KAPITEL 3 – JURIDISK ANALYSE
3.5 H VILKEN UDVIKLING GENNEMGÅR BETINGELSERNE FOR REKAPITALISERING I ÆNDRINGERNE TIL DE MIDLERTIDIGE
3.5.2 Hvilke ændringer medfører Fjerde ændring af de midlertidige rammebestemmelser i henhold til
76 argumenteres for, at Kommissionen i større grad forsøger at sikre princippet omkring traktatens neutralitet til de ejendomsretlige ordninger i forhold til de eksisterende aktionærers COVID-19 rekapitalisering, da de ikke pålægges samme betingelser i forhold til at sikre incitamentsstrukturer omkring statens udtræden. Dermed opnår de eksisterende aktionærer lempeligere betingelser i modsætning til de statslige aktionærer, der tiltræder i kraft af en COVID-19 rekapitalisering.
Det kan derfor på baggrund af ovenstående lægges til grund, at der efter Kommissionens synspunkt er forskel på, om staten er eksisterende aktionær før COVID-19 krisen eller ej.
Ligeledes kan det slås fast, at såfremt staten er eksisterende aktionær, så går de midlertidige rammebestemmelser ikke ind og pålægger samme særlige betingelser til statens udtræden i en sådan foranstaltning.248
3.5.2 Hvilke ændringer medfører Fjerde ændring af de midlertidige rammebestemmelser i
77 COVID-19 rekapitaliseringen. Samtidig fastlægger Kommissionen, at statens salg af egenkapital til en tredjepart, skal ske til parter, som hverken er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder. Kommissionen går derfor ind og fastlægger, hvordan kapitalandelene ikke må fordele sig, hvorfor det her må fastlægges, at de direkte går ind og sætter nogle rammer for de ejendomsretlige ordninger i de støttemodtagende virksomheder ved at præcisere dette punkt i rammebestemmelserne. Dette bidrager til, at Kommissionen sætter en begrænsning for nationaliseringen af virksomheder ved denne bestemmelse.251
Dog fremhæver Kommissionen ligeledes, at de foretager visse tilpasninger til denne mekanisme med salget til eksisterende aktionærer, således at den ikke strider mod neutralitetsprincippet i art. 345 TEUF. De slår her fast, at statens udtræden som eksisterende aktionær skal ske på samme vilkår, som hvis det er en privat virksomhed, der udtræder.252 I forhold til mekanismen om, at salget af kapitalandele skal ske i en åben og ikke-diskriminerende høring, kan der argumenteres for, at denne ikke i sig selv har en effekt på det økonomiske liv i virksomhederne, idet denne i høj grad sikrer lige vilkår for private og offentlige investorer. Dog kan der stilles spørgsmålstegn ved, hvorvidt Kommissionen sikrer neutralitetsprincippet ved at indføre begrænsninger i, hvorvidt det er private eller offentlige virksomheder, der erhverver statens egenkapitalandele. I henhold til neutralitetsprincippet er det blevet lagt til grund, at denne sikrer, at medlemsstaterne frit kan nationalisere og privatisere virksomheder, såfremt dette sker i overensstemmelse med de grundlæggende principper i traktaten. Ved at Kommissionen går ind og pålægger betingelser for, hvilke organer der kan erhverve disse kapitalandele, taler dette for, at der foretages et indgreb i de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne, idet Kommissionen søger at udelukke offentlige investorer. Det må ligeledes argumenteres for, at uanset om der er tale om en statslig aktionær eller en privat aktionær, bør disse være underlagt samme vilkår ved salg af kapitalandele.
I samme kontekst henviser Kommissionen til direktiv 2006/111/EF af 16. november 2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige
251 Fjerde ændring af de midlertidige rammebestemmelser 2020, s. 3, pkt. 13.
252 Fjerde ændring af de midlertidige rammebestemmelser 2020, s. 3, pkt. 13 og 14.
78 virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder.253 Kommissionen referer her til direktivets artikel 2, der oplister en vis antagelse omkring, at de offentligretlige organer, der hører ind under definitionerne i art. 2, litra a og b, får en dominerende indflydelse, såfremt de enten besidder majoriteten af virksomheden tegnede kapital, råder over mere end halvdelen af de stemmer, som er knyttet til andele som virksomheden har udstedt, eller kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd. Ved at Kommissionen henviser til denne bestemmelse i de midlertidige rammebestemmelser, forsøger de herved at indsnævre reglerne, således at alle salg af egenkapitalandele efterlever de antagelser, der er oplistet i direktivets art.
2. Det kan dog argumenteres for, at salg af kapitalandele sagtens kan ske til et offentligretligt organ, uden at dette vil føre til, at organet får en dominerende indflydelse. Der kan opstå situationer, hvor offentlige organer agerer som privat investor, der handler med profit for øje.
Det må derfor vurderes, at begrænsningen af salg af kapitalandele til offentlige organer ikke nødvendigvis kan begrundes i henhold til dette direktivs art. 2, idet der sagtens kan være situationer, der falder udenfor de ovenstående oplistede betingelser for dominerende indflydelse.254
Det er tvivlsomt, hvorvidt Kommissionen efterlever principperne i art. 345 TEUF ved at indføre disse ændringer, idet ændringerne fastlægger betingelser for, hvordan staten skal afhænde deres kapitalandele, hvilket ikke havde været tilfældet, såfremt der var tale om en privat aktionær. En privat aktionær ville ikke være underlagt betingelser fra Kommissionen, i forhold til hvordan denne skal afhænde kapitalandele, såfremt denne beslutter sig for at sælge sin del af den investerede kapital i en konkret virksomhed, jf. art. 345 TEUF. Dog er dette et krav grundet direktiv 2006/111/EF, da der skal være gennemsigtighed mellem offentlige virksomheder og medlemsstaterne i forhold til de økonomiske strømme, der forbinder disse. Modsætningsvist kan det argumenteres for, at såfremt staten ved afhændelsen af kapitalandele vælger at sælge til en anden offentlig myndighed, og samtidig agerer under samme betingelser som en hvilken som
253 Kommissionens direktiv 2006/111/EF af 16 november 2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder. Dette direktiv er udstedt med hjemmel i art. 106, stk. 3 TEUF.
254 Kommissionens direktiv 2006/111/EF, art. 2.
79 helst anden privat investor, så ville der ikke være noget til hinder for dette, så længe dette sker på markedsvilkår.
Der opstår derfor en gråzone i forhold til neutralitetsprincippet og de ændringer, som indføres ved den fjerde ændring af de midlertidige rammebestemmelser. Dette begrundes i, at Kommissionen direkte forsøger at regulere, hvordan kapitalandelene i en støttemodtagende virksomhed skal fordele sig, såfremt staten afhænder dennes egenkapitalinvestering. Herved går Kommissionen igen ind og berører de ejendomsretlige ordninger i de berørte medlemsstater, hvilket dog kan undtages, såfremt dette er for at sikre andre grundlæggende rettigheder i traktaten. I nærværende tilfælde om betingelserne for statens salg af kapitalandele, herunder at dette ikke må ske til offentlige myndigheder, kan det være svært at vurdere, hvilke grundlæggende principper i traktaten, der tages hensyn til. Ligeledes er det også fremhævet i direktiv 2006/111/EF, at der ikke må ske diskrimination mellem offentlige og private virksomheder, når konkurrenceretten finder anvendelse255, hvilket ligeledes taler for, at det samme burde kunne gøres gældende, når det kommer til reglerne omkring, hvilke tredjeparter staten må sælge deres kapitalandele til efter en COVID-19 rekapitalisering.
3.5.3 Hvilke ændringer medfører Femte ændring af de midlertidige rammebestemmelser i