Incitamenter i rekonstruktionsprocessen

Med andre ord betegner Kaldor-Hicks-kriteriet, at et tiltag er ønskeligt at gennemføre, såfremt der skabes tilstrækkeligt store værdier på vindernes hænder til, at taberne potentielt kan kompenseres herfor.³⁶⁴ Dermed drejer det sig om, at det optimale valg for samfundsvelfærden er det valg, hvori det samlede payoff er størst uanset fordelingen mellem parterne.³⁶⁵ Dette efficienskriterium anven-des, da det anses for at være det bedste værktøj til at bestemme en situations eller retsregels optima-litet eller inefficiens.³⁶⁶ Formålet med kriteriet er derfor at fokusere på, om de respektive processer er samfundsmæssigt efficiente, uagtet hvordan de givne payoffs fordeles mellem de involverede par-ter.

På trods af kritik af Kaldor-Hicks-kriteriets manglende hensyn til lighed og dets tendens til ind imel-lem at virke virkelighedsfjernt, så argumenteres det, at kriteriets forudsætninger på sigt udjævner de tilsyneladende negative følger af fx en retsregel, da vindere i en situation kan være tabere i en an-den.³⁶⁷ Efficiensbetragtningen vil blive nærmere belyst senere ifm. afsnittet om efficiensanalysen.

grundlæggende gælde for dem alle, at de ønsker fuld eller højest mulige dækning af deres fordringer, særligt også i tilfælde af skyldners insolvens.

En måde, hvorpå indflydelse på ovenstående kan ske, er fx ved at foreslå en bestemt rekonstruktør ifm. en af fordringshaver indsendt begæring om indledning af rekonstruktion, jf. KL § 11 a, stk. 1, 2.

pkt. En fordringshaver kan således foreslå en rekonstruktør, der har interesse og ekspertise inden for fordringshaverens brancheområde, hvilket kan lede til højere performance til gavn for fordrings-haver. Til dette skal habilitetsreglerne efter KL § 238, stk. 1, jf. § 11, stk. 2, dog iagttages, som bevirker, at en eller flere fordringshavere hæmmes i fuldt ud at udøve sin egeninteresse ved partiskhed til skade for andre fordringshavere.

Yderligere kan en fordringshaver sikre, at dennes interesser imødeses bedst muligt ved at begære, at rekonstruktøren overtager ledelsen i virksomheden, jf. KL § 12 a, såfremt denne ikke i forvejen har overtaget ledelsen efter §§ 11 a, stk. 3 eller 12 b.

3.2.2. Rekonstruktør

Rekonstruktøren i en rekonstruktionsbehandling er, i henhold til P/A-teori, agenten. Agenter agerer som udgangspunkt ud fra egeninteresser, og ikke nødvendigvis i overensstemmelse med principa-lens ønsker. Dette gælder således også for rekonstruktøren, hvis arbejde det som udgangspunkt er at sørge for et rekonstruktionsforslag, der bl.a. kan vedtages af fordringshaver.

Efter KL § 239, stk. 1 og 2 gælder det, at rekonstruktøren aflønnes baseret på performance. Det følger grundlæggende, at bobestyreren, altså rekonstruktøren, skal fremme en hurtig og effektiv rekon-struktionsbehandling af høj kvalitet. Af bestemmelsens stk. 1 følger det, at tidsforbruget medtages i bedømmelsen af rekonstruktørens vederlag. Dette kan lede til, at rekonstruktøren har en egeninte-resse i at trække en behandling i unødigt langdrag, som principalen ikke omkostningsfrit kan obser-vere.³⁶⁹ Som nævnt gælder det dog, at der også kigges på kvaliteten af det udførte arbejde i relation til det medgåede tidsforbrug.

Bestemmelsens stk. 2 beskriver nærmere, hvilke parametre der navnlig kan lægges til grund for kva-litetsbedømmelsen samt fastsættelsen af vederlaget. Har rekonstruktøren til opgave at udarbejde et rekonstruktionsforslag i et insolvent selskab, hvis aktiver alene udgøres af likvide midler, må der antages at være benyttet langt færre timer på udarbejdelsen, end hvis det fx handler om et stort kom-pliceret selskab med mange anlægsaktiver, hvor disse først skal opgøres, inden et forslag kan

bejdes. Principalen kan ikke nødvendigvis observere agentens og arbejdets nøjagtige kvalitet i for-hold til tidsforbruget, men det kan sandsynliggøres, hvad der burde være brugt ud fra bestemmelsens parametre.

Det under de givne omstændigheder opnåede resultat kan lægges til grund for bobestyrerens veder-lag. Har rekonstruktøren fx opnået at udarbejde et rekonstruktionsforslag med en høj dividende ifm.

tvangsakkord, og var dette ikke forventet muligt af principalen, så kan det vælges at justere rekon-struktørens vederlag til gavn for denne eller godtgøre det medgåede tidsforbrug. Rekonstruktøren har dermed et incitament til at gøre et godt stykke arbejde og blive belønnet for dette.

Da rekonstruktøren aflønnes baseret på performance, har denne en vis risiko ifm. rekonstruktions-behandlingen, idet aflønningen baseres på elementer, som agenten ikke har fuldstændig kontrol over.³⁷⁰ Har rekonstruktøren ikke overtaget ledelsen i virksomheden, så er denne afhængig af de di-spositioner, som skyldner foretager. På trods af, at skyldner ikke må foretage væsentlige dispositio-ner uden rekonstruktørens samtykke, så overlader det fortsat en vis risiko til rekonstruktøren på grund af manglende kontrol. Har rekonstruktøren derimod overtaget ledelsen i virksomheden, så kan denne bedre kontrollere de ledelsesmæssige beføjelser, men er fortsat underlagt virksomhedens samarbejdspartnere, hvorfor der fortsat er en vis risiko. Risikoen i sidstnævnte tilfælde må dog an-tages at være mindre end i førstnævnte tilfælde.

Der foreligger Moral Hazard-problematikker ifm. agentens egeninteresse, som en incitamentsstruk-tur fra en principal dog forsøger at imødegå. Problematikkerne består i, at rekonstruktøren har et incitament til at holde sit korrekte tidsforbrug hemmeligt, eller at skjule begåede fejl, da dette kan have en negativ påvirkning på dennes vederlag.

3.2.3. Skifteretten

Skifteretten har som principal en kontrollerende egenskab ifm. rekonstruktionsprocessen. Det pri-mære formål består i at sikre, at rekonstruktionsbehandlingen foregår på effektiv og lovlig vis. Dette gælder rekonstruktionsprocessen såvel som rekonstruktørens vederlag. Det skal være med til at sikre, at det foregår efter de juridiske rammer, således at samfundets interesser varetages på bedst mulig vis. Skifterettens agent er rekonstruktøren, der har til formål at bistå skyldner i rekonstrukti-onsprocessen.

370 Ibid. s. 110.