Formreglerne må antages at skulle tjene forskellige formål. – Der er næppe tvivl om, at formreglernes hovedformål må være at form idle skabelsen af retlige relationer i overensstemmelse med de til enhver tid herskende behov og muligheder. Formreglernes indhold står utvivlsomt også i forbindelse med den til enhver tid gældende pro
cesmåde. I den ældre primitive proces med lægdommere og ydre
bevisformer er det ganske rimeligt, at også kontraktsformen består af ydre manifestationer. Efterhånden som procesmåden forskydes i retning af professionel juridisk virksomhed med anerkendelsen af andre bevisformer, herunder vidnebevis, er der mulighed for aner
kendelsen af kontraktsformer, som tager hensyn til individuelle og subjektive kendsgerninger. – Formreglerne må imidlertid antages ikke alene at have til formål at sikre beviset for stiftelsen af de ret
lige relationer, men også – hvilket står i forbindelse med det første - at sikre, at det af parterne tilsigtede vilje sindhold realiseres. – En
delig tilsigter de at beskytte parterne mod uovervejede dispositioner.
1. Overenskomstteorien. Når den naturretlige og romanistiske teori anvendte overenskomstteorien som konstruktion, var formålet ikke alene at sikre parternes viljesindhold, men også at beskytte par
terne mod at blive retligt forpligtede af ensidige løfter, som nor
malt ikke har nogen større praktisk samfundsmæssig interesse, og mod risikoen for at blive forpligtet af noget, som ikke var udtryk for en endelig beslutning. – Overenskomstprincippet må ses i for
længelse af den romerretlige lære om løftets causa. – Den teoretiske begrundelse for overenskomstteorien, som ikke er nogen nødvendig konsekvens af viljesprincippet, var derimod den formelle, at man ikke mod sin vilje kan tvinges til at modtage en ret. I engelsk-ameri- kansk ret er overenskomstteoriens karakter af en formregel endnu mere udpræget. Den engelsk-amerikanske regel om, at et løfte ikke er forpligtende, før det er accepteret, må ses i relation til læren om consideration. I middelalderlig engelsk ret var det bortset fra visse særlige tilfælde en betingelse for en kontrakts forbindende kraft, at den var oprettet under segl, medmindre ydelserne udveksledes samtidig: quid pro quo. – Da man senere under udviklingens pres måtte udvide mulighederne for en friktionsløs kontraktsmekanisme, bevarede man dog forbindelsen med grundsætningen om quid pro quo i den forstand, at ensidige løfter ikke umiddelbart var forplig
tende, medmindre løftemodtageren enten havde pålagt sig selv en byrde eller havde tilsagt løftegiveren en fordel. – Uanset at den hi
storiske forbindelse med det patriarkalske middelaldersamfunds om
sorg for at sikre parterne valuta for pengene således er nærliggende, har kravet om consideration dog ikke i praksis været administreret 57
som en lighedsgrundsætning, der tager sigte på at sikre parterne et rimeligt vederlag. Enhver nok så ringe byrde eller fordel har været anset for tilstrækkelig. Når selv et rent symbolsk vederlag på en penny er blevet anset for opfyldelse af kravene, er det ganske klart, at reglen om consideration er en ren formalitet.
2. Løfteteorien. Skandinavisk aftaleret har siden midten af for
rige århundrede omvendt bygget på løfteprincippet, således at et
hvert ensidigt løfte er bindende for afgiveren, når det er kommet til modtagerens kundskab.
Den praktiske forskel mellem overenskomst- og løfteprincippet kan reduceres til at angå spørgsmålet, om et tilbud kan tilbage
kaldes, inden det er accepteret. Drejer det sig nemlig om gensidigt bebyrdende kontrakter, er tilbud i hvert fald kun forpligtende indtil udløbet af den fastsatte eller forudsatte acceptfrist. Det afgørende bliver, om man anser det for mest hensigtsmæssigt, at tilbudsgive
ren kan disponere frit, indtil medkontrahenten er blevet bundet, eller om man anser det for at være mest værdifuldt, at adressaten får lejlighed til at overveje situationen en kortere tid.
Udviklingen i engelsk-amerikansk ret går i retning af det skan
dinaviske standpunkt, idet kravet til consideration anses opfyldt i mange af de praktisk vigtigste tilfælde. Uniform Commercial C ode 2-205 har for så vidt angår handlende ophævet kravet om con
sideration ved skriftlige løfter, der udtrykkeligt angiver sig som faste tilbud.
Uniform Law on the Formation of Contracts for the Internatio
nal Sale o f Goods, art. 5, har fulgt det engelsk-amerikanske udgangs
punkt, idet tilbuddet principielt ikke er bindende. – Dog kan tilbud- det ikke tilbagekaldes, medmindre det sker in good faith in con
formity with fair dealing, såfremt det indeholder en bestemt accept
frist, eller det fremgår af omstændighederne, at det er et fast tilbud, enten på grund af udtrykkelig bestemmelse, faste sædvaner eller par
ternes praksis eller forhandlinger.
3. Aftaleloven. De skandinaviske aftalelove indeholder i kapitel 1 bestemmelser om aftalers indgåelse. I hovedsagen handler dette ka
pitel blot om stiftelse af ret gennem udveksling af to
viljeserklærin-ger, tilbud og accept. Selv om skandinavisk aftaleret i princippet har afvist såvel viljesprincippet som overenskomstprincippet, er der næppe tvivl om, at den valgte og overleverede tradition og konstruk
tion har givet anledning til problemer. Uanset at loven ikke er ud
tømmende, og at rettighederne kan stiftes på anden måde end gen
nem udveksling af tilbud og accept, kan den i loven valgte typiske form for aftaleindgåelse give anledning til vanskeligheder. I nyere skandinavisk teori er det blev påvist, at aftalelovens ydre og indre formregler kan give anledning til praktisk usikkerhed.
I det praktiske liv er det sædvanlige ikke, at en aftale bliver til gennem udveksling af viljeserklæringer: et tilbud og et antagende svar. Selv med erkendelsen af, at lovens regler er og må være ab
straktioner og dermed en stilisering af virkeligheden, er det vanske
ligt at få mønsteret til at passe med væsentlige praktiske situationer.
a. I almindelighed udveksles der langt flere end to erklæringer, idet en aftale mellem personer, som ikke samtidig er til stede, sker igennem udveksling af skrivelser og andre tilkendegivelser, der til
sammen indgår i parternes forhandlinger. – Det praktiske problem bliver her at afgøre, på hvilket stadium af forhandlingerne man skal standse op og udnævne en erklæring til at være bindende tilbud, som kan accepteres ved et antagende svar. – Der er et stærkt praktisk behov for, at forhandlinger mellem parterne kan forløbe uden risiko for retlig forpligtelse så længe som muligt, uden at det skal være nødvendigt at præcisere, at erklæringen ikke er forpligtende, jfr.
aftl. § 9. Ofte vil der ikke være indgået en bindende aftale, før skrift
lig kontrakt er indgået, eller stadfæstelsesskrivelse er modtaget uden protest. I sådanne tilfælde må man ved fortolkningen af parternes mellemværende utvivlsomt tage hensyn til samtlige udvekslede er
klæringer for at nå frem til aftalens indhold og kan ikke begrænse sig til de to sidste.
b. Når aftaler indgås mellem personer, som begge samtidig er til stede, er det endnu vanskeligere at få mønsteret til at passe. Kun i undtagelsestilfælde vil kontraheringsproceduren indskrænke sig til afgivelsen af et tilbud og et antagende svar.
c. Hvad enten parterne samtidig er til stede, eller ikke, hvad enten de underskriver samtidig eller successivt, vil ingen af underskrifterne på en skriftlig kontrakt, hvor skriftform er aftalt eller forudsat, kun
59
ne opfattes som tilbud eller accept. Skriftlig form vil ofte være for
udsat, hvor langvarige forhandlinger er gået forud; ligeledes ved køb og salg af fast ejendom og større forbrugsgoder.1)
d. Sker underskriften på en kontrakt indeholdende udførlige stan
dardvilkår, er forholdene endnu mere kompliceret. Hvad enten par
terne underskriver samtidig eller successivt, har væsentlige kon
traktsbetingelser eksisteret forud. Kun med vanskelighed kan denne situation indpasses i den af aftaleloven forudsatte konstruktion, at samtlige kontraktsvilkår er indeholdt i løftegiverens tilbud, som derefter kan tilegnes blot ved et antagende svar.
e. Endnu mere rudimentær er kontraktsproceduren i mange dag
ligdags forhold. Man putter en mønt i automaten og trækker i skuf
fen, tager en vare i en selvbetjeningsforretning, stiger på – eller sender en vare med – et offentligt transportmiddel. I alle disse til
fælde er det vanskeligt at finde noget, der kan karakteriseres som tilbud og accept. Men også mange andre praktiske kontraktslutnin
ger er ret forenklede, f. eks. arbejdsaftaler, aftaler om kraftforsyning eller tegning af forsikring m. v.