Kapitel 6: Shoot out-klausuler
6.1 Introduktion til exitklausuler
51
52 mulig løsning, er at beslutningskompetencen uddelegeres til tredjemand, som træffer en beslutning på vegne af joint venturet – en såkaldt ”swing-man director”.218 Denne løsning kan imidlertid skabe flere problemstillinger end den løser, som uddybet længere nede i kapitlet.
6.1.2 Opsigelse og ophævelse
Kan parterne ikke komme til enighed og løse deadlock-situationen, vil det i yderste konsekvens betyde at samarbejdet må ophøre. Ensidigt ophør af et vedvarende kontraktforhold kan i dansk ret foretages ved enten opsigelse eller ophævelse.219
Det er en almindelig grundsætning, at kontrakter som løber over et vist tidsrum, kan bringes til ophør ved opsigelse.220 Opsigelsen skal gives med et varsel, der er fastsat i lovgivningen, sædvane eller i aftalen. Betingelser for at opsige samarbejdet vil ofte være reguleret i vedtægterne eller i en ejeraftale.
I mangel på aftale, vil betingelser for opsigelse være reguleret af kontrakten, sædvane eller lovgivningen. Eksisterer der ikke en opsigelsesaftale mellem joint venture-partnerne, vil det som udgangspunkt ikke kræve et varsel at opsige samarbejdet, fordi en part vil kunne opsige samarbejdet ved salg af sine kapitalandele, idet kapitalandele som udgangspunkt er frit omsættelige, jf. KSL §48, stk. 1. Som tidligere anført, har Pharma A/S og BioTech A/S indført omsættelighedsbegrænsninger i deres joint venture, så dette ikke er en mulighed.
Som alternativ til opsigelsen, kan kontrakten ophæves. Ophævelsen adskiller sig fra opsigelsen ved, at retsvirkningerne af ophævelsen er, at aftaleforholdet ophører uden videre og øjeblikkeligt.221 Af den årsag forudsætter ophævelse som hovedregel, at medkontrahenten har misligholdt aftalen og derfor retfærdiggøres ophævelsen enten gennem aftale, ved lovhjemmel eller fordi misligholdelsen kan karakteriseres som væsentlig.222 I særlige tilfælde kan ophævelsesmuligheden tages i brug, allerede inden misligholdelsen finder sted, såkaldt anticiperet mislighold. I disse tilfælde kræves det dog, at der er en til vished grænsende sandsynlighed for, at væsentlig misligholdelse vil indtræde.223
218 Sørensen, Karsten Engsig. Joint Ventures – Struktur og regulering. s. 648
219 Gomard, Bernhard. Obligationsret 1. del. s. 30-38
220 von Eyben, Bo. Sørensen, Ivan. Lærebog i Obligationsret II. s. 136
221 Andersen, Mads Bryde. Lookofsky, Joseph. Lærebog i obligationsret I. s. 216.
222 Gomard, Bernhard. Obligationsret 1. del. S. 125ff.
223 Andersen, Mads Bryde. Lookofsky, Joseph. Lærebog i obligationsret I. s. 229.
53 Som hovedregel fordrer en deadlock-situation ikke nødvendigvis væsentlig mislighold fra en af parterne og de skal derfor være varsomme med at ophæve samarbejdet, idet dette medfører en standpunktsrisiko. Standpunktsrisikoen medfører, at parten bærer risikoen for, at afslutningen af samarbejdet er berettiget, og skal være opmærksom på, at en uberettiget afslutning kan medføre, at modparten er berettiget til at aktivere misligholdelsesbeføjelser.224
Ophævelse vil i udgangspunktet være konsekvensløst for et selskabsbaseret joint venture, idet den ophævende part fortsat vil eje sine kapitalandele i selskabet, indtil disse sælges. Det er således ikke givet, at det har nogle konsekvenser for et joint venture-selskab, at samarbejdet bringes til ophør.225 Det kræver, at noget andet er aftalt i vedtægterne eller ejeraftale, eller følger af forholdet, førend opsigelse eller ophævelse medfører konsekvenser for selve joint venture-selskabet. Dette kan eksempelvis være et ejendomsforbehold over aktiverne i joint venturet eller en aftale om at medkontrahenten forpligtes til at medvirke til selskabets likvidation.
6.1.3 Behovet for en exitklausul
Som beskrevet i kapitel 5, består deadlock-situationen i denne afhandling i, at Pharma A/S ønsker at opkøbe BioTech A/S’ kapitalandele i joint venture-selskabet for derved at fortsætte selskabet som et sole venture. Parterne kan ikke blive enige om en værdiansættelse af kapitalandelene. Denne situation adskiller sig fra andre deadlock-situationer ved, at opsigelsen af samarbejdet ikke er konsekvensen af deadlock-situationen, men forudsætningen for den. Dermed fraviges udgangspunktet om, at samarbejdets ophør er yderste konsekvens af en deadlock-situation, også.
En exitklausul er en klausul, der er regulerer på hvilke vilkår, og til hvilken pris, en kontrahent kan forlade et samarbejde.226 I den forstand kan exitklausuler anses som en kodificering af muligheden for opsigelse. Exitklausulen kan både fungere som en call- og/eller en put-option, der giver den, som anvender klausulen, retten til hhv. at købe eller sælge kapitalandele. Listen af exitklausuler analyseret i dette kapitel er ikke udtømmende og det må gøres gældende, at der eksisterer mange flere mulige exitklausuler end det er muligt at bearbejde i denne afhandling. En simpel exitklausul kunne eksempelvis bestå af en ganske almindelig forkøbsret, som reguleret af KSL §67.
224 Andersen, Mads Bryde. Lookofsky, Joseph. Lærebog i obligationsret I. s. 192.
225 Sørensen, Karsten Engsig. Joint Ventures – Struktur og regulering. s. 634.
226 De Frutos, María-Angeles and Kittsteiner, Thomas. Efficient Partnership Dissolution under Buy-Sell Clauses. s. 184.
54 Såfremt der ikke er en konfliktløsningsmekanisme, i form af en exitklausul, til at regulere værdiansættelsen, vil parterne, såfremt de ikke kan enes, i yderste konsekvens ende i en retssag, hvor værdiansættelsen vil blive foretaget.227 Der vil desuden være risikoen for, at BioTech A/S vælger ikke at sælge deres kapitalandele, men samarbejdet fortsætter. Derved får ingen af partnerne del i den merværdi, der kan skabes ved et salg. Ligesom samarbejdet må antages at tage skade af et mislykket overtagelsesforsøg, hvorved relationsrenten mindskes.
På baggrund af ovenstående antages det indledningsvist, at parterne har et behov for at inkludere en shoot out-klausul i deres kontrakt. I denne afhandling antages yderligere, at når en shoot out-klausul aktiveres, kan parterne ikke forblive i joint venturet.
I dette kapitel vil de forskellige shoot out-klausuler indledningsvist blive præsenteret (6.2). Derefter vil mulighederne for tilsidesættelse af klausulerne blive uddybet (6.3). Efterfølgende vil de mulige shoot out-klausuler og konfliktløsningsmekanismer blive analyseret og vurderet (6.4-6.10).