Preben Espersen
Kirkeret
Almindelig del
2. reviderede og forøgede udgave
Jurist- og Økonomforbundets Forlag
1999
K irkeret A lm in d e lig d e l
2. u d g av e
© 1999 by Ju rist- o g Ø k o n o m fo rb u n d e ts F o rla g A lle re ttig h e d e r fo rb e h o ld e s.
M e k a n isk , fo to g ra fisk e lle r a n d e n g e n g iv e lse e lle r m a n g fo ld ig g ø re ls e a f d e n n e b o g e lle r d e le h e r a f er
u d e n fo rla g e ts sk riftlig e sa m ty k k e ik k e tilla d t ifø lg e g æ ld e n d e d a n sk lo v o m o p h a v sre t.
T ry k : G e n to fte T ry k
In d b in d in g : D .L . C lé m e n ts E ftf., K astru p P rin te d in D e n m a rk 1999
IS B N 8 7 -5 7 4 -5 7 7 4 -3
Ju rist- o g Ø k o n o m fo rb u n d e ts F o rla g G o th e rsg a d e 133
B o x 2 1 2 6 1015 K ø b e n h a v n K
T lf: 33 95 97 0 0 F ax: 33 95 99 97 e-m ail: fl@ d jo e f.d k
H o m e p a g e -a d re sse : h ttp ://w w w .d jo e f.d k /fo rla g
Indhold
F o r o r d... XIII
I. Afsnit. Kirkeret og teologi
K apitel 1. K irkerettens genstand og m etode
1.1 Indledning ... 3
1.2 K irkerettens genstand ... 3
1.2.1 N a tu rre tte n ... 3
1.2.2 Nyere retsvidenskab ... 6
1.3 K irkerettens m etode ... 7
1.4 K irkeret og te o lo g i... 8
Kapitel 2. R etsteologiens genstand og m etode 2.1 Indledning ... 11
2.2 Begrebsbestem m else af »retsteologi« i dansk sam m enhæng . 11 2.3 Retsregler og kirkelige regler ... 12
2.4 Juridisk og kirkeligt b e g re b sa p p a ra t... 12
2.4.1 Det juridiske b e g re b sa p p a ra t... 12
2.4.2 Det kirkelige b eg reb sap p arat... 13
2.4.2.1 Prenters retsbegreb ... 13
2.4.2.2 Stenbæks kritik af Prenters retsbegreb ... 13
2.5 Regelinkorporering eller regelsam spil ... 14
2.6 Retsteologiens genstand ... 14
2.6.1 Teologiske n o r m e r ... 15
2.6.2 Andre kirkelige n o r m e r ... 15
2.7 Retsteologiens m e to d e ... 15
2.7.1 Teologiske n o rm e r... 16
2.7.2 Andre kirkelige n o r m e r ... 16
2.7.3 Udvikling af en retsteologisk m e to d e læ re ... 17
2.8 R etsteologi og kirkeretspolitisk a rg u m e n ta tio n ... 18
II. Afsnit. Grundlovens bestem m elser om folkekirken
Kapitel 3. G rundlovens bestem m elser om folkekirken 3.1 G rundlovens § 4 om folkekirken
som evangelisk-luthersk k i r k e ...23
3.1.1 Indledning ... ...23
3.1.2 Statens understøttelse af fo lk e k irk e n ... ...24
3.1.3 E jen d o m s-eller rådighedsretten over de kirkelige m idler . . . 25
3.2 G rundlovens § 6 om regentens religiøse tilhørsforhold ... ...25
3.3 G rundlovens § 66 om folkekirkens forfatning ... ...26
3.4 G rundlovens §§ 67, 68 og 70 om religionsfrihed ...27
3.4.1 Indledning ... ...27
3.4.2 G rundlovens § 67 30 3.4.3 G rundlovens § 68 ... ...32
3.4.4 G rundlovens § 70 ... ...35
3.4.4.1 Forbud mod berøvelse af re ttig h e d e r... ...36
3.4.4.2 Opfyldelse af b o rg e rp lig te r... ...37
3.5 G rundlovens § 69 om de fra folkekirken afvigende tro ssa m fu n d ... ...37
3.6 Lovgivningens bestem m elser om re lig io n s frih e d ...37
3.6.1 Straffelovens b este m m e lse r... ...37
3.6.2 Helligdagslovgivningens bestem m elser ...39
III. Afsnit. Den danske folkekirke Kapitel 4. Folkekirkelige begrebsbestem m elser 4.1 Indledning ... ...43
4.2 Negative afgrænsninger af fo lk e k irk e b e g reb e t... ...43
4.2.1 Folkekirken er ikke statskirke i førkonstitutionel forstand . . . 43
4.2.2 Folkekirken er ikke en b is p e k irk e ... ...44
4.2.3 Folkekirken er ikke en forening eller et juridisk selskab . . . . 45
4.3 Folkekirken som forvaltningsvæsen ... ...46
4.3.1 Folkekirken som centralt statsligt fo rv a ltn in g sv æ se n ...46
4.3.2 Det folkekirkelige forvaltningsvæ sen på stiftsplan, provstiplan og s o g n e p la n ... ...46
4.4 Folkekirken som tro s s a m fu n d ...48
4.4.1 Indledning ... ...48
4.4.2 Folkekirken som selvstændigt evangelisk-luthersk tro ssa m fu n d ... ...48
4.4.2.1 G rundlovens b e s te m m e ls e r... ...48
4.4.2.2 Kirkelig lovgivning,
der om fatter alle folkekirkens lo k a lm e n ig h e d e r... 48
4.4.2.2.1 Æ ndringer i den kirkelige geografiske inddeling ... 48
4.4.2.2.2 Finansiering af folkekirkens fæ lle su d g ifte r... 49
4.4.2.2.3 Kirkem inisteriet er ansættelsesm yndighed for alle folkekirkens præster ... 49
4.4.2.2.4 Den gejstlige r e ts p le je ... 49
4.4.2.2.5 Internationalt mellem kirkeligt arbejde ... 49
4.4.2.2.6 G udstjenesteordning og ritualer m v... 50
4.4.2.2.7 M edlem skab af fo lk e k irk e n ... 50
4.4.3 Folkekirken som summen af lokale evangelisk-lutherske trossam fund ... 51
4.4.3.1 Indledning ... 51
4.4.3.2 M enighedsrådets initiativret og udtalelsesret ... 51
4.4.3.3 M enighedsrådets m edvirken ved p ræ ste a n sæ tte lse ... 51
4.4.3.4 M enighedsrådets m edvirken ved bispevalg ... 52
4.4.3.5 S tiftsb å n d slø sn in g ... 52
4.4.3.6 M enighedsrådets m edbestem m elsesret med hensyn til gudstjenesteordning, ritualer m v... 52
4.4.3.7 Præstens uafhængighed af m en ig h ed sråd et... 53
4.5 Konklusion ... 53
4.6 Ekskurs. Vurdering af folkekirken som k irk e o rd n in g ... 56
4.6.1 Indledning ... 56
4.6.2 Folkekirkeordningens fordeling af kom petencer til dens enkelte aktører ... 57
4.6.2.1 F o lk e tin g e t... 57
4.6.2.2 K irk em in isteren ... 57
4.6.2.3 Folkekirkens b is k o p p e r ... 57
4.6.2.4 Folkekirkens p r æ s te r ... 57
4.6.2.5 Folkekirkens m enigheder ... 58
4.6.2.6 Folkekirkens enkelte m e d le m m e r... 59
4.6.3 Konklusion ... 59
K ap itel 5. F o lk ek irk en s » in d re an lig g en d er« 5.1 Indledning ... 61
5.2 Negativ afgrænsning af »indre anliggender« ... 66
5.3 Positiv afgrænsning af »indre anliggender« ... 68
5.4 K onklusion ... 71
K a p itel 6. F o lk e k irk e n s b ek e n d e lse sg ru n d la g og litu rg i 6.1 Folkekirkens bekendelsesskrifter ... 73
6.2 Folkekirkens l i t u r g i ... 75
6.3 Beskyttelse af bekendelsesgrundlag og liturgi ... 78
6.3.1 Bispeeksam en, ordination, kollats og p ræ s te lø fte ... 78
6.3.1.1 B ispeeksam en ... 78
6.3.1.2 Ordination ... 78
6.3.1.3 K o l l a t s ... 79
6.3.1.4 P ræ s te lø fte ... 80
6.4 Den gejstlige r e ts p le je ... 80
6.4.1 Indledning ... 80
6.4.2 Loven om dom stolsbehandling af gejstlige læ resager ... 82
6.4.2.1 Indledning ... 82
6.4.2.2 Læ resager mod præ ster og provster ... 85
6.4.2.3 Læ resager mod b is k o p p e r ... 87
6.4.2.4 Disciplinære straffe i læ re s a g e r... 88
K ap itel 7. De fo lk ek irk elig e e m b e d e r 7.1 Indledning ... 91
7.2 Kongen ... 92
7.3 K irk e m in iste re n ... 93
7.3.1 A lm indelig beskrivelse af m in iste ria lsy ste m e t... 93
7.3.2 Kirkem inisteriets organisation og o p g a v e r ... 94
7.3.3 Kirkem inisteriet som a n k e in s ta n s ... 95
7.4 Bispeem bedet ... 97
7.4.1 Indledning ... 97
7.4.2 Udnævnelse af biskopper ... 97
7.4.3 Biskoppens opgaver ... 99
7.4.3.1 I n d le d n in g ... 99
7.4.3.2 Biskoppens tilsy n sfu n k tio n ... 99
7.4.3.2.1 Indledning ... 99
7.4.3.2.2 Biskoppens gejstlige tilsy n sfu n k tio n ... 99
7.4.3.2.3 Biskoppens alm ene le g a lite tstilsy n ... 101
7.4.3.2.4 Biskoppens tilsyn med m e n ig h e d srå d e n e ... 102
7.4.3.3 A fgørelsesm yndighed ... 102
7.4.3.4 D ispensationsm yndighed... 103
7.4.3.5 G odkendelses- og sam tykkem yndighed ... 103
7.4.3.6 Klage- og a n k em y n d ig h ed ... 103
7.4.3.7 M edlem skab af s tifts ø v rig h e d e n ... 103
7.4.3.8 Øvrige opgaver ... 104
7.4.3.9 Forholdet mellem biskop og k irk e m in is te r... 104
7.4.4 S tiftsb å n d slø sn in g ... 105
7.4.5 Biskoppers adgang til tilsynsfritagelse i visse tilfælde 105 7.5 S tiftsøvrigheden... 106
7.5.1 Indledning ... 106
7.5.2 Stiftsøvrighedens o p g a v e r ... 106
7.5.3 Stiftsøvrighedernes styrelse og o rg a n isa tio n ... 106
7.6 P ro v ste e m b e d e t... ... 107
7.6.1 Indledning ... ... 107
7.6.2 U dnævnelse af p r o v s te r ... ... 107
7.6.3 Provstens o p g a v e r ... ... 108
7.7 D om provsteem bedet ... ... 109
7.7.1 Udnævnelse af dom provster ... ... 109
7.7.2 D om provstens opgaver ... ... 110
7.8 P ræ ste e m b e d e t... ... 110
7.8.1 Indledning ... ... 110
7.8.2 A nsættelse af p ræ s te r... ... 110
7.8.2.1 A nsæ ttelsesbetingelser ... ... 110
7.8.2.2 A nsættelsesprocedure ...111
7.8.3 Præstens o p g a v e r ...113
7.9 Pastores e m e r i t i ... ...114
7.10 Afsked af folkekirkens tje n e s te m æ n d ... ...114
7.11 K irk e-o g k irk eg ård sfu n k tio n æ rer... ...115
K apitel 8. Det folkekirkelige dem okrati 8.1 I n d le d n in g ... ...119
8.2 Dem okrati på centralplan ...120
8.2.1 F o lk e tin g e t... ...120
8.2.2 Regeringen (kirkem inisteren) ... ...120
8.2.3 Det m ellem kirkelige R å d ... ...121
8.3 Dem okrati på s tif ts p la n ... ...123
8.3.1 Indledning ... ...123
8.3.2 Stiftsudvalg vedrørende m ellem kirkeligt a r b e j d e ...123
8.3.3 Stiftsudvalg efter ø k o n o m ilo v e n ... ...124
8.3.4 L a n d e m o d e r... ...125
8.3.4.1 Indledning ... ...125
8.3.4.2 Ordinære landem oder ...125
8.3.4.3 U dvidede la n d e m o d e r ...125
8.4 Dem okrati på provstiplan ...126
8.4.1 Indledning ... ...126
8.4.2 Valg til provstiudvalg ...126
8.4.3 Provstiudvalgets opgaver ...127
8.5 D em okrati på sogneplan ... ...129
8.5.1 Indledning ... ...129
8.5.2 M enighedsråd ... ...129
8.5.2.1 H istorisk udvikling ... ...129
8.5.2.2 A lm indelig retlig karakteristik af m e n ig h e d srå d ...130
8.5.2.3 Valg af m enighedsråd ...132
8.5.2.4 M enighedsrådets o p g a v e r ...133
8.5.2.5 Forholdet mellem m enighedsråd og præst ... ...134
8.5.3 M en ig h e d sm ø d e r...137
8.5.4 M indretals ret til at få sognekirken stillet til rådighed ... ...138
8.6 Landsforeningen af M en ig h ed sråd sm ed lem m er... ...138
K ap itel 9. F o lk e k irk e n s m e n ig h e d e r 9.1 Sognem enigheder ... ...141
9.2 V algm enigheder ...142
9.2.1 A nerkendelse som valgm enighed ... ...142
9.2.2 Valgm enigheders organisation m v... ...142
9.2.3 Valgm enigheders kirker og k irk e g å rd e ...143
9.2.4 Valgm enigheders præ ster ...144
9.2.5 Valgm enigheders kirkebøger ...144
9.2.6 Tilbagekaldelse af anerkendelse af v alg m e n ig h e d e r... ...145
9.3 D ø v e m e n ig h e d e r...145
9.3.1 Indledning ... ...145
9.3.2 M en ig h ed sråd so m råd er... ...145
9.3.3 M enighedsrådenes sam m ensætning ... ...145
9.3.4 A nsættelse som præst for d ø v e m e n ig h e d e rn e ... ...145
9.3.5 M enighedsrådenes budget og re g n s k a b ...146
9.4 Danske m enigheder i udlandet ...146
9.4.1 Indledning ... ...146
9.4.2 S ø m an d sp ræ ster... ...146
9.4.3 Dansk Kirke i U d la n d e t... ...147
9.5 Andre m e n ig h e d e r... ...147
K ap itel 10. M e d lem sk ab a f fo lk e k irk e n 10.1 Indledning ... ...149
10.2 M edlem skabets stiftelse ... ...150
10.2.1 Personer, der døbes i folkekirken ... ...150
10.2.2 Personer, der er døbt i et andet evangelisk-luthersk trossam fund i D a n m a rk ...151
10.2.3 Personer, der er døbt i et evangelisk-luthersk trossam fund i udlandet ...151
10.2.4 Andre personer, der er døbt med den kristne d å b ...151
10.2.5 M in d re å rig e ...152
10.3 M edlem skabets o p h ø r ...152
10.3.1 Udtræden ved u d m e ld e ls e ...152
10.3.2 Udtræden ved tilslutning til andet trossam fund ...153
10.3.3 Udtræden ved at stille sig uden for folkekirken ...153
10.4 G enoptagelse i folkekirken ... 155
10.5 Tvivlsspørgsm ål om m e d le m sk a b ... 155
10.6 M edlem skabets retsvirkninger ... 156
10.6.1 Pligter ... 156
10.6.2 Rettigheder ... 156
K apitel 11. K irkelig betjening a f folkekirkens m edlem m er 11.1 Kirkelig betjening ved bopælssognets præster(er) ... 157
11.2 Kirkelig betjening af m edlem m er m ed bopæl i udlandet . . . . 158
11.3 Særlig tilknytning til sognem enigheden ... 158
11.4 Sognebåndsløsning ... 161
11.4.1 Indledning ... 161
11.4.2 Stiftelse af sognebåndsløsning ... 166
11.4.3 O phør af so g n e b å n d slø sn in g ... 166
11.4.4 Den nærm ere frem gangsm åde ved stiftelse og ophør af sognebåndsløsning ... 168
11.4.5 Retsvirkninger af sognebåndsløsning ... 168
11.5 Ret til at få sogne- eller distriktskirken stillet til rådighed til kirkelige handlinger ... 169
11.6 K ir k e tu g t... 169
11.6.1 Indledning ... 169
11.6.2 Intet medlem kan udelukkes af folkekirken ... 170
11.6.3 Kirketugt som nægtelse af kirkelig b e tje n in g ... 172
K apitel 12. Folkekirken på Færøerne og i Grønland 12.1 Indledning ... 173
12.2 Færøerne ... 173
12.3 Grønland ... 175
K apitel 13. Folkekirken og det frivillige kirkelige arbejde 13.1 Indledning ... 177
13.2 Lovgivningen om varetagelse af kirkelige opgaver ... 178
13.2.1 Folkekirkens opgaver er som udgangspunkt lo v b u n d n e ... 178
13.2.2 U ndtagelser fra udgangspunktet ... 178
13.2.2.1 Tilskud af Fællesfondens reservefond og af kirkem inisterens rådighedsbeløb ... 178
13.2.2.2 Tilskud til private organisationer gennem afholdelse af præ stelønninger ... 178
13.2.2.3 Pensionskassen af 1950 ... 178
13.2.2.4 M enighedsrådenes rå d ig h e d sb e lø b ... 179
13.2.2.5 Indsam linger og k o lle k td a g e ... 179
13.2.2.6 Sam arbejde m ed frivillige kirkelige organisationer
efter m enighedsrådslovens kapitel 8 ... 180
13.3 O vervejelser i K irkem inisteriets stru k tu rk o m m issio n... 180
13.3.1 O vervejelser vedrørende frivilligt kirkeligt arbejde i Danm ark ... 180
13.3.2 O vervejelser vedrørende Ydre M is s io n ... 181
IV. Afsnit. M enigheder og trossamfund uden for folkekirken Kapitel 14. Evangelisk-lutherske frim enigheder 14.1 Indledning ... 185
14.2 Frim enighedernes sæ rrettigheder ... 185
14.2.1 Brug af folkekirkens k i r k e r ... 185
14.2.1.1 Brug af kirker i enkeltstående tilfælde ... 185
14.2.1.2 Fast brug af k i r k e r ... 186
14.2.1.3 Klager over afgørelser om brug af kirker ... 186
14.2.2 Andre sæ rre ttig h e d e r... 186
14.2.2.1 Folkekirkens præstedragt ... 186
14.2.2.2 Adgang til at søge præ steem beder i folkekirken m v... 187
14.2.2.3 Ordination af frim e n ig h e d sp ræ ste r... 187
14.3 Kirkelige handlinger ... 187
14.4 Kan folkekirkens præ ster betjene frim enigheder? 188 Kapitel 15. A nerkendte trossam fund og trossam fund m ed vielsesbem yndigelse 15.1 A nerkendte trossam fund1 ... 189
15.1.1 Indledning ... 189
15.1.2 De anerkendte tro s s a m fu n d ... 189
15.1.3 A nerkendelsens retsvirkninger ... 190
15.2 Trossam fund med vielsesbem yndigelse ... 191
15.2.1 Indledning ... 191
15.2.2 Ikke-anerkendte trossam funds re ts s tillin g ... 192
N o t e r ... 193
Forkortelser ... 219
Sagregister ... 225
Forord
Frem stillingen Folkekirkens styrelse fra 1990 er i ret vid udstrækning forældet.
Baggrunden er bl.a., at menighedsrådenes styrelsesforhold er afgørende ændret ved den nye m enighedsrådslov fra 1994. M enighedsrådenes forhold er både styrelsesm æssigt og i et bredere om fang behandlet i den kom m enterede udgave a f m enighedsloven, hvis anden udgave er fra 1998.
Hertil kom m er, at en del af em nerne i Folkekirkens styrelse er optaget og videreudviklet i Kirkeret. A lm indelig del fra 1993.
På denne baggrund er det ikke fundet hensigtsm æ ssigt at udsende en revi
deret udgave af Folkekirkens styrelse, men i stedet lade de dele af frem stillin
gen, der stadig er tidssvarende, indgå i en revideret og forøget udgave af Kir
keret. A lm indelig del.
Baggrunden fo ren ny udgave a f denne frem stilling er bl.a., at der siden 1993 er sket en række lovændringer, og at K irkem inisteriet har udsendt bekendtgørel
ser, cirkulæ rer og vejledninger sam t truffet afgørelser og frem sat udtalelser af principiel interesse. Der er også fra forskellig side frem kom m et adskillige kirkeretlige bidrag, der har berøring med em ner, der behandles i Kirkeret.
A lm indelig del.
M ed hensyn til det retsteologiske om råde er en række retsteologiske afhand
linger og nogle afhandlinger vedrørende folkekirkeligt dem okrati frem kom m et i bogen Det alm indelige præstedøm m e og det folkekirkelige dem okrati fra
1996.
Endelig har også en fortsat beskæftigelse fra min side m ed en del af em nerne i Kirkeret. A lm indelig del ført til æ ndringer i frem stillingen.
Som nævnt i forordet til første udgave af Kirkeret. Alm indelig del er det her søgt at samle de m ere grundlæggende og principielle em nekredse inden for kirkeretten i en såkaldt alm indelig del. K irkerettens øvrige em neom råder vil kunne behandles i, hvad man kan kalde kirkerettens specielle del, om fattende en række bøger. A f sådanne frem stillinger er siden 1993 foruden den nævnte kom m entar til menighedsrådsloven frem kom m et K irkebogsregistrering af Niels Bjerregaard, og der påtænkes en frem stilling af en dansk kirkeretshistorie.
Andre em neom råder, der vil kunne tages op i kirkerettens specielle del, er frem stillinger af folkekirkens personale og folkekirkens økonomi.
For velvillig gennem læsning af m anuskript og m ange værdifulde forslag til ændringer og tilføjelser takker jeg Folketingets Om budsm and, professor Hans
G am m eltoft-H ansen og mine kolleger i K irkem inisteriet Steffen Brunés, M arjun Egholm, Jørgen Engmark, Pernille Esdahl, Carsten Dalsgaard Jørgen
sen, Jens U lf Jørgensen og Finn Langager Larsen.
A nsvaret for m angler og eventuelle fejl påhviler naturligvis alene mig.
For tålm od og om hu ved renskrivning a f m anuskriptet takker jeg Karin Sørensen.
København, septem ber 1999 Preben Espersen
I. Afsnit
Kirkeret og teologi
KAPITEL 1
Kirkerettens genstand og metode
1.1 Indledning
Der blev naturligvis både under enevælden og tidligere skrevet kirkeretlige frem stillinger og afhandlinger i D anm ark.1 En egentlig retshistorisk frem stilling falder im idlertid uden for denne bogs rammer, og i det følgende berøres derfor alene kort de vigtigste kirkeretlige frem stillinger efter 1849.
J.L.A. Kolderup-Rosenvinge 1851,2 H. M atzen ogJ. Timm 1891,3 E.F. Larsen 1901 * A ugust Roesen, 19765 og Preben Espersen 19906 beskriver kirkeretten som en frem stilling af de retsregler, der gæ lder for de religiøse sam fund inden for den danske stat eller for den danske folkekirke. Disse forfattere kan siges hver på sin m åde at repræ sentere den opfattelse, at kirkerettens genstand er ret, og at dens m etode er retsvidenskabens alm indelige m etode? Lisbet Christoffer
sen 1998 betragter også kirkerettens genstand som ret, men anvender et noget afvigende retskildebegreb.8
1.2 Kirkerettens genstand
Det er for enhver videnskab en nødvendighed at afgrænse og præcisere sin genstand.9 For en nærm ere bestem m else af kirkeretten som videnskabelig disciplin overhovedet og mere specielt som retsvidenskabelig disciplin bliver det af afgørende betydning, hvad m an kan henføre under betegnelsen »ret«, og derm ed under betegnelsen »kirkeret«. B esvarelsen af dette spørgsm ål må tage sit udgangspunkt i retsvidenskabens afgrænsning af sit alm indelige retsbegreb.
Der skal derfor for sam m enhængens skyld kort om tales nogle træk i dette begrebs udvikling.
1.2.1 N aturretten10
Den klassiske naturret så det som en af sine opgaver at fastlægge selve begrebet ret. Det, man søgte, var rettens gyldighed, forstået som det legitim ationskri- terium , som gør retten til ret, og hvortil den kan føres tilbage. Dette kriterium
kan im idlertid ikke udledes af retssystem et selv, hverken som sociologisk kendsgerning, dvs. som faktisk fungerende socialt m agtinstrum ent, eller som form elt juridisk gyldighedskriterium , dvs. som system af regler med fælles og i sidste instans forfatningsm æssig hjem m el. N aturretten opererede da også med andre og »højere« gyldighedskriterier som fx fundam entale principper om det rigtige, det sande eller det g o d e.11
N aturrettens grundlæggende påstand er, at der findes norm er af højere gyldighed end retsregler. Disse norm er er evige og uforanderlige, gældende overalt og til alle tider. Enhver (påstået) retsregel må holdes op mod disse højere norm er, og hvis retsreglen ikke er i overensstem m else med disse, er der efter den naturretlige opfattelse slet ikke tale om nogen rigtig retsregel, men kun om en eller anden form for m anifestation af magt.
Efter naturretslæren er den virkelige ret alene den retfærdige ret. M an har derfor altid været optaget af at form ulere retfærdighedens begreb eller princip.
En sådan beskæftigelse afvistes af den såkaldte retspositivism e12 som m etafy
sik og derm ed som uvidenskabelig. Retspositivism en ville alene godtage et rent form elt retfærdighedsprincip, hvorefter »retfærdighed« blot er korrekt anven
delse af gældende ret.
D et er et ubestrideligt faktum , at naturrettens retfæ rdighedsbegreb(er) ind
holdsm æssigt har vekslet over tid og sted. Som A lf Ross udtrykker det: »I naturrettens noble klædebon har man i tidens løb forsvaret eller kæm pet for alle tænkelige krav, øjensynlig affødt af en bestem t livssituation og bestem t af økonom iske og politiske klasseinteresser, tidens kulturelle overleveringer og fordom m e, dens aspirationer – kort sagt alt det, der indgår i det, man plejer at kalde en ideologi.«”
På den anden side synes retfæ rdighedsforestillingen nærm est at være en bestanddel af den m enneskelige bevidstheds struktur. Som påpeget af Ole K rarup14 optræder retfæ rdighedsforestillingen – om end langt fra altid erkendt eller vedgået – i al europæisk retstænkning. Krarup anfører således, at »retfær
dighedsforestillingen er med overalt uanset retssystem ernes forskellighed og uanset forestillingens forankring i henholdsvis naturfilosofiske, religiøse, fornuftspostulerende eller videnskabeligt legitim erede trossætninger«. Krarup går så langt som til at sige, at »mig bekendt findes der ikke et eneste eksempel i europæisk teorihistorie på retsteorier, der ved nærm ere eftersyn viser sig at være totalt renset for metafysik«.
Som et forsøg på at overvinde m odsigelsen mellem på den ene side naturret
tens kam æleonagtige, m etafysiske retfærdighedsbegreb og på den anden side en lige så uholdbar påstand om, at retsvæsenet i princippet er fuldt ud rationelt og dokum enterbart, om tyder Krarup retsfæ rdighedsbegrebet »til at udgøre en tankeform , hvori mennesker (jurister, politikere og lægfolk) form ulerer forvent
ninger og krav eller deres tro og tvivl (illusioner og frustrationer)«.
Efter denne forståelse er retfærdighed et (social)-psykologisk begreb. »Ret
færdighed« indeholder således intet om den ydre virkelighed, men alene noget om m enneskers opfattelse eller program m ering af denne virkelighed. Krarup finder ikke længere grund til at diskutere postulatet om »universel retfæ rdig
hed«. Det eneste universelle »er et anlæg for at strukturere den sociale om ver
den (og egen plads heri) i retfæ rdighedsbaner; en slags åben retfærdighedskode, hvis indhold varierer«.
Krarup anfører, at man kan hævde, at en af retsvæsenets hovedfunktioner kan forstås som en bestræbelse på at institutionalisere og synkronisere de individu
elle retfærdighedsforestillinger.
Tydningen af retfæ rdighedsbegrebet som en således (uforarbejdet) erkendel- sesram m e frem byder efter Krarups opfattelse en plausibel forklaring på natur
retlige fænom eners uafrystelighed. Efter Krarups m ening kan århundreders selvm odsigelser, fejlslutningerog anden forvirring forklares med, at den af ham beskrevne tankeform er blevet forvekslet med et indholdsm æ ssigt bestem t regelsystem eller kodeks til supplem ent eller korrektion af den positive ret.
Den om stændighed, at retfærdighedsbegrebet afvises som selvstændig retsre
gel a priori og i stedet betragtes som et (social)-psykologisk begreb, udelukker på ingen måde, at retfærdigheds- og rim elighedsforestillinger påvirker gæ lden
de ret. Det er tværtim od alm indeligt antaget, at der består et vekselvirkningsfor- hold mellem moral og gældende ret, således at alm indelige m oralopfattelser kan genspejles i lovgivningen, mens denne på sin side kan øve indflydelse på m oraludviklingen i samfundet.
D er findes således i dansk lovgivning en række bestem m elser, der klart er udtryk for, at lovgiver har ønsket, at rim eligheds- eller retfæ rdighedsbetragtnin
ger kan tillægges vægt i den konkrete retsanvendelse på et givet område.
Sådanne bestem m elser betegnes sædvanligvis som retlige standarder eller generalklausuler, og deres særkende er, at de nok har et kerneom råde, men i øvrigt er så vagt og elastisk form uleret, at de åbner m ulighed for udøvelse af et m eget udstrakt dom m erskøn. Herved kan bestem m elserne anvendes til supple
m ent eller korrektion af regelsæ ttet i øvrigt på det pågældende retsom råde, således at afgørelser, der måtte forekom m e urim elige eller uønskelige, kan undgås.
Som eksem pler på sådanne retlige standarder eller generalklausuler kan nævnes aftalelovens §§ 33 og 36. I § 33 fastsættes, at selvom fx et løfte ellers m åtte anses for gyldigt, kan det dog ikke påberåbes, hvis det »ville stride mod alm indelig hæderlighed« at gøre det gældende. Og i lovens § 36 siges, at en aftale kan tilsidesæ ttes helt eller delvis, hvis det vil være »urim eligt eller i strid m ed redelig handlem åde at gøre den gældende«. Som yderligere eksem pel kan nævnes, at det i m arkedsføringslovens § 1 ganske generelt bestem m es, at der ikke må foretages handlinger, der »strider mod god m arkedsføringsskik«.
O gså udviklingen på m enneskerettighedsom rådet viser, at moral og retfær- dighedsforestillinger kan øve indflydelse på den positive lovgivning. Den Europæiske M enneskerettighedskonvention, der ligesom tidligere m enneskeret
tighedskonventioner hviler på den grundlæ ggende tanke, at der tilkom m er ethvert m enneske en række fundam entale rettigheder, er således i 1992 ved lo v 15 gjort til en integreret del af det danske retssystem.
Den anden Verdenskrig og nazisternes overgreb mod jøderne gav fornyet næring til troen på, at der må findes en »højere ret«, og at den positive rets gyldighed må afhænge af, om den er i overensstem m else med denne højere ret.
N azisternes forbrydelser over for jøderne havde jo hjemmel i lov og var derfor form elt retmæssige.
På denne baggrund er der både i Europa og USA opstillet en række teorier, der er præget af mere eller mindre naturretlige tankegange, men som dog sædvanligvis benævnes retsidealism e.16 De retsidealistiske teorier er im idlertid blevet im ødegået fra anden retsfilosofisk sid e,17 bl.a. under henvisning til, at antagelsen af m oralske principper m ed en højere gyldighed end retsregler må forudsætte, at nogen form ulerer disse principper, og da der ikke kan peges på nogen indehaver af en sådan højere autoritet, vil principperne få et vilkårlighe
dens præg. Herved sker der en forskydning af den bestem m ende magt i sam fun
det, uden at dette er begrundet i nogen politisk eller sam fundsm æssig legitim a
tion.
1.2.2 N yere retsvidenskab
I nyere retsvidenskab har man erkendt, at der ikke findes retsregler, der uforan
derligt gælder overalt og til alle tider. Man knytter derfor ikke større interesse til fastlæggelsen af et abstrakt retsbegreb,18 m en koncentrerer sig i stedet om begrebet »gældende ret«, der defineres som de regler, et givet sam funds døm mende m yndigheder på et givet tidspunkt vil lægge til grund for deres afgørel
ser, og som derfor vil kunne gennem tvinges – om fornødent ved anvendelse af fysisk magt.
A lf Ross beskriver således gældende (dansk) ret som »regler om m onopoli
seret udøvelse af fysisk tvang ved offentlig m yndighed«19 og som et system,
»der på én gang bestem m er, hvem der som offentlig m yndighed skal anordne og udøve tvang, og under hvilke betingelser dette skal ske«.20
Preben Stuer Lauridsen beskriver på linie herm ed retten som en tvangsorden, hierarkisk opbygget i et regelsystem , der gennem sin sociale effektivitet er knyttet til et bestem t m enneskeligt samfund. D et har ingen mening at tale om ret, der ikke er knyttet til eksisterende sam fund som udgørende disses form elle m agtstruktur.21 Stuer Lauridsen anfører også, »at det utvivlsom t må stilles som et krav til enhver retsteoretisk frem stilling, at den tager stilling til den juridiske term inologi vedrørende begrebet gældende ret«.22 At beskrive gældende ret på et givet om råde er »efter den traditionelle realism e en i princippet em pirisk
opgave, og udsagn om gældende ret kan derfor være sande eller falske. O pga
ven er at beskrive, hvorledes retssystem et faktisk fungerer. Ikke i detaljer, således at fx hver enkelt m yndighedsreaktion med sikkerhed kan forudses, men i større træk og med en acceptabel grad af sandsynlighed.«21
■Sv. Gram Jensen baserer sin beskrivelse af retsnorm er på det retlige ansvar.24 Hvis en norm ikke lader sig reducere til en beskrivelse baseret på et retligt ansvarsbegreb, er der slet ikke tale om nogen retsnorm . Bl.a. på denne baggrund er G ram Jensen af den opfattelse, at retsvidenskaben kan overlade pligtbegrebet til m oralfilosofien.25
M orten W egener anfører, at norm stridig adfærd sædvanligvis m ødes med ubehageligheder for norm bryderen. Dette er ikke enestående for retlige normer, m en gæ lder også for brud på fx m oralske forestillinger. Det specielle ved de retlige norm er er derim od, at sanktionerne har »form aliseret karakter og i sidste instans kan im plicere tvang i form af fysisk m agtanvendelse fra sam fundets m yndigheder«.26
Trods forskelle i udtryksm åden må det herefter siges at være den alm indelige opfattelse i nutidig dansk retsvidenskab, at en frem stilling, der betegner sig selv som »ret« eller »retlig« på et eller andet om råde, forudsættes at være en frem stilling af gældende ret forstået som norm er, der i yderste konsekvens kan håndhæves ved fysisk m agtanvendelse, eller – hvis der er tale om retspolitiske betragtninger – hvad der burde være gældende ret i denne betydning.27
K irkerettens genstand kan herefter bestem m es som en redegørelse for gæ l
dende (dansk) ret på det kirkelige område.
1.3 Kirkerettens m etode
Enhver virksom hed, der vil gøre krav på betegnelsen videnskab, må redegøre for sin metode.
Den juridiske m etode kan kort beskrives som indbegrebet af en række krav, der stilles med hensyn til retskilder og fortolkningsprincipper i forbindelse med verificering af påstande om, hvad der er gældende ret.28
Det er alm indeligt antaget, at retskilderne er lovgivning, præjudikater, sæ dva
ner sam t forholdets natur.29 Nogle forfattere anser også lovforarbejder, om buds- m andsafgørelser og den foreliggende juridiske litteratur som retskilder.
Juridiske fortolkningsprincipper finder eksem pelvis anvendelse i tilfælde af m odsigelse eller uforenelighed mellem forskellige retsregler, hvor det som udgangspunkt antages, at den specielle regel (lex specialis) skal gå forud for den alm indelige, at den yngre regel (lex posterior) har fortrin for den ældre, og at den trinhøjere (lex superior) – fx grundlov i forhold til lov – bryder den trinlavere.
I det om fang, en frem stilling vil gøre krav på at være retlig i betydningen retsvidenskabelig, er den underkastet de alm indelige juridiske metodekrav.
Dette gælder altså også en frem stilling, der vil betegne sig som kirkeretlig.
1.4 Kirkeret og teologi
En syntese af ju ra og teologi er realiseret eller søgt realiseret i to kirkeretssyste- m er uden for Danm arks grænser, nem lig i katolsk kirkeret og i den tyske, såkaldt evangeliske kirkeret.
M est konsekvent er den katolske kirkeret. Efter den katolske kirkes opfattelse beror kirkeretten dels um iddelbart på den guddom m elige vilje (jus divinum ), dels på kirkelig lovgivning.
Jus divinum hviler på den hellige skrift, traditionen eller den naturlige retsfø
lelse. Eksem pler på ju s divinum er de ti bud, ægteskabets uopløselighed og bispeem bedet. Jus divinum er uforanderlig, og der kan ikke dispenseres fra den.
Kirken har dog retten til autentisk fortolkning.
Retten til kirkelig lovgivning tilkom m er dels paven, dels den enkelte biskop inden for sit om råde. Den kirkelige lovgivning kan ændres, og der kan dispen
seres fra den.
Paven er bundet af ju s divinum , men kan fortolke, ændre, ophæve og dispen
sere fra den kirkelige lovgivning.10
Den evangeliske kirkeret har et noget andet indhold. Egentlige retskilder er navnlig statslig lovgivning, aftaler mellem stat og kirke (V ertragsrecht) samt – ikke m indst lokal – kirkelig sædvaneret. Bibelen og bekendelsesskrifterne betragtes ikke som um iddelbare retskilder, men de antages at indvirke på retsdannelsen som retningsgivende religiøse normer.
En lang række tyske teologer og ju rister har gennem årene udfoldet store anstrengelser for at besvare spørgsm ålet, om kirke og ret overhovedet er forene
lige størrelser, og om det er m uligt at skabe en syntese af jura og protestantisk teologi. Om resultatet af disse anstrengelser bem ærker den tyske kirkeretsfor- sker A dalbert E rler im idlertid: »W er die Frage näher prüft, wird bald feststel
len, dass die grosse geistige Energie, welche für die K onzeption m oderner K irchenrechtsgrundlegungen verw endet wurde, in einem ganz m erkwürdigen M issverhältnis zu ihrer A usw irkung auf die Praxis steht.«11
Et tankegods som repræ senteret i de to forannævnte, stærkt spekulative system er med det sigte at få ju ra og teologi til at gå op i en højere enhed er væsensfrem m ed for både dansk retsvidenskab og folkekirkelig tradition.
Noget andet er, at kirkeretten naturligvis ofte vil have betydelige berørings
flader m ed teologien. M en at en juridisk disciplin må forholde sig til andre videnskaber, er, som påpeget af bl.a. Lars Nordskov N ielsen,32 ikke noget ukendt fænom en. Juraen får ikke teologiske sider som følge af, at den må for-
holde sig til teologiske spørgsm ål, lige så lidt som den får lægevidenskabelige sider, fordi jurister også må beskæftige sig med spørgsm ål om lægers overtræ delser af lægelige krav i forbindelse med udøvelsen af deres kald, eller naturvi
denskabelige sider, fordi jurister også må beskæftige sig med overskridelse af forureningsgrænser, der er fastsat på grundlag af naturvidenskabelig sagkund
skab. M en alle sådanne spørgsm ål, der indebæ rer anvendelse af forskellige videnskabelige norm system er, kan naturligvis kun behandles forsvarligt gen
nem et sam arbejde mellem repræ sentanter for de berørte videnskaber.
Det må også nævnes, at der findes andre regler af norm ativt indhold end retsregler.” Der findes således norm ative fæ nom ener m ed en lignende institu
tionel opbygning som retten, men med et sanktionssystem , der hviler på andet end fysisk tvang. D et er således velkendt, at private sam m enslutninger og foreninger ofte er baseret på regelsystem er, der opererer med benæ vnelser som fx foreningens love eller vedtægter, og m ed både lovgivende, udøvende og undertiden endog døm m ende myndighed. Disse regelsystem er bygger imidlertid ikke på og kan ikke til deres håndhævelse betjene sig af statsapparatets m ono
pol på udøvelse af fysisk tvang. Deres sanktionssystem er er i det højeste baseret på m uligheden for udstødelse af sam m enslutningen eller foreningen.14
Selvom den danske folkekirke hverken kan betegnes som en privat sam m en
slutning eller som en forening, er det åbenbart, at sådanne andre norm sæt end retsregler spiller en m eget betydelig rolle på det kirkelige område.
D er findes også i ethvert sam fund en kulturtradition m ed mere eller mindre overensstem m ende forestillinger om, hvordan man bør optræde i bestem te sam m enhænge. Sådanne leve- og adfæ rdsregler vil ofte blive oplevet med gyldighedspræg i givne handlesituationer, men reglerne grunder sig på konven
tion eller moral, og retsregler er de ikke.
I en afhandling om retsbevidsthed og etik har Ditlev Tamm om forholdet m ellem ret, moral og teologi træffende sagt: »Ret og moral er snævert knyttet til hinanden, men de er ikke sam m enfaldende. M oralens om råde er videre og m ere individualiseret. Retten tilstræ ber universalitet. Ikke alle m oralske pligter kan gives retlig form. Det juridiske m odstykke til det m oralske bud at hjælpe næsten kan kun blive pligten til ikke at volde ham skade. Det kan ikke være et generelt retligt krav at kom m e andre til hjælp. Den barm hjertige samaritan udførte ikke en retspligt. Den juridiske næste er en anden end evangeliets. Der vil derfor altid være et spillerum for den enkeltes etiske holdning, der ikke modsvares af retsregler.«35
Selv om det på den ene side er vigtigt at undgå en sam m enblanding af rets
norm er og andre adfæ rdsm otiverende norm er, er der på den anden side ingen tvivl om, at der i dansk sam m enhæng består et behov for at udvikle en viden
skabelig teologisk disciplin, hvis genstand er teologiske og kirkelige reglers betydning for produktionen og anvendelsen af retsregler på det kirkelige om rå
de. En sådan disciplins genstand og m etode behandles i kapitel 2.
KAPITEL 2
Retsteologiens genstand og metode
2.1 Indledning
Som det nærm ere vil blive behandlet i kapitel 4 og 5, kan G rundlovens § 4, hvori det hedder, at den evangelisk-lutherske kirke er den danske folkekirke, siges at indeholde en retlig forudsætning om, at to regelsystem er, nem lig et kirkeligt regelsystem og et juridisk regelsystem , skal indgå i et samspil. Be
stem m elsen i § 4 kan opfattes som en slags »generalklausul«, der påbyder, at der i forbindelse med regelproduktion og regelanvendelse på det kirkelige om råde skal tages skyldigt hensyn til indholdet af den evangelisk-lutherske kirkes bekendelse. Bestem m elsen er således relevant i en argum entation over for Folketing og adm inistration om, hvordan retsregler på det kirkelige område bør udform es eller adm inistreres.1
2.2 Begrebsbestem m else a f »retsteologi« i dansk sammenhæng
Som nævnt i kapitel 1 er det forhold, at såkaldte »dobbelte norm system er« må sam arbejde, på ingen måde usæ dvanligt,2 men kravet om et sådant samvirkes om fang og intensitet kan naturligvis variere.
H ans G am m eltoft-H ansen har således peget på,3 at sam arbejdet mellem teologi og ju ra bør være et egentligt sam virke »og ikke blot således, at den ene part forsøger at levere et færdigt produkt, som den anden part så uden videre må acceptere og prøve at anvende, i det om fang man i øvrigt forstår det«.
Som betegnelse for det sæt af kirkelige regler, der er af betydning for ud
form ning og anvendelse af retsregler på det kirkelige om råde, anvender G am m eltoft-H ansen udtrykket retsteologi, som han finder det nærliggende at bruge i denne sam m enhæng. Han henviser herved til, at betegnelsen »retsm edi
cin« om fatter det udsnit af lægevidenskaben, som udgør læren om m edicinens anvendelse i retlige sam m enhænge. På sam m e måde finder han det naturligt at
anvende betegnelsen »retsteologi« på den teologi, der anvendes i retlige – og det vil først og frem m est sige kirkeretlige – sam m enhænge.
Denne term inologi forekom m er også hensigtsm æssig, når blot det understre
ges, at der ved »retsteologi« m enes en teologisk og ikke en retsvidenskabelig disciplin.4
2.3 Retsregler og kirkelige regler
Det helt centrale spørgsm ål i forbindelse med forholdet m ellem retsteologi og retsvidenskab er naturligvis, hvorledes den nødvendige harm oni sikres mellem på den ene side egentlige retsregler og på den anden side kirkelige regler.5
Ved besvarelsen af dette spørgsmål vil det være nødvendigt nærm ere at præ cisere det retsvidenskabelige begreb »retsregel« og det teologiske eller kirkelige begreb »kirkelig regel«.
Som nævnt i kapitel 1 kan en retsregel defineres som en regel, der ved dom stolenes m ellem kom st kan gennem tvinges ved fysisk m agt.6
En kirkelig regel kan defineres som enten en teologisk funderet regel udfun
det ved sædvanlig teologisk metode på grundlag af folkekirkens bekendelses
skrifter eller andre teologiske udsagn eller en regel, der er funderet i dansk folkekirkelig sæd og skik eller folkekirkelig kulturtradition.
2.4 Juridisk og kirkeligt begrebsapparat
Når to norm system er skal indgå i et samspil, er det naturligvis af afgørende betydning, at der i begge system er anvendes begrebsapparater, som udøvere af det andet begrebsapparat har m ulighed for at forstå.
2.4.1 Det juridiske begrebsapparat
For så vidt angår det juridiske norm system , altså system et af egentlige retsreg
ler, må begrebsapparatet siges at være relativt veludviklet. Der er stort set enighed blandt ju rister om, at retsvidenskabens genstand er gældende ret, og om, hvorledes begrebet gældende ret skal forstås. Der er også i hovedtræk enighed om indholdet af den juridiske m etode, dvs. om retskildeanvendelse og fortolkningsprincipper i forbindelse med verifikation af påstande om gældende ret. Grænserne til retspolitikken og retshistorien er også rim eligt klart markeret.
Det juridiske norm system s begrebsapparat vil form entlig uden større vanskelig
heder kunne forklares for og forstås af teologer.
2.4.2 Det kirkelige begrebsapparat
For så vidt angår det kirkelige norm system , altså det der foran er beskrevet som kirkelige regler, er spørgsm ålet om begrebsapparat mere problem atisk. U nderti
den betegnes regler således som kirkeretlige, selv om de efter deres indhold ikke kan gennem tvinges og derfor ikke kan henføres under den foran nævnte definition af retsregler. I nogle tilfælde begrundes sådanne regler m ed mere eller m indre naturretligt farvede betragtninger under påberåbelse af ju s divi- num s forrang for ju s hum anum .7
2 .4 .2 .1 P re n te rs re tsb e g re b
S o m e k se m p e l p å e n fre m s tillin g a f k irk e lig e re g le r m ed a n v e n d e ls e n a f et b e g re b sa p p a ra t, so m d e t vil v æ re o v e ro rd e n tlig t v a n sk e lig t e lle r u m u lig t at få til at in d g å i et sa m sp il m ed d et ju rid is k e n o rm sy ste m , skal a n fø re s et a fsn it fra en fre m s tillin g a f R eg in P re n te r o m k irk en s e m b e d e .“
A fsn itte t h e d d e r » e m b e d e ts k irk e re t« 9 o g ta g e r sit u d g a n g sp u n k t i p ræ ste lø fte t. D et u d tales b l.a., at d e r » ik k e k a n v æ re ta le o m , at en u d ø v e lse a f e m b e d s fu n k tio n e rn e , so m e g e n m æ g tig t e rsta tte r d e h e r n æ v n te , ju r e d iv in o g æ ld e n d e n o rm e r m ed a n d re k u n ju r e h u m a n o g æ ld e n d e , kan v æ re re tslig g y ld ig i en k irk e, d e r fo rp lig te r sin e p ræ ste r m ed d e tte løfte«. P re n te r u d ta le r im id le rtid v id ere, at d e r ik k e i h an s d e fin itio n a f » ret« i d e n n e fo rb in d e lse e r » ta g e t stillin g til d e tra d itio n e lle m o d sæ tn in g e r i o p fa tte lse n a f re tte n s b e g ru n d e lse , f.ek s. o m re tsn o rm e rn e sæ tte s p o sitiv t a f m a g th a v e rn e i sa m fu n d e t (re ts p o sitiv ism e n s o p fa tte lse ) e lle r re tte n b u n d e r i e n i m e n n e s k e ts n a tu r fu n d e re t alm e n lov (n a tu rre tso p fa tte lse n ). V i ta g e r h e lle r ik k e stillin g til strid e n o m , h v o rv id t en vis fo rm fo r tv a n g e lle r m ag t n ø d v e n d ig v is in d g å r i re tte n s b eg reb .«
O g i a fsn itte ts a fslu tte n d e note u d ta le s, at d e r » h e lle r ik k e e r sa g t n o g e t o m , h v o rv id t d en h er fre m la g te to lk n in g vil fin d e g o d k e n d e ls e i e n n u tid ig k irk e re tslig p ra k sis, i d en fo lk e k irk e lig e lo v g iv n in g og d e n n e s a d m in istra tio n « .
P ræ ste lø fte t a n ta g e s im id le rtid ik k e at h av e n o g e t se lv stæ n d ig t ju r id is k in d h o ld ,1" og P re n te rs a n a ly se e r d a o g så g a n sk e k la rt en a n a ly se a f d e tte lø fte s te o lo g isk e b a g g ru n d og in d h o ld .
S elv o m d e r sta d ig k an v æ re fo rs k e llig e o p fa tte lse r a f re tte n s b e g ru n d e lse , e r d e r n æ p p e n o g e n ju ris t, so m ø n sk e r at b liv e ta g e t a lv o rlig t, d e r vil h æ v d e , at b e te g n e lse n re tsre g e l kan a n v e n d e s p å en re g e l, d e r ikke k an sa n k tio n e re s g e n n e m en e lle r a n d e n fo rm fo r m a g ta n v e n d e lse , o g so m ik k e vil fin d e g o d k e n d e ls e i re tsp ra k sis, i lo v g iv n in g e n e lle r d e n n e s a d m in istra tion.
P re n te rs a n v e n d e lse a f te rm e r so m » k irk e re t« og » k irk e re tlig « e r så led es h e lt u fo re n e lig m ed de ju r id is k e re tsb e g re b e r. N o g e t a n d e t er, at P re n te rs a n a ly se m e g e t vel vil k u n n e in d g å i en re tste o lo g isk o g re tsp o litisk a rg u m e n ta tio n .
2 .4 .2 .2 S te n b æ k s k rilik a f P re n le rs re tsb e g re b
Jø rg e n S te n b æ k h a r in d g å e n d e a n a ly s e re t P re n te rs b e g re b sa n v e n d e lse og s p ø rg s m å le t o m fo re n e lig h e d e n a f d e t te o lo g isk e o g ju rid is k e n o rm s y s te m ."
O g s å S te n b æ k p e g e r på, at P re n te rs re tsb e g re b e r et te o lo g isk b e g re b og ik k e e t ju rid is k . S te n b æ k k ritis e re r P re n te r fo r ik k e at in te re sse re sig fo r sa n k tio n s p ro b le m a tik k e n o g fo r, h v er g a n g d e t b liv e r a k tu e lt, at v ig e tilb a g e fra at fy ld e re tlig t in d h o ld p å sin e b e tra g tn in g e r, b e s tå e n d e i fo rsla g til u d fo rm n in g a f re tsre g le r o g sa n k tio n e r. D e rv e d a rb e jd e r P re n te r m ed k irk e re tte n p å en m å d e , h v o rv e d h an a fsk æ re r ju ra e n fra at b rin g e en ju rid is k k o m m e n ta r.
I e t se n e re a r b e jd e 12 u d d y b e r S te n b æ k sin k ritik a f P re n te rs re tsb e g re b . S te n b æ k a n fø re r så le d e s, at d en n ø d v e n d ig e te o lo g isk e b e g ru n d e lse fo r fo lk e k irk e n s re tso rd e n m å fo rm u le re s
m ed et b e g re b sa p p a ra t, so m k an re la te re s til ju rid is k e b e g re b e r. S te n b æ k fin d e r d e t d e rfo r ikke h e n s ig ts m æ s sig t at a rg u m e n te re m ed ju s d iv in u m i en ak tu el d a n sk fo lk e k irk e re tlig d eb at, n e to p fo rd i ju s d iv in u m b e g re b e t ikke k an h å n d te re s j u r id is k .13 En p å b e rå b e ls e a f ju s d iv in u m i en k irk e re ts p o litis k d isk u ssio n e r e fte r S te n b æ k s m e n in g »en b e k e n d e ls e sh a n d lin g , og b e k e n d e ls e r e r u in te re ss a n te i en re tsp o litisk d eb at« .
O g S te n b æ k sa m m e n fa tte r k o rt sin e s y n s p u n k te r så le d e s: » D e n g u d d o m m e lig e ret e r kun til p e rso n lig b ru g i e n k irk e re tlig sa m m e n h æ n g ; te o lo g i d e rim o d e r k o m m u n ik a tiv v id e n s k a b e lig h ed o g so m så d an n ø d v e n d ig i d en k irk e re ts p o litis k e d e b a t, d e r g å r fo ru d fo r r e tsre g e lfa st
sæ tte lse n på d e t k irk e lig e o m rå d e , fo rd i d e n n e re g e lfa stsæ tte lse b ø r h v ile p å te o lo g isk a rg u m e n ta tio n .« S te n b æ k an b e fa le r d e rfo r m e n in g sd a n n e n d e d e b a ttø re r på d e t k irk e re ts p o liti
sk e o m rå d e at u n d la d e at a rg u m e n te re m ed ju s d iv in u m . H v is den g u d d o m m e lig e sa n d h e d ikke k lart fre m g å r a f d en le d sa g e n d e te o lo g isk e a rg u m e n ta tio n – d v s. re tste o lo g isk e a rg u m e n ta tio n , jf . h e ro m u n d e r 2 .6 o g 2 .7 – så tilfø re r p å b e rå b e lse n a f d en g u d d o m m e lig e re t kun d e b a tte n e t p o stu le re n d e p ræ g , so m ik k e g a v n e r d en te o lo g isk e sa g lig h e d .
2.5 Regelinkorporering eller regelsam spil
Hans Gammeltoft-Hansen bestem m er kirkerettens indhold som dels almindelige regler, dels kirkelige regier.1“1
De alm indelige regler svarer i form en og undertiden også i indholdet til regler på adskillige andre retsom råder. De kan frem træde som lovregler, adm inistrati
ve bestem m elser, retspraksis osv.
De kirkelige regler er ikke tilfældige, enkeltstående regler, men indgår tvæ rt
imod i et stort system af regler, begreber og normer.
G am m eltoft-H ansen antager på denne baggrund, at de kirkelige regler »nær
m est en bloc er inkorporeret i de alm indelige regler«.
Der er im idlertid mange kirkelige regler, der efter deres indhold eller på grund af m anglende bestem thed eller klarhed ikke lader sig inkorporere i nogen retsregel. Det må derfor foretrækkes at opfatte det dobbelte norm system på den måde, at Grundlovens § 4 som en slags »generalklausul« påbyder, at der i forbindelse med regelproduktion og regelanvendelse på det kirkelige om råde skal tages skyldigt hensyn til indholdet af den evangelisk-lutherske kirkes bekendelse, således at der ikke lovgives eller adm inistreres i m odstrid med denne bekendelse. Det dobbelte norm system kan altså beskrives som to selv
stændige norm system er i retligt påbudt samspil.
2.6 R etsteologiens genstand
Retsteologiens genstand kan bestem m es som analyse og beskrivelse af kirkelige norm er af betydning for produktion eller anvendelse af retlige norm er på det kirkelige om råde. R etsteologien vil i vid udstrækning have berøring m ed kir
kens »indre anliggender«, der behandles i kapitel 5.
D er foreligger imidlertid ikke nogen afgrænsning af, hvad der kan henføres under betegnelsen »kirkelige normer«. Som udgangspunkt for en sådan af
grænsning forekom m er det nærliggende at foretage en sondring mellem teologi
ske norm er og andre kirkelige normer.
2.6.1 Teologiske norm er
Teologiske norm er kan bestem m es som den evangelisk-lutherske kirkes lære- og traditionsgrundlag i alm indelighed og den danske folkekirkes bekendelses
skrifter og liturgiske traditioner i særdeleshed. Disse norm er kan henføres til det, der sædvanligvis benævnes teologisk sagkundskab eller teologiske fag
skøn.15
2.6.2 A ndre kirkelige norm er
Det, der foran er benævnt »andre kirkelige norm er«, beskrives i litteraturen med forskellige betegnelser, der alle er vage og ubestemte. Jørgen Stenbæk anvender således udtryk som »folkekirkelig sæd og sk ik « 16 eller den »folkekirkelige traditions sæd og skik« eller »den folkekirkelige kulturtradition«,17 medens Finn R iber Jensen taler om »en almen viden, et stykke dansk kulturarv«.18 Der tales også om »kirkelige forpligtelser«.19
D er indgår form entlig i udtryk som de nævnte både m oralske og sociale norm er20 og m åske også norm er af anden, mere ubestem m elig beskaffenhed.
Om norm erne henføres til den ene eller den anden kategori, er dog næppe af væsentlig betydning i retsteologisk henseende.
2.7 R etsteologiens m etode
Når retsteologiens genstand bestem m es som en redegørelse for kirkelige nor
mer, der er af betydning for produktion eller anvendelse af retsnorm er på det kirkelige om råde, bliver det naturligvis af afgørende betydning at beskrive det m etodem æssige grundlag til konstatering af, dels om en kirkelig norm overho
vedet kan påvises, dels om den i bekræftende fald er relevant i forhold til retlige normer.
M edens det, for så vidt angår det juridiske norm system , er muligt ved dom stolenes m ellem kom st at få en autoritativ afgørelse af, om en norm er gældende ret, og om dens nærm ere indhold, er forholdet mere uklart og problem atisk for så vidt angår det kirkelige norm system . Dette gælder både for de teologiske norm er og – navnlig – for de øvrige kirkelige normer.
2.7.1 T eologiske norm er
Eksistensen og det nærm ere indhold af en del teologiske norm er er alm indeligt anerkendt blandt teologiske sagkyndige.
For andre teologiske norm er gælder, at der ikke foreligger consensus om eksistens og indhold, og vanskeligheden i retsteologisk henseende består i, at der ikke findes nogen m ulighed for en autoritativ afgørelse.
D er findes således ikke på det folkekirkelige om råde nogen synode eller noget lærenævn, der autoritativt kan afgøre læ respørgsm ål.21
Efter styrelseslovgivningen for de højere uddannelsesinstitutioner kan ej heller de teologiske fakulteter udtale sig som sådanne, og responsa kan således kun indhentes fra de enkelte m edlem m er af fakultetet.
For så vidt angår biskopperne kan disse ikke med nogen retlig gyldighed optræde som kollegialt organ22 og vil derfor ikke som sådant autoritativt kunne afgøre teologiske tvivlsspørgsm ål.
Den enkelte biskop vil naturligvis kunne give udtryk for sin opfattelse med hensyn til teologiske spørgsm ål. M en dels stilles der ikke som betingelse for udnævnelse til biskop krav om andre videnskabelige kvalifikationer end teolo
gisk em bedseksam en, og dels kan der ikke udledes nogen speciel sagkyndig autoritet af bispevalget.2'
Kirkem inisteriet kan som ansæ ttelsesm yndighed for præ ster kom m e til at beskæftige sig med en biskops teologiske afgørelser.24 K irkem inisteriet råder im idlertid ikke selv over teologisk sagkundskab og må derfor enten indskrænke sig til at påse, at biskoppens afgørelse opfylder de juridiske form krav, eller søge sagkyndig teologisk bistand uden for ministeriet. Der findes ingen forskrifter for, hvordan og hos hvem sådan bistand kan indhentes.
2.7.2 Andre kirkelige norm er
Der har i kirkelige kredse traditionelt været enighed om, at ingen kan udtale sig på folkekirkens vegne.
Denne m aksim e fandt officiel bekræftelse i forbindelse med det lovforslag om folkekirkens deltagelse i m ellem kirkeligt arbejde, der blev frem sat i 198825 og vedtaget i 1989.26 1 Folketingets Kirkeudvalgs betænkning over lovforsla
get27 udtales det således, at det foreslåede M ellem kirkelige Råd ikke har syno
dal karakter, og at deltagerne under m øder og konferencer således kun tegner deres egne synspunkter. Og udvalget anfører i den forbindelse videre: »Der er fortsat ingen, der kan udtale sig på folkekirkens vegne. D isse grundlæggende principper har kirkem inisteren over for udvalget erklæret sig helt enig i, således som det også er udtrykt i beretningen vedrørende det m ellem kirkelige arbejde (betænkning nr. 1119/1987) og i bem ærkningerne til forslaget.«
Der findes således ikke noget organ eller nogen institution, der autoritativt kan afgøre spørgsmål om eksistensen og det nærm ere indhold af det, der foran er betegnet som »folkekirkelig sæd og skik«, »folkekirkelig kulturtradition«
eller »kirkelige forpligtelser«.
For visse af sådanne norm ers vedkom m ende eksisterer der m uligvis consen
sus eller dog en vis bredere tilslutning. M en for en stor dels vedkom m ende er der utvivlsom t m eget forskellige opfattelser både med hensyn til spørgsm ål om norm ernes eksistens og deres nærm ere indhold.
D enne forskellighed i opfattelser kan have relation til en række forhold som fx by-land, højkirkelig-lavkirkelig og tilhørsforhold til kirkelige retninger og bevægelser. O pfattelsen af »folkekirkelig sæd og skik« vil således nok være tem m elig forskellig i et vestjysk indrem issionsk landsogn og i en grundtvigsk valgm enighed i København.
2.7.3 U dvikling a f en retsteologisk m etodelæ re
Det vil af det foregående være frem gået, at det i mange tilfælde vil være van
skeligt eller endog umuligt at finde nogen fællesnævner for teologiske opfattel
ser og for folkekirkelige traditioner og folkekirkelig sæd og skik. Det siger sig selv, at dette giver vanskeligheder i forbindelse med udviklingen af en retsteo
logisk metodelære.
På den anden side bør beskrivelsen af disse vanskeligheder ikke overdrives.
Regin Prenter har rejst det spørgsm ål,28 om der »gives et videnskabeligt teo
logisk sprog, parallelt med andre videnskabers, sådan at det på basis af en fælles videnskabsteori vil være muligt at gøre rede for theologiens sag og de problem stillinger, den pånøder theologen, på en m åde, der er forståelig også for ikke- theologiske videnskabers repræsentanter, uanset om disse deler theologens trosforudsæ tninger eller ikke? Kan dette spørgsm ål ikke besvares positivt, er der ikke m ulighed for forståelse mellem theologer og ikke-theologiske viden
skabers repræsentanter.«
Prenter udtaler som sin overbevisning, at den påpegede opgave lader sig løse, for »den skal nem lig løses«. Prenter angiver herefter i følgende tre teser nogle forudsæ tninger for, at opgaven kan løses på tilfredsstillende måde.
For det første må teologiens sag »kunne objektiviseres, dvs. frem stilles som et sagsforhold, hvorom alm engyldige, dvs. i størst muligt om fang kontrollerbare (intersubjektivt antagelige) udsagn lader sig frem sætte«.
For det andet må teologiens sag eller genstand »som sådan være noget givet, dvs. en række sagforhold, for hvis problem stilling der ikke på forhånd er afstuk
ket grænser, heller ikke ved forud givne videnskabstheoretiske sandhedskriteri
er, og som ikke tilhører nogen anden videnskabs genstandsom råde«. Teologien m å godtgøre sin karakter a f videnskab »alene ved arten af de udsagn, den i sin egen sagm æssighed frem sætter, altså derved, at den om de sagforhold, den behandler, frem sæ tter logisk sam m enhængende udsagn, der på alm engyldig
måde besvarer de spørgsm ål eller frem sæ tter løsningsforsøg til de problem er, som disse sagforhold selv rejser, og at der derm ed bliver tale om forskning, dvs.
om stadig fortsat frem gang i erkendelse«.
For det tredje er teologiens genstand, »fordi den er et budskab, der forkyndes, kun tilgængelig i en bestem t historisk tradition inden for den kristne kirke, bevidnet i herhen hørende tekster«.
Til Prenters betragtninger kan føjes, at en væsentlig side af den retsteologiske virksom hed vil være at påpege og beskrive om råder, hvor en retlig regulering er unødvendig eller skadelig og derfor bør ophæves eller undlades. Andre betydelige om råder vil vedrøre kirkelig frihedslovgivning, altså lovgivning, der netop har til form ål at skabe rum for pluralism e. Finn R iber Jensen har således udtalt,29 at der snarere end et positivt udform et kirkeligt regelsæt er brug for »en række »negative« form uleringer, der kan tjene som vejviser og grænsepæle for juraen«, og at der »bør være det frihedens rum, som giver mulighed for forskel
le i teologiske tolkninger og dog bundethed til den sam m e evangelisk-lutherske folkekirke«.
2.8 R etsteologi og kirkeretspolitisk argumentation
Det er vigtigt at understrege, at retsteologi som videnskabelig beskæftigelse ikke er det sam m e som kirkeretspolitisk argum entation. Retsteologiens opgave er at m edvirke til tilvejebringelsen af det videnskabelige og teoretiske grundlag, der er nødvendigt for en kvalificeret retspolitisk debat om kirkelige spørgsmål.
Den kirkeretspolitiske argum entation er andet og mere end en stillingtagen til og vurdering af retsteologiens resultater. I en retspolitisk argum entation kan fuldt tilladeligt inddrages værdidom m e, som efter deres natur ikke kan være genstand for videnskabelig beskæftigelse. M en enhver retspolitisk debats kvalitet vil i høj grad afhænge af debattørernes evne og vilje til at sondre m el
lem, hvornår deres argum entation hviler på et videnskabeligt grundlag, der naturligvis i det enkelte tilfælde kan være mere eller mindre sikkert, og hvornår argum entationen hviler på personlige værdidom m e og præferencer.
På det kirkelige om råde vil denne sondring og spænding mellem viden og tro naturligvis ofte være særlig udtalt, men selve grundproblem et om sondringen mellem det dokum enterbare og det ikke-dokum enterbare er et alm ent viden- skabsteoretisk problem og således ikke noget enestående for forholdet mellem retsteologi og kirkeretspolitik.
Det siger sig selv, at en videnskabelig udvikling af såvel kirkeret som retsteo
logi ikke m indst må sigte på begrebsm æssig klarhed i forbindelse m ed retsan
vendelsen på det kirkelige om råde. En sådan begrebsm æssig klarhed anses im idlertid ikke for ønskelig i alle kredse,30 idet man har villet se uklarhed som en garanti mod m agtm isbrug fra statslig side i kirkelige anliggender. Rent
bortset fra, at uklarhed sædvanligvis nok snarere kan være basis for m agtm is
brug end garanti mod m agtm isbrug, er et sådant synspunkt naturligvis viden- skabsetisk uholdbart og ensbetydende m ed en negation af både kirkeret og retsteologi som videnskabelig beskæftigelse.
II. Afsnit
Grundlovens bestemmelser om
folkekirken
KAPITEL 3
Grundlovens bestemmelser om folkekirken
3.1 Grundlovens § 4
om folkekirken som evangelisk-luthersk kirke
3.1.1 Indledning
Det bestem m es i G rundlovens § 4, at den evangelisk-lutherske kirke er den danske folkekirke og understøttes som sådan af staten.
M ed R eform ationen i 1536 blev kirken i Danm ark en statskirke. De kirkelige anliggender styredes af kongen under m edvirken af de sædvanlige regeringsor
gan er.1
Heri skete ingen forandring, hverken ved enevældens indførelse i 1660 eller ved forfatningsæ ndringen i 1849. Disse begivenheder m edførte alene, at de statslige styrelsesorganer for kirkelige anliggender såvel som for alle andre statsanliggender til dels blev andre. H eller ikke de senere grundlove har medført nogen ændring i dette grundlæggende forhold mellem stat og kirke.
K irkens styrelse er altså et statsstyre,2 og folkekirkens øverste besluttende organer er Folketing og regering, jf. herom nærm ere kapitel 8. En fuldstændig adskillelse m ellem stat og kirke vil kræve en grundlovsæ ndring.1
R egeringsudkastet til Grundloven af 1849 indeholdt en bestem m else om, at
»den evangelisk-lutherske Kirke er, som den hvori den overvejende Del af Folket befinder sig, at anse for den danske Folkekirke og nyder, som saadan, understøttelse a f Staten«. G rundlovskom iteen ændrede im idlertid dette til »den evanglisk-lutherske Kirke er den danske Folkekirke og understøttes som saadan af Staten«, og i denne skikkelse optoges bestem m elsen i grundloven af 1849 og de senere grundlove.4
Det må på denne baggrund form entlig antages, at selvom flertallet af den danske befolkning skulle forlade folkekirken, ville den evanglisk-lutherske kirke ikke m iste sin privilegerede retsstilling efter G rundlovens § 4, så længe denne bestem m else ikke er ændret. Spørgsm ålet er dog om tvistet.5
Begrebet »den evangelisk-lutherske kirke« var allerede før grundloven af 1849 den i lovgivningen fastslåede betegnelse fo rd en statsreligion, der hvilede
