Sammenligning af ligevægt og samfundsefficiens

6.2.1. Sammenligning

Rekonstruktion Konkurs

Nash-ligevægt (𝑆₁¹ ; 𝑆₂¹) = (-30 ; 23,50) (𝑆₁¹;𝑆₂¹) = (-35 ; 23,50)

Kaldor Hicks (𝑆₁¹ ; 𝑆₂¹) = -6,50 (𝑆₁¹ ; 𝑆₂¹) = -11,50

Tabel I - Sammenligning af Nash-ligevægt samt Kaldor Hicks. Kilde: Egen tilvirkning.

Efter at have udledt fordringshavers og bobestyrers strategier, fælles best response og Nash-ligevægt for henholdsvis rekonstruktions- og konkursprocessen, kan payoffs på baggrund heraf sammenlig-nes og holdes op mod hinanden. Ydermere kan processersammenlig-nes Kaldor-Hicks-værdier sammenligsammenlig-nes, og det kan udledes, hvilken proces der må anses som den mest samfundsefficiente.

I rekonstruktionsspillet blev det fastslået, at processen efter P/A-teori og under perfekt information ender med en Nash-ligevægt, der ligeledes er Kaldor-Hicks-optimal. Værdien herfor er samlet -6,50, som det kan ses i tabellen ovenfor.

I konkursspillet blev det fastslået, at processen ifølge P/A-teori og under perfekt information ender med en Nash-ligevægt, der ligeledes er Kaldor-Hicks-optimal. Værdien herfor er samlet -11,50, som det kan ses i tabellen ovenfor.

Det gælder, at den højeste nytte ligeledes er den mest Kaldor-Hicks-optimale, hvorfor det på bag-grund af ovenstående kan ses, at rekonstruktionsprocessen under de i afhandlingen givne antagelser og betingelser er den mest samfundsefficiente ud fra Kaldor-Hicks-kriteriet, med en værdi på samlet -6,50.

At rekonstruktionsprocessen findes at være mest samfundsefficient kan begrundes ud fra en cost-benefit-analyse, hvor processerne sammenlignes.

6.2.2. Cost-benefit analyse

6.2.2.1. Rekonstruktion

Omkostninger for fordringshaver i en rekonstruktion er bl.a. den potentielle usikkerhed i forhold til vedtagelse og stadfæstelse af et rekonstruktionsforslag. Rekonstruktøren kan udarbejde et forslag, der ikke nødvendigvis er fuldkommen i fordringshavers interesse, hvilket kan lede til, at forslaget afvises, og at rekonstruktionsbehandlingen ophører med en konkursbehandling til følge.

Rekonstruktionsbehandlingens varighed kan variere fra udgangspunktet på 6 måneder og 4 uger op til ca. 12 måneder jf. KL §§ 13, stk. 1, 11 a, stk. 2, 11 e, stk. 5 samt 13 a, stk. 1, hvilket må medføre et højere vederlag til rekonstruktøren ifm. dennes tidsforbrug på behandlingen. Dette vederlag dækker fordringshaver med det større tab på sin fordring, og tidsaspektet udgør således en usikkerhed til skade for fordringshaver.

Ligeledes afhænger fordringshaver af rekonstruktørens indsats, hvor en lav indsats givet medfører et lavere vederlag til gavn for fordringshaver, men dog en lavere kvalitet af rekonstruktørens arbejde og hermed lavere værdi for aktivmassen og skyldners virksomhed, til skade for fordringshaver. Det omvendte gør sig gældende ved rekonstruktørens høje indsats, da aktivmassen og skyldners virk-somhed antages at opnå den højest mulige værdi inden for de mulige rammer, til gavn for fordrings-haver. Dog betyder dette et højere vederlag til rekonstruktørens for dennes indsats og kvalitet, til ulempe for fordringshaver.

Fordele for fordringshaver i en rekonstruktion er, at en succesfuld rekonstruktion giver mulighed for efterfølgende handel eller forretning med skyldner, som udgangspunkt til gavn for begge parter.

Dette er en væsentlig forskel i forhold til konkursbehandling, hvor der efterfølgende ikke er mulighed for handel med samme skyldner.

Som modvirkning til ovenstående omkostninger og usikkerheder, kan fordringshaver begære om re-konstruktørens overtagelse af ledelsen i virksomheden. I sammenhæng med dette, og fordi for-dringshaver ligeledes ved sin begæring om rekonstruktionsbehandling af skyldner kan foreslå en be-stemt rekonstruktør, kan både kvaliteten fra rekonstruktøren, herunder forventningsafstemning med fordringshaver om rekonstruktionsforslaget, samt behandlingens varighed, påvirkes. For-dringshaver kan foreslå en rekonstruktør, som denne er sikker på kan udføre rekonstruktionen bedst muligt og inden for varighedens udgangspunkt.

Omkostninger for rekonstruktør i en rekonstruktion er grundlæggende den indsats, som denne skal yde i rekonstruktionsbehandlingen. Det koster rekonstruktøren både tid og nytte, som denne skal kompenseres for. Afhængigt af indsatsen er der en risiko for, at skifteretten vil gå ind og justere på rekonstruktørens vederlag, jf. KL § 239, stk. 1. En lav indsats vil medføre, at der er en højere risiko for, at skifteretten vil justere på vederlaget, da det tillægges, at der samtidig er ydet et kvalitetsmæs-sigt lavt arbejde fra rekonstruktørens side.

Justeres rekonstruktørens vederlag modtager denne en penalty i form af en negativ påvirkning på sit omdømme over for skyldner, fordringshaver og skifteretten. Dette sker, da det giver et berettiget eller uberettiget indtryk af, at rekonstruktøren har ydet en forkert indsats, at denne fx har trukket rekonstruktionen i unødigt langdrag, eller at denne ikke har fremmet rekonstruktionsbehandlingen bedst muligt. Slutteligt kan det være en omkostning for en selskabsretlig kyndig rekonstruktør ikke at overtage ledelsen i virksomheden, da denne derved går glip af et potentielt højere vederlag.

Fordele for rekonstruktør i en rekonstruktion er, at denne er sikret et vederlag, uagtet sin indsats og skifterettens eventuelle justering. Spørgsmålet er blot, hvor stort vederlaget skal være. Ved en høj indsats er der mindre risiko for, at skifteretten vil justere på vederlaget, da det tillægges, at der sam-tidig er ydet et kvalitetsmæssigt højt arbejde fra rekonstruktørens side. Samsam-tidig vil der givetvis være større mulighed for efterfølgende samarbejde med henholdsvis skyldner, fordringshaver eller skifte-retten, såfremt rekonstruktøren yder en høj indsats og viser sin fulde kompetencer.

Har rekonstruktøren overtaget ledelsen i virksomheden, er der alt andet lige mulighed for at vise flere af sine kompetencer, da selskabsretten ligeledes skal iagttages foruden insolvensretten. Yder-mere resulterer en overtagelse af ledelse i Yder-mere arbejde for rekonstruktøren, hvorfor denne heraf også kan forvente et højere vederlag.

6.2.2.2. Konkurs

Omkostninger for fordringshaver i en konkurs er bl.a. den usikkerhed, der opstår ifm. realisering af boets aktiver, da det samlede tab på fordringerne i sammenhæng med aktivmassen afhænger af val-get om etablering af kreditorudvalg eller ikke og efterfølgende også af kurators indsats og skifteret-tens justering af dennes vederlag.

En anden mulig usikkerhed ifm. konkurs er, at der reelt ikke er nogen begrænsning på, hvor længe en konkursbehandling kan vare, så længe boet fremmes mest muligt, jf. KL § 110, stk. 1, på nær det punkt, hvor der alene er aktiver nok til at dække kurators vederlag, og der sker ophør af konkursbe-handlingen ima. KL § 143. I sådanne tilfælde har fordringshaver et fuldt tab på sine fordringer. I afhandlingens konkursspil er det dog antaget, at der sker en succesfuld konkurs, hvilket udelukker

et fuldt tab for fordringshaver. Varigheden af en konkursbehandling har dog potentielt en negativ effekt på aktivmassen, da kurator må antages at skulle have mere i vederlag, desto længere behand-lingen pågår, medmindre dette skyldes en mangelfuld indsats af kurator, jf. KL § 110 smh. med kri-terierne i KL § 239, stk. 2. Derfor vil det højere vederlag mindske aktivmassen til ulempe for for-dringshaver.

Fordele for fordringshaver i en konkurs er, at denne kan vælge at etablere et kreditorudvalg og der-ved være med til at påvirke processen positivt der-ved at hjælpe med realisering af aktiver ud fra erfaring og viden, og derved hjælpe kurator med at sælge dem hurtigst muligt til den højest mulige pris. Dette kan således også medvirke til, at en konkursbehandling ikke trækker i unødigt langdrag, fx grundet kurators mulige uvidenhed om de aktiver, der skal realiseres.

Omkostninger for kurator i en konkurs er, som ved rekonstruktion, den tid og nytte, som det koster kurator at yde en indsats i konkursbehandlingen. Der er ligeledes risiko for, at skifteretten vil justere på kurators vederlag, afhængigt af dennes indsats. En lav indsats fra kurators side tillægger, at denne også har ydet et kvalitetsmæssigt lavt arbejde, som øger risikoen for, at skifteretten vil justere veder-laget.

Som i rekonstruktion får kurator også en penalty i form af en negativ påvirkning på sit omdømme i tilfælde, hvor skifteretten justerer på vederlaget, hvilket ligeledes sker ud fra samme betragtninger, som er gjort gældende ovenfor. Forskellen i konkurs er, at omdømmet alene kan påvirke fordrings-haver og skifteretten, da der, i modsætning til fx succesfuld rekonstruktion med et element af tvangs-akkord, ikke består en skyldner efterfølgende. Etableres der et kreditorudvalg, vil dette potentielt kunne sænke en ellers kyndig kurators vederlag til ulempe for denne, da vederlaget bliver lavere.

Fordele for kurator i en konkurs er, at denne er sikret vederlag, på samme måde som beskrevet ved rekonstruktion. Yder kurator en høj indsats, er der ligeledes en mindre risiko for, at skifteretten ju-sterer på vederlaget, jf. ligeledes KL § 239, stk. 1. Er der ikke etableret et kreditorudvalg, vil kurators vederlag være højere, da denne fx skal bruge mere tid på at fremskaffe information om værdien på et aktiv, samt hvis et eventuelt salg skal ske for at opnå den højeste værdi.

6.2.3. Sammenfatning

Det kan på baggrund af ovenstående cost-benefit-analyse udledes, at fordringshaverens største for-del ved rekonstruktion, som det Kaldor Hicks-optimale valg, er muligheden for at drive et fremtidigt forretningsmæssigt samarbejde, for på den måde at genoptjene det tab, som kan være sket ifm. re-konstruktionsprocessen. Rekonstruktørens omdømme er derfor også i højere grad på spil, når det drejer sig om rekonstruktion. Endvidere udgør den begrænsede varighed ligeledes et vigtigt element

for fordringshaver, idet denne har mulighed for at få klarhed over processens udvikling, herunder sluttelige konsekvenser m.v.

Fordringshavers mulighed for indflydelse i rekonstruktion synes større. Fordringshaverens mulig-hed for at anmode om rekonstruktørens overtagelse af ledelsen ved rekonstruktion bevidner om det klare udgangspunkt, at fordringshaveren sætter grænserne for, hvad der kan og skal gøres. Alterna-tivet i form af etablering af kreditorudvalg fremstår mindre attraktivt, omend medlemmerne heraf kan påvirke dividenden samt modtage et selvstændigt vederlag for deltagelsen heri. Uanset hvilken proces der er tale om, har bobestyreren en afgørende virkning på virksomhedens ud- eller afvikling og udgør derfor et vigtigt element for fordringshaver.

Det er væsentligt at bemærke den modsatrettede indvirkning på bobestyrerens vederlag. Kurators mulighed for et højere vederlag, såfremt der ikke etableres et kreditorudvalg, synes interessant i for-hold til rekonstruktørens mindre vederlag, hvis denne ikke overtager ledelsen. Det drejer sig dog om to forskellige mekanismer med hver deres resultat. Uden et kreditorudvalg udledes det, at kurators arbejde bliver mere tidskrævende, hvorimod det i rekonstruktion resulterer i mindre arbejde, så-fremt rekonstruktøren ikke overtager ledelsen i virksomheden. Valgene, eller værktøjerne, har derfor hver deres virkning, selvom de begge har samme formål om at fremme behandlingen af processerne, såfremt de vælges til.

Afslutningsvist kan det sammenfattes, at bobestyrer er sikret et vederlag, der dog er afhængigt af dennes opfyldelse af parametrene, som angivet i KL § 239, stk. 2.