur fram m e i m edvetandet den relevanta saken måste vara fö r att uppsåt ska anses fö re lig g a . K rä v s det ett “ D a ra n -D e n ke n ” e lle r är det nog m ed någon sorts latent e lle r t ill och med p o te n tie ll u p p fattning om saken?2 D etta kan k a lla s uppsåtets d ju p d im en sion . E n tredje frå g e s tä lln in g är hur långt, på brottsbegreppets n ivå, uppsåtet ska sträcka sig; ska uppsåtet fö ru to m det o b je k tiva som u p p fy lle r en b ro ttsb e sk riv n in g också täcka t.ex.
icke-förh an d en varon av en a n svarsfrih etsg ru n d s m otsvarande m aterial e lle r gärningens rättstridig het? E n närbesläktad fråga är hur långt in i objektet och dess o lik a egenskaper uppsåtet m åste sträcka sig. O m vänt är det frå g a om sk ilja n d e t av o lik a v illfa re ls e ty p e r frå n varandra. F ö r det fem te m åste man räkna med att uppsåtet åtm instone i någon mån kan variera från brottstyp t ill brottstyp. D et krävs kanske högre san n olikh etsin sikt v id vissa brottstyper eller -re k v isit än v id andra. E ven tu ellt förutsätts i något sam m anhang en mera ak
tu e ll m edvetenhet m edan det kanske räcker med någon sorts “ M itb e w u B tse in ” i ett annat. B land uppsåtets m ateriella dim ensioner e lle r elem ent kan som liga vara m indre fle x ib la än andra. Så kan det vara en stru k tu re ll p rin cip frå g a om rättstridigheten hör t ill uppsåtets objekt e lle r inte. 1 a lla fa ll är det tänkbart att uppsåtsansvaret ser på o lik a punkter något o lik t ut beroende på v ilk e t in n eh åll de elem ent det är sam m ansatt av har.
För det sjätte har vi den processuella sidan. A tt känna det m ateriella uppsåtet är inte ännu hela sanningen. För att veta hur brett uppsåtsansvar i verkligheten är måste v i också ha svar på bl.a. sådana frågor som vem har bevisbördan och hur högt beviskravet är? I straffprocessen utgår man p rin cip ie llt ifrån att det är åklaga
ren som har bevisbördan. Flan måste bevisa brottsförutsättningarna (till v ilk a bl.a.
uppsåtet hör) så säkert att svarandens skuld ligger utom rim lig t tvivel. Detta är den p rin cip ie lla regeln. M e n å andra sidan är vissa saker lättare att bevisa än andra.
D et brukar fram föras, att det är synnerligen svårt att styrka subjektiva rekvisit.
Det är svårt att se in i huvudet på andra. Också inom de subjektiva rekvisiten finns skilln ad er härvid. Bevism etoderna och bevisproblem atiken kan ligga något o lik a t ill vid bevisningen t.ex. av att svaranden:
• haft fö r avsikt att göra x
• haft fö r avsikt att åstadkomma följden F
• har trott att hans gärning förorsakar följden F
• har trott att en viss fa ktisk om ständighet O förelig ger
• har trott att en viss rättsfråga fö rh å lle r sig på ett visst sätt.
M a n måste kunna sk ilja m ellan m ateriella och rättsliga frågor. A n n a rs b lir det kaotiskt. En annan sak är att bevisdim ensionen måste tas i beaktande när man for
m ulerar m ateriellträttsliga regler. T.ex. v id form uleringen av uppsåtsregler måste bevism öjligheterna hållas fö r ögonen. Bland i övrigt lik a bra uppsåtsm odeller lönar det sig att välja den, vars förutsättningar bäst går att bevisa med tillbudsstående lag liga bevism edel.
Sedan finns det specialfrågor. V ilk e n betydelse har omständigheter såsom rus, mentala problem, höggradig affekt och d ylikt fö r uppsåtsbedömningen? M od ifierar sådana faktorer annars gällande m ateriella och/eller processuella regler?
Det förekom m er också o lika andra subjektiva element i brottsbeskrivningarna.
Ingå kan t.ex. vissa avsikter och syften (bl.a. s.k. överskjutande avsiktsrekvisit) eller element om vetskap, m otiv, planm ässighet, överlägg, berått m od och annat.
D et kan natu rlig tvis någon gång vara sm aksak om man kategoriserar ett avsikts
rekvisit eller vetskapselement som kvalificerad e uppsåtskrav eller om man hellre k a lla r dem andra subjektiva element.3
2. Danmark, Sverige, Norge och Finland
I D anm ark synes rättsläget ha bevarats mest oförändrat. I lagen regleras främ st när uppsåt krävs och när det är nog m ed oaktsam het (strl 19 §). A n sva re t fö r bestäm m andet av uppsåtets in n e h å ll lig g e r dock på andra rättskällor. I kapitel 10 om straffbestäm ning intogs en bestäm m else om egentlig rättsvillfa relse som straffnedsättningsgrund (strl 84 §). Regleringen reviderades fö r ett par år sedan (strl 82-83 §). Sådan v illfa re ls e kan t ill och med leda t ill stra ffb o rtfa ll men inte t ill ansvarsfrihet. En oegentlig rättsvillfarelse har samma - dvs uppsåtsuteslutande - verkan som fa k tisk v illfa re lse . A llm ä n n a m ateriella uppsåtsregler tilläm pas i p rin cip också när någon m isstagit sig om fakta på grund av rus. Vad gäller gräns
dragningen m ellan uppsåt och oaktsam het, har man tra d itio n e llt opererat såväl med ett sannolikhetsuppsåt som viljem odeller. Förarbeten t ill 1930 års straffelov har spelat en betydande ro ll. Dessa går ut på - v id sidan av sannolikhetsuppsåtet - den hypotetiska viljeteorin.
130 Jussi Matikkala Sannolikhetsuppsåtets ställn in g som uppsåt är inte om tvistat. D et räcker nu
förtid en med ett enkelt sannolikhetsuppsåt, dvs beträffande sannolikhetsgraden är det nog m ed en sa n n o likh etsö vervikt (m era än 50 %). S tälln in g en av dolus eventualis i form av hypotetisk och p o sitiv v ilje te o ri är inte lik a klar. S ä rsk ilt gäller detta den hypotetiska varianten, vars giltig het synes ha främ jats av 1930 år strafflags förarbeten. Positiv viljeteori har använts i vissa senare prejudikat. Preju
dikaten synes inte heller bestrida den hypotetiska variantens giltighet. Højesteret har i U 1992.455 H ansett, att dolus eventualis bör användas med varsam het (vad man menar med detta är kanske inte helt klart). A llt i a llo har dolus eventualis en supplerande fu n ktio n i uppsåtet. Lik g iltig h e te n verkar inte utgöra något särskilt v ik tig t tema i dolus eventualis-diskussionen.4
I den svenska brottsbalken från år 1962 togs en bestäm m else om när uppsåt krävs (B rB 1:2). En definition av uppsåtet antogs däremot inte. I paragrafens andra stycke finns en regel om det självförvållade rusets betydelse (B rB 1:2.2). Regeln har gett upphov t ill o lik a tolkningar.5 En också fö r uppsåtet betydelsefull grundval i lagen var avskaffandet av tillräkn elig heten som straffansvarsförutsättning.
E n d e fin itio n e n lig t den hypotetiska v ilje te o rin som gränsdragningsm odell föreslogs i S O U 1923:9, och även om förslaget inte godkändes blev ställningsta
gandet i förarbeten mycket betydelsefullt. Uppsåtets nedre gräns drogs länge enligt den hypotetiska viljeteorin. M odellen blev stundom hårt kritiserad men överlevde ändå länge som det enda gränsdragningsinstrum entet. E tt sannolikhetsuppsåt, som varit en självklar uppsåtsform i både dansk och norsk rätt, accepterades inte.
Tvärtom tackade svenska H D två gånger nej t ill sannolikhetsuppsåtet (N JA 1959 s. 63 och 1980 s. 514). Svensk rätt var m ycket trogen mot den hypotetiska v ilje teorin. Redan på 1970-talet började m an i praxis dock också argum entera med gärningspersonens (totala) lik g iltig h e t.6
I Sverige har man stegvis reviderat de allm änna lärorna. Å r 1994 infördes i samband med revisionen av ansvarsfrihetsgrunderna en bestäm m else om straff- rä ttsv illfa re lse (B rB 24:9). D ärefter förberedde Straffansvarsutredningen (SO U 1996:185) ett förslag t ill uppsåtsdefinition. M a n v ille b li av med den kritiserade hypotetiska v ilje te o rin och ansåg att detta görs läm pligast genom lag stiftn in g . Likgiltighetsuppsåtet ansågs bättre än den hypotetiska viljete orin , men det hade förekom m it en viss diskussion h uruvida likg iltig h etsu p p såte t verklig en var en egen gränsdrag ningsform e lle r om det bara var fråga om ett annat sätt att ut
trycka det hypotetiska eventuella uppsåtet. Sannolikhetsuppsåtet hade avvisats i praxis. I detta läge fö reslo g m an en annan k o g n itiv m odell: insiktsuppsåtet.
D en föreslagna bestäm m elsen i B rB 1:2.2 lydde: ” E n gärning begås uppsåtligen om den är a v s ik tlig e lle r om den m otsvarar vad gärningsm annen har insett, uppfattat e lle r antagit om den” . Förslaget accepterades em ellertid inte och bol-
len kastades tillb a k a t ill praxis. H D gav först ett inte utslagsgivande prejudikat (N J A 2002 s. 449) men i och med N J A 2004 s. 176 togs steget fu llt ut m ot ett lik g iltig h e tsu p p så t.7 Senare dom ar gällande såväl fö ljd - som om ständighets- uppsåt befäster den ändrade kursen (N JA 2004 s. 479, 2004 s. 519, 2004 s. 702, 2005 s. 732).
I N orge tog lagstiftaren i 1902 års straffelov en bestäm m else om när uppsåt krävs (strl 40 §) samt en regel om faktisk v illfa re lse (strl 42 §) och rättsvillfarelse (strl 57 §). E n p o sitiv d e fin itio n av uppsåtet antogs ej. O egentliga rä ttsv illfa re l- ser har bedömts en lig t 42 §. E n egentlig rättsvillfa relse har betytt ansvarsfrihet, om den var ursäktlig (aktsam). Om medvetslöshet på grund av själv fö r vål lat rus stadgas i strl 45 §.
Likso m i D anm ark anses sannolikhetsuppsåt med överviktsgränsen vara en säker form av uppsåt. D o lu s eventualis -varian te rn as stä lln in g har v a rit m era oklar. H ypotetisk vilje te o ri anses ha b liv it avvisat genom R t 1991 s. 600, medan accepterandet av den positiva v ilje te o rin ansågs fram gå bl.a. av R t 1980 s. 979.
Lagstiftaren har em ellertid nyligen tagit ställn in g t ill uppsåtets innehåll och v ill
farelseproblem atiken .
En totalrevision av straffeloven inleddes 1980. O ckså uppsåtet skulle definie
ras. Enkelt sannolikhetsuppsåt skulle givetvis fortfarande vara en del av uppsåtet.
Därem ot g ick m eningarna isär i frågan om det dessutom fanns behov fö r dolus eventualis eller inte. En av riskerna med avskaffandet av dolus eventualis ansågs vara att sannolikhetsuppsåtets sannolikhetskrav skulle kunna komme att sänkas.
Som exem pel på brott där den positiva in n vilg elsesteorin skulle kunna behövas, näm ndes brott m ot liv och hälsa, narkotikabrott och organiserad k rim in a lite t.
S lutligen togs en variant av p o sitiv v ilje te o ri med i lagen, och den antagna men ännu inte i kraft trädda straffelov 22.1 § fick följande form: ” Forsett föreligger når noen a) handier med hensikt om å op p fylle gjerningsbeskrivelsen i et straffebud, b) handier med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig oppfyller gjerningsbeskrivelsen i et straffebud, eller c) regner det som m ulig at handlingen o p p fy lle r gjern ing sb eskrivelsen i et straffebud, og bestem m er seg fo r å foreta handlingen selv om gjerningsbeskrivelsen m ed sikkerhet e lle r mest sannsynlig skulle b li op p fylt”.8
I den lik a le d e s antagna strl 25 § regleras fa k tisk uvitenhet och i strl 26 § rettsuvitenhet (”den som på handlingstidspunktet er ukjent med at handlingen er ulovlig, straffes når uvitenheten er uaktsom” ). Stadgandena innebär, att oegentliga rä ttsv illfa re lse r bedöm s e n lig t strl 26 §. D et kan ses som en skärpning, m en en m otvikt kan nås därigenom att aktsam hetskravet är m ildare v id oegentlig än v id egentlig rättsokunskap. Om rättsokunskapen är oaktsam, finns det visst utrym m e fö r stra ffb o rtfa ll (strl 61 §).9 Beträffande rusets betydelse vidareförs den reglering,
132 J u s s i M a t ik k a la som antogs 1997 som strl 40 och 42 §. Det ses bort från okunskap om faktiska om
ständigheter, om skälet t ill okunskapen var självförvållat rus. I sådana situationer bedöms gärningspersonen som om han hade varit nykter (strl 25.3 §).10
I finsk S L från år 1889 förekom varken regler om uppsåt eller villfarelse. Fram t ill sjuttiotalet var positiv viljeteori inklusive likgiltighetsuppsåt den förhärskande gränsdragningsm odellen, åtm instone i doktrinen. Den hypotetiska varianten har däremot inte spelat någon större ro ll i Finland . 1972 inleddes en totalrevision av SL. Straffrättskom m ittén rekommenderade i sitt betänkande från år 1976 en över
gång t ill sannolikhetsuppsåtet samt uppsåtets definierande i lagen. P ra xis (från och med 1978) var vacklande och brokig, men särskilt på 1990-talet förstärkte sannolikhetsuppsåtet sin ställn in g - främ st vad gäller uppsåt att döda.
I strafflagsrevisionen var frågan - såtillvida i likhet med Norge - huruvida man utöver ett sannolikhetsuppsåt också borde ta med någon form av positiv viljeteori.
I sitt förslag från år 2000 föreslog strafflagsprojektet - tillsa tt år 1980 fö r att föra revisionen vidare efter straffrättskom m ittén — en definition där både sannolikhets
uppsåt och ett godkännandeuppsåt var med. Sistnäm nda ströks lik v ä l efter FID:s utlåtande och togs inte med i R P 44/2002.11 Dessutom fanns regler om rekvisitvill- farelse, förbud svillfarelse och v illfa re lse över ansvarsfriande om ständighet med i RP:n. I riksdagen spelades dock den sista akten. E fter att ha hört sakkunniga före
slog näm ligen lagutskottet i sitt betänkande L a U B 28/2002 att uppsåtsdefinitionens tilläm pningsom råde begränsas att gälla enbart följduppsåt. Utskottet m otiverar s.
9-10: ” D efinitionen av [följdjuppsåt är inte lik a svår att fastslå eller lik a om tvistad som [omständighetsjuppsåt, där form erna varierar enligt brottstyp. Den föreslagna bestämmelsen har ansetts särskilt m isslyckad med avseende på omständighetsuppsåt v id ekonom iska brott och det har ansetts att definitionen [höjer]12 uppsåtströskeln.
Utskottet föreslår därför att i paragrafen endast föreskrivs om följduppsåt. Frågan om omständighetsuppsåt kommer att prövas i rättspraxis, varvid bestämmelsen om rekvisitvillfarelse bör beaktas”. Så fick v i t ill slut följande uppsåts- och villfa re lse regler, som trädde i kraft i början av 2004:
3:6 Uppsåt. G ärningsm annen har uppsåtligen orsakat en fö ljd som om fat
tas av en brottsbeskrivning, om han e lle r hon har avsett att orsaka följden eller ansett följden vara säker eller övervägande sannolik. Följden har likaså orsakats uppsåtligen, om gärningsm annen ansett att den med säkerhet har samband med den följd han eller hon avsett.
4:1 R e k v is itv illfa re ls e . O m gärningsm annen v id tidpunkten fö r gärningen inte är m edveten om att sam tliga om ständigheter som förutsätts fö r brottsbe- skrivningsenlighet förelig ger eller om gärningsm annen m isstar sig om en sådan om ständighet, är gärningen inte uppsåtlig. A n sva r fö r ett oaktsam hetsbrott kan dock komma i fråga enligt bestäm m elserna om straffbar oaktsamhet.
Dolus nordicus
4:2 Förb udsvillfarelse. Tror gärningsm annen felaktig t att en gärning är t ill
låten, är han eller hon fr i från straffansvar, om denna v illfa re lse skall anses vara uppenbart ursäktlig med anledning av att
1) offentliggörandet av en lag är behäftat med brister eller fel, 2) innehållet i en lag är sp eciellt svårbegripligt,
3) en m yndighet har g iv it felaktiga råd, eller
4) det förelig ger någon annan jäm förbar omständighet.
4:3 V illfa r e ls e om en an svarsfrian d e om ständighet. O m en g ä rn in g inte har en i 4-6 § avsedd a n sv a rsfrih e tsg ru n d m en g ä rn in g ssitu a tio n e n , sådan som gärningsm annen m ed fog uppfattade den, hade v a rit fö rk n ip p a d m ed en så
dan grund, bestraffas han e lle r hon inte fö r ett uppsåtligt brott. A n sva r fö r ett oaktsam hetsbrott kan dock kom m a i fråga e n lig t bestäm m elserna om stra ffb a r oaktsam het.
I fin sk rätt fin n s således n uförtiden en k la r tudelning i följduppsåt och om- ständighetsuppsåt. D et blev dessutom inte så att v id den fö rra används en viss gränsdragningsm odell och vid den senare en annan, utan bara vid den förra ansågs tiden mogen fö r en gränsdragning enligt någon m odell medan man vid den senare skulle nöja sig med något slags måhända från brottstyp t ill brottstyp varierande gränsdragning - dock under beaktande av S L 4:1.
D en sista m eningen i S L 3:6 täcker det s.k. v illk o rlig a säkerhetsuppsåtet.
E n te rro rist fö rsö k e r få en bom b m ed på ett flyg. H an s a v sik t är att döda ett visst statsöverhuvud som ska vara m ed på flyget. H an förstår, att om bom ben exploderar, så om kom m er också a lla andra. S am tidigt inser han, att säkerhets
åtgärderna är så pass effektiva, att attentatet kom m er att lyckas bara med 5 % sannolikhet. M e d hänsyn t ill andras än statsöverhuvudets död har han varken avsikts- eller säkerhetsuppsåt en lig t S L 3:6, utan här tilläm pas paragrafens sista mening. 1 några andra länder kan typ falle t anses om fattas av direkt eller indirekt uppsåt (Sverige).
På villfarelsefron ten opererar man alltså inte bara med t.ex. en ind elning i en uppsåtsuteslutande och icke-uppsåtsuteslutande v illfa re lse ty p utan här g ä ller en tredelning. Lösningen påm inner om den tyska. E n S L 4 :l-v illfa re lse betyder att uppsåtet saknas, m edan en 4 :3 -villfarelse betyder (bara) att man inte bestraffas fö r ett uppsåtligt brott. Fråga är dock om ansvarsfrihet och inte bara dom sefter- gift. Rusets betydelse fö r tillräkenbarheten (uppsåt och oaktsamhet) regleras inte i något lagrum . E n lig t gam m alt m önster lagstiftades bara om rusets förhållande till tillräknelig heten (S L 3:4.4).13
134 Jussi Matikkala 3. Exkurs: några problem och tolkningar av det finska rättsläget
Från början har det varit oklart, hur hög sannolikhet det finska sannolikhetsuppsåtet förutsätter. Bland skälen t ill detta är att det finskspråkiga sannolikhetsattributet ”var
sin” är mycket vagt och tillåter således ett betydligt tolkningsutrym m e. I straffrätts- kommitténs betänkande, i vilket föreslogs en övergång från positiv viljeteori till san- nolikhetsuppsåt, sägs att ”gränsen m ellan uppsåt och vållande borde justeras sålunda, att en effekt vars inträdande gärningsm annen ansåg vara uppenbart osannolik inte skulle kunna tillräknas honom som uppsåtlig, försåvitt han inte avsåg att fram kalla ifrågavarande effekt” ( K M 1976:72 s. 180). Å r 1989 v ille strafflagsprojektet införa en lex specialis om uppsåt att döda och skada hälsa, där det av straffrättskom m it- tén använda uttrycket ”varsin todennäköinen” förklarades betyda ” högst sannolik”
och ”nästan säker”. Ingen kan heller säga, vad samma finska uttryck i verkligheten har betytt i H D :s prejudikatur. ” Synnerligen sannolik” har varit en ganska vanlig översättning (finskspråkiga HD-prejudikatens rubriker översätts t ill svenska). I den svenskspråkiga R P 44/2002 sägs, att H D dömt fö r dråp när gärningspersonen h ållit döden fö r ” högst sannolik”. ” Synnerligen sannolik” och ” högst sannolik” tyder väl på en klart högre sannolikhet än en enkel 51 % -sannolikhet. Skulle man verkligen använda sig av kriteriet ” högst sannolik” skulle man sällan kunna döma fö r (försök till) dråp i det rätt vanliga fallet att gärningspersonen utdelar ett kraftigt knivhugg mot offrets överkropp.14 Som läsaren har hunnit erfara utgörs slutligen näm nda finska uttrycks svenska motsvarighet i S L 3:6 av ”övervägande sannolik”.
Tyvärr ges sannolikhetsuppsåtet i motiven vad jag kan se två innehåll. Det sägs fö r det första att det ska vara detsamma som i H D :s prejudikat. M en det sägs också att det betyder att gärningspersonen inser att följden snarare inträffar än inte gör det. Det första verkar nästan som en blancofullm akt att göra ”allt som h ittills ”. Det senare tyder på ett enkelt sannolikhetsuppsåt. Det är olyckligt att det här inte kunde göras klart. För m in del har jag av legalitets-, klarhets- och kontrollerbarhetshänsyn förespråkat det senare alternativet, dvs. att man har goda skäl att förstå S L 3:6 som innehållande ett enkelt sannolikhetsuppsåt. A nnars har sannolikhetsuppsåtet inget klart innehåll, vilket gör att en rationell diskussion - t.ex. från svarandens sida - om uppsåtskriterierna är uppfyllda i en viss situation, är mer eller m indre utesluten. Här
till kommer, att det valda svenska lagtextuttrycket - övervägande sannolik - knap
past tillåter att underskrida det enkla sannolikhetsuppsåtets förutsättningar.15 Som ovan redan fram kom m it gäller S L 3:6 bara följduppsåtet. Lagutskottet v ille att man inte skulle vara bunden t ill sannolikhetsuppsåtet i fråga om uppsåtet rörande om ständigheter. S ärskilt befarades, att uppsåtströskeln vid ekonom iska brott sk u lle höjas. Lagutskottet hade underrättats att m an i rättspraxis v id upp- såtsbedöm ningen av ekonom iska brott använt sig av t.ex. likgiltighetsresonem ang samt t ill och med opererat med plikten att ta reda på saker. H u r ser alltså det finska
Dolus nordicus
om ständighetsuppsåtet ut i dag? E n lig t lagutskottet kom m er om ständighetsupp- såtet att prövas i praxis, varvid S L 4:1 bör beaktas. E n lig t S L 4:1 är brottet inte uppsåtligt om gärningspersonen ” inte är medveten” om att relevanta om ständig
heter föreligger. Frågan lyder: är det med beaktande av den citerade ordalydelsen i S L 4:1 m öjligt att låta en lägre san n olikh etsin sikt än v id S L 3:6 (övervägande sannolik) vara tillrä c k lig fö r om ständighetsuppsåtet? E tt jakande svar är en lig t m itt förm enande åtm instone inte uppenbart. A n se r man det här vara m öjligt att underskrida det enkla sannolikhetsuppsåtets krav måste andra gränsdragningsin- strument användas. B lotta riskin sikte n är medveten oaktsam het.16
V illfarelsereglerna väcker i övrigt vissa frågor. En är gränsdragningen m ellan re k v isitv illfa re lse och förb u d svillfa relse när det är fråga om gärningspersonens rättsliga uppfattningar. För det andra, i S L 4:2 om förbu d svillfarelse talas enbart om felaktig, däremot inte om bristande uppfattning om gärningens tillåtlighet. En vidare fråga är hur kvalifikationen ”med fog” ska tolkas i putativbestämmelsen S L 4:3. Eftersom lagrum m et dessutom exp licit hänvisar t ill bara vissa ansvarsfrihets- grunder (S L 4:4-6 dvs rättfärdigande och ursäktande nödvärn, nödtillstånd och användning av maktmedel), kan man fråga sig vilken villfarelseregel ska tilläm pas på v illfa re lse r angående andra, t.ex. självtäkt (tvångsmedelslagen 1:2a) och envars rätt att gripa (tvångsm edelslagen 1:1).
Fin ska FID har nyligen gett bl.a. följande avgöranden där uppsåtsfrågor ak
tualiserades:
FID 2005:126. En reservist hade underlåtit att in fin n a sig v id en repetitions- övning, v ilk e t hade berott på att han m isstagit sig om tidpunkten fö r övningen.
D ärför hade han inte gjort sig skyldig t ill o lovlig frånvaro, som endast är straffbar v id uppsåt, och inte heller t ill uppsåtligt tjänstgöringsbrott. Eftersom reservisten inte med tillrä c k lig omsorg försäkrat sig om tidpunkten för övningen dömdes han t ill s tra ff fö r tjänstgöringsbrott av oaktsamhet.
H D 2006:10. U tan att försöka fö rv issa sig om sanningsenligheten i de upp
g ifte r som han lämnade, hade A gjort en begäran om förundersökning t ill polisen och en barnskyddsanm älan t ill socialm yndigheterna, i v ilk a antyddes att B gjort sig skyldig t ill sexualbrott och andra brott. På de grunder som fram går av Högsta dom stolens dom ansågs A ha kränkt B:s ära.
H D 2006:26. En skattskyldig hade underlåtit att i sin skattedeklaration uppge överlåtelsevinsterna fö r värdepapper han sålt. Fråga om han gjort sig skyldig t ill skattebedrägeri (om röstning).
I alla har bevisfrågorna spelat en ro ll v ilk e t bör hållas i m innet när man tolkar form uleringarna. F a lle n kan n a tu rlig tv is inte kom m enteras här u tfö rlig t. I det första hade reservisten av m isstag antecknat fe la k tig tid punkt fö r en repövning i sin alm anacka. D et är k la rt att han inte gjorde sig skyld ig t ill uppsåtlig o lo v lig
136 Jussi Matikkala frånvaro. I det andra var det fråga om bl.a. antydning om incest. Gärningspersonen hade agerat som representant fö r en barnskyddsförening. H an hade tre m ånader före gärningarna döm ts fö r likad an t beteende. D et är k la rt klandervärt att inte förvissa sig om sådana uppgifters sanningsenlighet, men fö r uppsåtet avgörande borde vara om man varit medveten om att de inte är sanna. I skattebedrägerifal
let var svaranden expert i skatterätt. Ö verlåtelsevinsten var drygt 87 000 euro.
M ed en mycket stor sannolikhet (kanske 90 %) inform erar värdepappersm äklaren beskattaren om en d y lik överlåtelse, v ilk e t också svaranden visste. Svaranden förklarade att hans livssituation hade varit sådan att han inte hade kunnat sköta sina ärenden. M ajoriteten ansåg varken avsiktsuppsåt e lle r sannolikhetsuppsåt bevisat och frikände svaranden.
På grund av gam la och nya öppna frågor och oklarheter i det finska uppsåts- rättsläget förutsätts här av H D en hög p ro fil och en k ritisk analys.17
4. Dolus nordicus?
Jäm för man norskt och finskt följduppsåt och vågar man anta att det senare förut
sätter m inst ett enkelt sannolikhetsuppsåt, kan man säga att det norska följdupp- såtet är mera om fattande eftersom det också kan basera sig på faktisk dolus even- tualis. Danskt följduppsåt lik n a r det norska, men läget kan vara något mera öppet, eftersom det saknas en legald efinition. Dessutom är den hypotetiska viljete o rin inte längre gällande uppsåtsform i Norge. Det svenska likgiltighetsuppsåtet torde i p rin cip kunna vara såväl snävare som bredare än ett enkelt sannolikhetsuppsåt.
Om ständighetsuppsåtets nedre gräns torde i p rin cip vara likadant som följd- uppsåtets i D anm ark, N orge och Sverige. I F in la n d var det därem ot åtm instone lag stiftaren s avsikt att om ständighetsuppsåtet inte sk u lle vara bundet t ill san- nolikhetsuppsåtet. Som ovan redogjorts för, är det en annan sak om själva lagen, dvs S L 4:1, tillå te r efterkom m andet av d y lik lag stiftarvilja.
U nder tem atiken om ständighetsuppsåt hör också ett av de mest intressanta fenom enen inom nordisk doluslära, näm ligen dolus Alexanderson. Förutom sin m etodiska sida (är dolusm odeller bara arbetshypoteser?) prövar det våra uppsåts- lä ro r med en intressant fa llty p : är det uppsåt när m an förstår att den relevanta om ständigheten alldeles väl kan vara förhanden men med vett och v ilja u n d v i
ker vetskap om saken fö r att inte riskera ansvar? A nvän d n in gen av hypotetisk v ilje te o ri och väl också sannolikhetsuppsåt sk u lle inte leda t ill uppsåtsansvar.
I F in la n d har m an åtm instone b e träffand e ekonom isk bro ttslig h et, som ovan fram gått, opererat med den någorlunda besläktade p lik te n att ta reda på (eller också p lik te n att vara m edveten om ), m en det återstår att se hur den nya S L 4:1 fö rh å lle r sig t ill sådant. I D anm ark torde dolus A lexanderson anses kunna konstituera uppsåt.18
Beteckningen dolus Alexanderson går tillbaka på ett fall, N JA 1941 s. 466, där det var fråga om uppsåt i förhållande till sexpartnerns ålder. Det är överhuvudtaget intres
sant hur man i Norden reglerat tillräkenbarhetskravet här. I Sverige slopades i och med B rB uppsåtskravet här och man införde i stället ett slags culparekvisit (BrB 6:9, numera 6:13). Inte heller i Norge (strl 195-196 §) eller Danmark (strl 226 §) krävs här uppsåt för ansvar19.1 Finland har man däremot inte sänkt tillräknandekravet, ett försök gjordes i samband med den näst nyaste revisionen av sexualbrottskapitlet (SL kap 20)20.
V illfa re lse rn a s behandling i de nordiska länderna har gemensamma grunder såtillvida, att faktavillfarelser vanligen utesluter uppsåtsansvar, medan v illfa re lse eller okunnighet om gärningens straffbarhet (rättstridighet) bara sällan eller p rin cip ie llt inte (Danm ark) leder t ill ansvarsfrihet. Lagstiftningsåtgärderna på senaste tiden torde ha lett t ill ökad särutveckling åtminstone på begreppslig nivå. Exempel på detta är förstärkningen av indelningen i fakta- och rättsvillfarelser i Norge och avvisande av densamma i Finland . Genom det ökande norm flödet, in klu sive att en stor mängd EU -reg ler påverkar det straffbelagda om rådet i EU -länderna, b lir v illfarelsep rin cip e rn a säkerligen testade i praxis också i fram tiden.
Rusets betydelse fö r uppsåt och v illfa re ls e synes variera något. B rB har en bestäm m else om detta. Den norska straffelovens utgångspunkt är bedöm ningen av den på grund av ruset misstagnas gärning som om han varit nykter. I revisionen av de allm änna lärorna intogs därem ot ingen paragraf om saken i finska SL. En från allm änna regler avvikande särbehandling av berusade gärningspersoners v illfa re ls e r t ill deras nackdel sk u lle således sakna stöd i lagen. D et m ateriella rättsläget torde vara ungefär likadant i D anm ark.21
N ä r m an diskuterar v illfa re lse lä ra n kan det vara angeläget att v id sidan av fa ll av sådan felaktig tro som kan utesluta eller m inska gärningspersonens ansvar, kort beröra också sådana situationer där gärningspersonen tror sig begå en allvar
lig are gärning än vad som är fa lle t i verkligheten. D et kan fö r det första vara så att någon fela ktig t tror sig göra något otillåtet. M ö jlig t är också att man m isstar sig om vad m an h å lle r på att göra. N ågon t.ex. tror sig skjuta m ot en m änniska när det i själva verket var fråga om en älg. V id den här typen av situationer kan det påverka ansvarets om fattning v ilk e n slags försökslära man har. E n m ycket subjektiv försökslära såsom den danska är ägnad att leda t ill försöksansvar i några d y lik a fa ll m edan en m era o bjektiv såsom den svenska e lle r fin sk a sk u lle vara m indre benägen att göra det. O ckså försöksuppsåt utgör ett intressant tema, var
v id försökslärans subjektiva e lle r objektiva grundton spelar en ro ll, m en denna problem atik måste här förbigås.
D en gemensamma basen fö r de nordiska ländernas uppsåtsläror utgörs bl.a.
av tudelningen i uppsåt och oaktsam het, av utgångspunkten om att uppsåt krävs åtminstone vid strafflagsbrott med m indre också oaktsamhet stadgats straffbar samt
138 Jussi Matikkala av att uppsåtet inte behöver täcka gärningens straffbarhet. Det finns ett klart uppsåts- område, nämligen avsikts- och säkerhetsuppsåt, varvid gränserna och term inologin kanske något varierar. Det finns också ett klart (subjektivt) oaktsam hetsom råde, nämligen omedveten oaktsamhet. Likaså är klart att det finns medveten oaktsamhet.
R isk in sik t som sådan är inte uppsåt, utan det krävs något mera. B land gränsdrag- ningsm odellerna har den hypotetiska viljeteorins betydelse minskat. Om det finns en m otsvarande hypotetisk aspekt också v id (några form er av) p o sitiv v ilje te o ri inklusive likgittighetsuppsåt, har diskuterats, och beror enligt m in uppfattning på form ens närmare uppbyggnad. Det har påpekats, att använda gränsdragningsm o- deller ofta leder t ill likadana resultat, men klart är också, att det finns skillnader, om m odellerna tas på allvar. Vad gäller djupdim ensionen låter man p rin cip ie llt en potentiell medvetenhet inte vara tillrä ck lig fö r uppsåt. Bevisproblem atiken har inte näm nvärt diskuterats här. Den är delvis en grund- och m änniskorättighetsfråga, vilket är ägnat att i viss mån främ ja enhetlighet på den fronten.
Genom att det nyligen skapats lagstiftning i Norden i uppsåtsrelaterade frågor, är det natu rlig tvis i skrivande stund inte helt kla rt v ilk a rik tn in g a r utvecklingen kom m er att ta. Inte h eller kan något säkert sägas om v ilk a frågor den nordiska uppsåtsläran kom m er att rikta sitt intresse mot.
Noter:
1 Se Förhandlingarna å D et tjugoandra nordiska ju ristm ötet i R e ykja vik den 11-13 augusti 1960.
K øbenhavn 1963 s. 113-146 samt referent Johs. Andenæ s referat (b ilaga V ), som ger en b ild av det n ordiska rättsläget på den tiden. E tt jäm förande verk på uppsåtets om råde från lite senare tid är Ross, U b e r den Vorsatz. Studien zu r dänischen, englischen, deutschen und schw edischen Lehre und Rechtsprechung, Baden-Baden 1979.
2 Se t.ex. Jareborg, H a n d lin g och uppsåt. E n undersökning rörande doluslärans underlag, Stock
holm 1969 s. 210-222.
3 Åtm instone i Finland borde överhuvudtaget mera uppmärksamhet fastas vid om mentalvetenskap
lig kunskap, t.ex. inom ko g n itiv psykologi, har någonting att erbjuda uppsåtsläran. M an kan här skilja såväl m ellan den m ateriella och bevisrätten som m ellan n orm bildning och norm tilläm pning.
E n lig t m in u ppfattning är det m ärkligt att expertisen har m ycket stor betydelse fö r bedöm ningen av gärningspersonens tillrä k n e lig h e t men spelar sällan någon ro ll i uppsåtssammanhang.
4 Om uppsåtet i dansk rätt se närm are t.ex. Greve, Det strafferetlige ansvar, 2. u. København 2004 s. 209-220.
s Se t.ex. Jareborg, A llm ä n k rim in a lrä tt, U ppsala 2001 s. 337-341 och Leijon h u fvu d - W ennberg, Straffansvar, 7. u. Stockholm 2005 s. 74-77.
6 Om svensk uppsåtspraxis se C a v a llin , S kuld 2. u. U ppsala 1999 s. 279-352 och 603 ff.
7 Båda fa lle n har kom m enterats u tfö rlig t; angående 2002 års fa ll se t.ex. inläggen av A sp, Träsk
man, W estin & Z ila , Uppsåtets nedre gräns, J T 2002-03 s. 613-639 och C a v a llin , Om uppsåts- prövningen i svensk rätt efter prejudikatet N JA 2002 s. 449, J T 2003-04 s. 3-16 samt beträffande N JA 2004 s. 176 A sp , U ppsåtets nedre gräns - en efterlängtad sequel, J T 2004-05 s. 385-396 och U lvän g , Likg iltigh etsu pp såt, S vJT 2005 s. 1-17.
8 Se bl.a. O t. prp. nr. 90 (2003-2004) s. 115-118 och 226-228.
9 Om v illfa re lse reg le rin g e n se närm are O t.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 231-238 och Innst. O. nr. 72 (2004-2005) s. 54-56. Fö r en ingående behandling av rättsvillfarelseproblem atiken se Andorsen,
R e ttsv illfa re lse i strafferetten, Bergen 2005. E tt äldre n ord iskt verk på om rådet är Thornstedt, Om rä ttsv illfa relse, Stockholm 1956.
10 Se t. ex. M æ land, In n fø rin g i a lm in n elig strafferett, 3. u. Bergen 2004 s. 123-125.
11 U tlåtandet 5.3.2001 fin n s (på finska) i verket Avgöranden från högsta dom stolen 2001 ja n u a ri - j u n i 1-69 s. 393-439. M ed beaktande av att narkotikabrotten var ett om råde som i den norska revisionen talade fö r att inkludera dolus eventualis i uppsåtsdefinitionen, kan påpekas, att finska H D hade något före sitt utlåtande, där m ajoriteten (4 JR ) ansåg att sannolikhetsuppsåt utgör ett praktiskt och ändam ålsenligt gränsdragningsinstrum ent, använt sannolikhetsuppsåt i narkotika
fa lle t H D 2001:13. E tt annat avgörande, H D 2001:117, gavs senare samma år. Se också Andenæ s, A lm in n e lig strafferett, 5. u. ved M a tn in g sda l og R ieber-M ohn, O slo 2004 s. 236-237.
12 I den svenskspråkiga texten har fö ljd - och sannolikhetsuppsåt ty v ä rr b ytt platser v id angivna ställen. Dessutom står i den svenskspråkiga texten ” sänker” , men i en ligh et med den finsksprå
kig a versionen måste det tvärtom heta ” höjer” .
13 Om den fin sk a utvecklin gen kan den fin sk k u n n ig a se M a tik k a la , Tah allisu u desta rikosoikeu - dessa, H e lsin k i 2005 s. 105-266.
14 Se dock H D 2002:124, som hör t ill de få svenskspråkiga uppsåtsprejudikaten. A hade strypt den berusade och lin d rig t utvecklingsstörda B och därefter sparkat henne då hon satt på huk vid kanten av en brygga med p åföljd att hon hade fa llit i vattnet och drunknat. M ajoriteten fann att A måste ha förstått att följden av hans förfarande högst sannolikt var B:s död. En ledam ot yttrade, att trots att A inte med säkerhet kunde veta om B var sim kunnig, talade av ledam oten anförda faktorer (t.ex. att man inte kan fö rfly tta en vuxen m änniska särskilt långt från stranden med bara en spark) fö r att A hade kunnat anse det sannolikare att B räddar sig i land än att hon drunknar.
15 ” Övervägande sannolik” var den svenska m otsvarigheten t ill ” varsin todennäköinen” redan i R P 44/2002:s S L 3:6. Det var knappast en översättningsmiss. Jag tog därvid också själva del i e-post-dis- kussionen om saken och fram förde som m in åsikt, att om man verkligen v ill ha ”snarare p än icke-p”
(dvs enkelt sannolikhetsuppsåt fö r m ig) rekommenderar jag ”övervägande sannolik”, eftersom man då v id sidan av det väldigt vaga finska uttrycket ” varsin todennäköinen” åtm instone i den svenska lagtexten skulle ha en ordalydelse som på ett träffande sätt uttrycker det man är ute efter.
16 Se Frändes försök att balansera m ellan lagutskottets syfte och ordalydelsen i S L 4:1 i Frände, A llm ä n straffrätt, 3. u. H elsingfors 2004 s. 136-141 samt M a tik k a la a. a. s. 29-30, 244-251 och 523-525.
17 Finska H D har på grund av revisionen och kodifieringen av de allm änna lärorna sedan 2004 bort ta ställning t ill många frågor inom de allm änna lärorna. Redan på grund av propositionens (R P 44/2002) växlande kvalitet måste man avråda från att bara nöja sig med att hänvisa t ill vad som sägs i den.
18 Se närmare Alexanderson, Tilläm pn in g av läran om dolus eventualis, S vJT 1945 s. 295-297, Waa- ben, D et k rim in e lle forsæ t, 2. o. K øb en h avn 1973 s. 157-159, 162 och 173, Jareborg, A llm ä n k rim in a lrä tt s. 313 och 328, G reve, D et strafferetlig e ansvar, 2. u. K øbenhavn 2004 s. 213-214, G reve - Jensen - Toftegaard N ielsen, Kom m enteret straffelov. A lm in d e lig del, 8. u. København 2004 s. 185-186 och Toftegaard N ielsen, Strafferet I. Ansvaret, 2. u. København 2004 s. 78-79.
19 A v stort p rin c ip ie llt intresse är R t 2005 s. 833, där H øyesterett ansåg, att oskuldspresum tionen i den Europeiska m änniskorättskonventionens a rtik e l 6.2 h in d rar att använda strl 195.3 § efter ordalydelse.
20 R P 52/1970 s. 9-10 där det hänvisas t ill m otsvarande regel i B rB . D en föreslag n a paragrafen ansågs lik v ä l obehövlig; L a U B 11/1970 s. 6.
21 Se t.ex. Toftegaard N ie lse n a. a. s. 81-82.
Adress:
Institut fö r straff- och procesrätt H elsingfors U niversitet
FIN -000 14 H elsingfors
