Samarbejde og ansvar i selskaber og koncerner

Bernhard Gomard

Samarbejde og ansvar i selskaber og koncerner

G ad J ura

Bernhard Gomard

Samarbejde og ansvar i selskaber og koncerner 1. u d g a v e/1. oplag

© GadJura, København 1997 ISBN 87-607-0417-9

Omslag: Grafisk Værk, Frederiksberg G rafisk tilrettelæggelse: Axel Surland Sats og tryk: Narayana Press, Gylling M ekanisk, fotografisk eller anden gengivelse af denne bog eller dele af den er ikke tilladt ifølge gældende dansk lov om ophavsret.

Alle rettigheder forbeholdes.

Indhold

Kapitel 1. Ansvarsbegrænsning i selskaber 7 Kapitel 2. Ansvarsbegrænsningens betydning 12

2.1. Statistik 12

2.2. Virkningen af ansvarsbegrænsning i enkelttilfælde og generelt 13 2.3. Ansvarsbegrænsning og økonomisk

kriminalitet 15

2.4. Interesserne i ansvarsbegrænsningen 16 2.5. Mindstekapitalen i aktie- og

anpartsselskaber 18

2.6. Fremme af generelle mål ved lovgivning 20 Kapitel 3. Jura, retssociologi og retsøkonomi 23

Kapitel 4. Juridisk metode 27 Kapitel 5. Valg af selskabsform 37

Kapitel 6. Typer af selskaber med begrænset ansvar 41 6.1. Børsselskaber og publikumselskaber 41 6.2. Fåmandsselskaber 42

6.3. Koncernselskaber 50 Kapitel 7. Koncernret 52

Kapitel 8. Beskyttelse af kreditorer og minoriteter i datterselskaber 79

8.1. Koncernselskaber er selvstændige retssubjekter 79

Indhold

8.2. Strafferetlig beskyttelse:

Skyldnersvig og mandatsvig.

Selskabslovene 80

8.3. Omstødelse og erstatning 81

8.4. Særregler om beskyttelsen i koncerner? 82 Kapitel 9. Prøvelse af enkelte argumenter for hæftelsesgen-

nembrud eller identifikation i koncerner 96 9.1. Ledelsesret og ansvar hører sammen 96 9.2. Den aktieretlige ansvarsbegrænsning

i koncerner 97

9.3. Underkapitalisering 100

9.4. Økonomisk og juridisk enhed 108 9.5. Datterselskab som kommissionær

(agent) for moderselskab 109 9.6. God forretningsskik 109

9.7. Særligt om selskaber i offentligt eje 113 Kapitel 10. Den faste indskudskapitel i aktie- og

anpartsselskaber 115 Forkortelser 129

Sagregister 130 Domsregister 233

Litteraturfortegnelse 134

Kapitel 1

Ansvarsbegrænsning i selskaber

Aktionærerne i et aktieselskab og anpartshaverne i et anpartssel­

skab »hæfter ikke personligt for selskabets forpligtelser«, står der i

§ 1, stk. 2 både i Aktieselskabsloven og i Anpartsselskabsloven. Ak­

tie- og anpartsselskaber og også andre selskaber med begrænset ansvar er selvstændige juridiske personer, og de hæfter kun selv for opfyldelsen af deres forpligtelser. Reglen om, at hæftelsen for disse selskabers gæld er begrænset til selskabsformuen, gælder i mange eller alle lande, hvor der drives virksomhed som aktiesel­

skab og visse andre selskaber såsom anpartsselskaber og visse an­

delsselskaber. Betegnelsen af den eksklusive selskabshæftelse som et »begrænset ansvar« har vundet hævd i det danske sprog, som det bl.a. fremgår af Loven om erhvervsdrivende virksomheder §3, uanset at den almindelige principale forpligtelse som debitor ellers ofte betegnes som hæftelsen, mens ordet ansvar betegner debitors forpligtelse i tilfælde af, at en principal forpligtelse ikke opfyldes.

Ansvaret i selskaber taget i betydningen af den erstatningsforplig­

telse, som aktionærer, andre selskabsdeltagere og ledelsen, kan på­

drage sig som skadevoldere efter lovfæstede eller almene erstat­

ningsregler er, som det klart fremgår af Aktieselskabsloven (ASL

§§ 140-143), i princippet ubegrænset.1

Der har i mange år og i flere lande været ført en livlig debat om, hvorvidt ansvarsbegrænsningen i aktieselskaber er absolut, eller

1 LEV benytter ligesom ASL ordet »hæfter« og definerer i §3 »en virksomhed med begrænset ansvar« som »en virksomhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk«. Med solidarisk må der være ment solidarisk med virksomheden. Ordet »virksomhed« dækker både selskaber og foreninger, men ikke et enkeltmandsfirma.

I den tyske Aktiengesetz står der i §1: »Für die Verbindlichkeiten der Gesell­

schaft haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen«.

Kap. 1: Ansvarsbegrænsning i selskaber

om der efter omstændighederne efter gældende ret kan gøres, eller om der burde kunne gøres undtagelse fra ansvarsbegrænsningen, således at der pålægges selskabsdeltagerne, ejerne, en medhæftel- se for nogle eller alle krav mod selskabet, enten således at ejerne helt identificeres med deres selskab som en interessent, eller såle­

des at der pålægges ejerne og/eller ledelsen af selskabet et medan­

svar for opfyldelsen af visse af selskabets forpligtelser efter erstat­

ningsretlige regler. Der er en principiel forskel mellem medhæftelse som følge af tilsidesættelse af ansvarsbegrænsningen og medansvar som følge af en ansvarspådragende adfærd for tab efter erstat­

ningsretlige regler. Der er forskel på betingelserne for at rejse krav og på opgørelsen af kravet. Erstatningsansvar forudsætter bl.a.

kausalitet og tab, og kravet påvirkes af egen skyld.

Et krav om medhæftelse for en ejer kan gennemføres efter gæl­

dende ret, dersom ejeren eller ejerne ikke har holdt deres formue uden for selskabet adskilt fra selskabets formue. Ansvar for ufor­

svarlig forretningsførelse kan gøres gældende mod dem, der leder selskabet efter den almindelige erstatningsregel, som er kodificeret i ASL § 140. En aktionærs uforsvarlige adfærd i sin rolle som aktio­

nær pådrager ham ansvar, men kun for grov uagtsomhed, jfr. ASL

§ 142. Den tilsvarende bestemmelse i ApSL udgik af loven ved re­

visionen i 1996, fordi hedder det i bemærkningerne til lovforslaget (særtrykket s. 19):

»E fter erstatn in gsbestem m elsern e i d en gæ ld en d e an p artsselskab slo v er en an p artsh aver p ligtig at erstatte tab, som d enne h ar tilføjet selskabet, and re anp artshavere eller tred jem and. E fter b estem m elsen foru d sæ tter erstatn in gsan sv ar dog, at tab et er en fø lge af, at anp artshaveren forsæ t­

lig t eller groft u agtso m t h ar ov ertråd t an p artsselskab slo ven e ller selska­

b ets vedtæ gter.

D et har i årene sid en an p artsselskab slo ven s in d førelse v ist sig, at d en ­ ne selskabsfo rm typ isk fin d er an v en d else, h v or ejerkredsen er snæ ver, og hv or d en ne p ersonkred s tager aktivt d el i den d aglige d rift eller h ar tæ t­

te relatio n er hertil. I disse situ ation er b ed øm m es erstatn in gsan svaret e f­

ter reglerne om led elsens ansvar, som ikke in d eh o ld er oven n æ vn te b e ­ græ nsninger. M an h ar d erfor ikke fu n d et d et n ød v en d ig t at op rethold e u d trykkelige erstatn in gsbestem m elser i anp artsselskabsloven.«

Det er naturligt også i anpartsselskabet at skelne mellem ansvaret i rollen som leder og ansvaret for den, der alene har rollen som ejer, være sig som aktionær eller anpartshaver. Det er ikke nødvendigt at bruge begrebet grov uagtsomhed for at skelne mellem ansvaret

Kap. 1: Ansvarsbegrænsning i selskaber

for personer i disse forskellige roller. Udtrykket »grov uagtsom­

hed« har forskellig betydning i forskellige forbindelser. I nogle for­

bindelser f.eks. i EAL §19 om fastholdelse af skadevolderens er­

statningsansvar for en forsikringsdækket skade betyder grov uagtsomhed, at der kun påhviler den der er omfattet af reglen, en begrænset forpligtelse, men om opfyldelsen af denne forpligtelse gælder der ingen særregel.2 Reglen om grov uagtsomhed i den tid­

ligere ApSL § 112 hører til den type af bestemmelser, og ophævel­

sen af reglen ændrer næppe retstilstanden. Udtrykket grov uagt­

somhed sigter til pligternes (objektive) begrænsning snarere end til graden af den (subjektive) omhu, hvormed pligterne bør røgtes. En anpartshaver, der indtager en for en aktionær normal stilling, har kun begrænsede pligter. En hovedanpartshaver, der deltager ak­

tivt i ledelsen af selskabet, påtager sig derved ansvar som en leder.

Vurderingen af en anpartshavers – og også af en aktionærs – an­

svar beror på, hvilken rolle anpartshaveren (aktionæren) spiller, jfr.

nedenfor i kapitel 6, nr. 2. En aktionær, der deltager i ledelsen, som om han var direktør i selskabet, er ansvarlig som direktør, selv om han ikke er anmeldt og registreret som direktør, jfr. TfS 1997.110 (Satair) og sml. for engelsk ret Goiver: Company Law s. 143 f om a shadow director or de facto director. Registreringen er afgørende for tegningsretten, men realiteten er afgørende for ansvaret, sml.

således også om bestyrelsesmedlemmer UfR 1982.595 H. En aktio­

nær, der ikke deltager i ledelsen, er ikke ansvarlig som direktør, men er alene ansvarlig for overholdelse af sine – begrænsede – pligter som aktionær.

Forskellen mellem en mulig hæftelse for selskabsdeltagerne for selskabets gæld som følge af en identifikation eller ansvarsgen- nembrud og et ansvar for ledelsen for skade forvoldt ved ufor­

svarlig adfærd ved udførelse af ledelsen af selskabet er åbenbar i et selskab med spredte aktier og en ansat professionel ledelse. An­

svar for ledelsen forudsætter i øvrigt ofte en grov skødesløshed, jfr. UfR 1995.737 H med kommentar i UfR 1996B.191 (»en så ind­

lysende fare for den indtrådte skade, a t ...«). Forskellen er derimod ikke markant i en virksomhed, der drives af ejerne selv i et én- el­

2 Udtrykt i engelsk terminologi går begrænsningen ikke på the degree of care, men på omfanget af the duty of care. Se i øvrigt Gomard: Erstatningsregler i og uden for kontraktsforhold, 1958, s. 263 og /. Nørgaard i UfR 1996B.193.

Kap. 1: Ansvarsbegrænsning i selskaber

ler fåmandsselskab, og hvor aktionæren eller aktionærerne søges draget til ansvar. Hvor ejer- og lederrolle mere eller mindre falder sammen, kan der i praksis være en betydelig lighed mellem en medhæftelse og et ansvar. Situationen kan i øvrigt fremtræde på forskellig måde, eftersom den eller de aktive aktionærer er fysiske personer eller selskabet indgår i en koncern og ledes af modersel­

skabets bestyrelse og direktion eller af en særlig koncernledelse, og hvor nu en personlig hovedaktionær eller et moderselskab sø­

ges gjort ansvarlig for sit selskabs eller datterselskabs gæld. Det søges nedenfor i kapitel 7 påvist, at der ikke i dansk ret gælder en almindelig regel om hæftelsesgennembrud eller identificering af selskab og hovedaktionærer, men alene regler om ansvar for ufor­

svarlig adfærd og om identifikation – nægtelse af at anerkende ad­

skillelse – hvor forskellige retssubjekters formuer er blandet sam­

men.

Debatten i Danmark om, hvorvidt der gælder undtagelser fra ansvarsbegrænsningen – eller om der kan ske hæftelsesgennem­

brud – har hentet inspiration fra udlandet, både fra udlandske lovregler, afgørelser af enkeltsager og faglig litteratur. Nogle af deltagerne i denne debat er gået så langt i retning af at anbefale gennembrud af ansvarsbegrænsningen eller medhæftelse for sel­

skabsdeltagerne, at det kan undre, at det komplementære spørgs­

mål om, hvem der da bør nyde godt af ansvarsbegrænsning og ansvarsfrihed derudover, ikke er blevet klart stillet og søgt besva­

ret. Hvis tanken er, at ansvarsbegrænsningen – efter gældende ret eller de lege ferenda – kun opretholdes for indsigtsfulde og påpas­

selige ledere samt for aktionærer (eller anpartshavere) som ikke udsætter kreditorer og medaktionærer for væsentlig risiko og som ikke handler uforsvarligt, er der sket en stramning af reglerne om den begrænsede hæftelse og om medansvar.3 Der ville herefter kun være frihed for personlig hæftelse og ansvar over for selska-

3 Ansvarsreglens nøglebegreb er uforsvarlig adfærd. Når der i stedet for forsvar­

lighed tales om loyalitet eller interesser hos selskabet eller persongrupper med tilknytning til selskabet, er meningen formentlig at ville beskrive ikke kravene til omhu og indsigt, men at ville fastlægge udstrækningen af pligten til at varetage selskabets eller disse andre persongruppers interesser eller med den tidligere al­

mindelige terminologi den objektive retsstridighed (i modsætning til den subjek­

tive tilregnelse) eller engelsk udstrækningen af the duty of care. Det er i denne forbindelse et nærliggende spørgsmål, om anerkendelsen af vide beføjelser til at

Kap. 1: Ansvarsbegrænsning i selskaber

bets kreditorer, hvis selskabet trods et forsvarligt kapitalgrundlag og god kyndig og forsigtig ledelse dog mod al rimelig forventning går konkurs, fordi der indtræffer uforudsigelige begivenheder, så­

som et alvorligt underslæb, en uventet dumpingagtig konkurren­

ce fra udlandet eller en helt uventet efterspørgselskrise. Dette er ikke gældende ret.

En stramning af reglerne, der fører til dette resultat, ville ikke være et fremskridt. Det er ofte blevet sagt, at adskillige konkurser skyldes mindre god eller dårlig ledelse, men dette er ikke og bør heller ikke være tilstrækkelig grund til at pålægge ansvar eller medhæftelse ved en udvanding af aktieselskabsrettens grundprin­

cip om, at kun selskabet selv hæfter for sin gæld. Den rejste debat har imidlertid skabt behov for endnu et forsøg på at give en retlig og retspolitisk analyse af hæftelsesbegrænsningen og dens betyd­

ning.4

handle til værn om selskabets interessier i almindelighed må trække en pligt til at udøve disse beføjelser med sig, sml. til belysning heraf Pontoppidans kommentar i UfR 1991B.255 til UfR 1991.133 H med en salomonisk afgørelse der søger at dele sol og vind lige og omtalen af sagerne i Werlauff: Selskabsret, 2. udg. 1994, s. 541, s. 592 og s. 648.

4 Udførlige fremstillinger findes bl.a. i Werlauff: Selskabsmasken, 1991, og Viggo Hagstrøm i TfR 1993.250 ff.

Kapitel 2

Ansvarsbegrænsningens betydning

2.1. Statistik

Hovedparten af den økonomiske, erhvervsmæssige virksomhed i byerhvervene udøves af selskaber med begrænset ansvar.

Aktieselskaber, anpartsselskaber og andelsvirksomheder med begrænset ansvar (AMBA) udgør en betydelig del efter tal og en meget væsentlig del efter vægt af erhvervsvirksomheden i landet.

Momsregistrerede virksomheder, fordelt efter ejerforhold

Omsætning Antal i mDKK

1993 Momsregistrerede virksomheder, 1993 fordelt efter omsætning

Ejerforhold Enkeltmandsvirk­

somheder Aktieselskaber Interessentskaber / kommanditselskaber Anpartsselskaber

Andelsforeninger Anden ejerform I alt

302.299 204.589 27.322 887.699 32.163 90.719 45.359 125.035

4.139 170.969 28.449 80.946 439.731 1.559.959

Omsætning Under 1 mDKK 1,0-9,9 mDKK 0,0-24,9 mDKK

25,0 mDKK

derover Ikke i drift hele året I alt

Antal i mDKK 272.433 58.523 83.085 240.731 8.752 135.781 6.886 1.064.324

68.575 60.601 439.731 1.559.959

Kilde: Statistisk Årbog, 1995

2.2. Virkningen a f ansvarsbegrænsning i enkelttilfælde og generelt

Tallene viser, at en stor del af den erhvervsmæssige virksomhed drives i aktie- og anpartsselskaber, og disse organisationsformer må derfor være attraktive, men tallene kan ikke vise hvorfor. Både selskabsrettens, skatterettens og børsrettens regler har betydning for egnetheden af selskaber med begrænset ansvar til at danne ramme om erhvervsvirksomhed og dermed for at fremme væk­

sten i økonomi og beskæftigelse i erhvervslivet. Ansvarsbegræns­

ning er kun en af de flere egenskaber og muligheder, som er ka­

rakteristiske for selskaber med begrænset ansvar. Organisation som et aktieselskab er en betingelse for børsnotering.5 Der savnes sikker viden om en sammenhæng mellem indholdet af den sel­

skabsretlige regulering og trivsel og effektivitet i erhvervslivet.

Både i drøftelser og beslutninger de lege ferenda og om den gæl­

dende retstilstand spiller antagelser eller argumenter om regler­

nes hensigtsmæssighed og rimelighed og om, at regler af et vist indhold må antages at have en positiv eller negativ virkning for økonomi og erhverv, en væsentlig rolle, men standpunkter og ar­

gumentation i selskabsretten bunder ofte mere i personlige hold­

ninger, i erfaringer og skøn eller, som det ofte siges, i sund fornuft, common sense, rimelighed eller lign. end i konstaterbare kends­

gerninger og årsagssammenhæng. Det ligger nær at tro, at tilstan­

den på selskabsrettens område, blot den er klar og kendt, ikke inden for væsentlige spillerum har betydning for den erhvervs­

mæssige aktivitet.

2.2. Virkningen af ansvarsbegram sning i enkelttilfælde og generelt

Den umiddelbare virkning af ansvarsbegrænsningen er, at kreditorer­

ne i selskaber, der må give op som insolvente, lider et større eller mindre tab, afhængigt af størrelsen af kreditors tilgodehavende og af dividenden i debitors bo. For deltagerne i disse selskaber udgør risikoen et bestemt beløb, nemlig deres investering i aktier eller anparter i selskabet. Tabet kan være større, hvis aktierne i en pe­

5 Anparter i et ApS er ikke »omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med« ak­

tier og kan derfor ikke noteres på børsen, og anparter kan ej heller udbydes ved offentliggørelse af et prospekt, jfr. Værdipapirhandelloven §§2 og 43 samt Pro­

spektdirektivet (EFT nr. L 124 af 5.5.1989 s.8) art. 3 og Erhvervsankenævnets ken­

delse af 21.6.1993 (Beretning 1993.246).

Kap. 2: Ansvarsbegrænsningens betydning

riode har været mere værd end tegningskursen. Den umiddelbare virkning af ansvarsbegrænsningen i en bestemt aktuel situation, hvor et selskab ikke kan opfylde sine forpligtelser, er let at regi­

strere.

For en undersøgelse af ansvarsbegrænsningens betydning har det imidlertid større interesse at komme til klarhed over, om eksi­

stensen og indholdet af reglerne om ansvarsbegrænsning har mid­

delbare virkninger. Den generelle effekt af reglerne er imidlertid vanskelig at beskrive og endnu vanskeligere eller umulig at måle.

Kreditorer har en kreditrisiko, hvad enten deres debitorers virk­

somheder er organiseret som enkeltmandsfirma, interessentskab eller selskab med begrænset ansvar. Kreditrisiko og kreditværdig­

hed beror for enhver virksomhed på virksomhedens indtjening og fremtidsudsigter og på størrelsen af virksomhedens ansvarlige ka­

pital, i aktieselskaber og andre selskaber med begrænset ansvar kapitalen i selskabet, i ansvarlige selskaber deltagernes samlede formuer. Hvor hæftelsen er personlig, kan ingen indtjening og ka­

pital holdes ude bortset fra, hvad der er beskyttet af trangsbenefi- ciet og af andre regler om begrænsning af adgangen til kreditorfor­

følgning. Disse regler gælder kun for fysiske personer, også for en fallent, jfr. Konkurslovens § 36, men ikke for et aktieselskab under konkurs.

Det har betydning for vurderingen af et selskabs kreditværdig­

hed, om selskabsdeltagerne hæfter for gælden. Øget risiko for tab på debitorer øger kreditors risikopræmie, og denne øgede omkost­

ning nødvendiggør en højere pris på leverancer og de højere om­

kostninger svækker debitors konkurrenceevne. En kreditors væ­

sentlige og uventede tab på debitorer kan forringe denne kreditors betalingsevne så alvorligt, at betalingsvanskeligheder som en do­

minoeffekt forplanter sig gennem flere led. Risikoen for at lide tab kan påvirke både kreditorernes og debitorernes adfærd. Den ejer og leder, der ikke hæfter personligt for virksomhedens gæld, vil efter omstændighederne være mere risikovillig i sine dispositioner end den, der hæfter med hele sin formue. Dette er blevet anført som argument mod (altid) at anerkende placering af risikobehæf- tede aktiviteter i et særligt selskab, jfr. nedenfor i kapitel 9 nr. 9.2.

2.3. Ansvarsbegrænsning og økonomisk kriminalitet

2.3. Ansvarsbegrænsning og økonom isk krim inalitet

Ansvarsbegrænsning kan misbruges til at undlade at betale gæld, som kunne og (derfor) burde have været betalt af selskabets mid­

ler. Der forekommer utvivlsomt misbrug af det begrænsede an­

svar, i et vist omfang endda som alvorlig økonomisk kriminalitet, som kreditbedrageri, mandatsvig eller skyldnersvig. Alvorlig øko­

nomisk kriminalitet skaber et usikkert erhvervsklima, hvis der ikke kun sjældent og i forskelligartede former og spredt ud over alle sektorer af erhvervslivet forekommer kriminalitet, men krimi­

nalitet er en faktor, som kræver væsentlig opmærksomhed. En del af de hyppige ændringer i lovgivningen om selskaber og årsregn­

skab, der er gennemført i de sidste par år, har bl.a. haft til formål så vidt muligt at forebygge økonomisk kriminalitet. Det er vanske­

ligt at skaffe sikre oplysninger om omfanget af denne kriminalitet og endnu vanskeligere at tage stilling til, om kriminaliteten kan bremses eller standses ved ændringer af selskabsretten.

De oplysninger om de berørte myndigheders erfaringer, der fin­

des i Betænkning om økonomisk kriminalitet nr. 1066/1986, giver ikke mulighed for at danne sig et sikkert billede af arten og om­

fanget af de misbrug, der forekommer eller af skadevirkningerne af misbruget. Betænkningen af 1986 førte til, at bestemmelserne i Straffeloven om frakendelse af retten til at drive virksomhed og om uorden med bogføring og regnskabsaflæggelse m.v. blev skær­

pet ved lov nr. 385 af 10. juni 1987. Disse nye bestemmelser i Straf­

feloven – §§ 79 og 302 – har ikke fundet nogen udstrakt anvendel­

se i praksis.

De mange nye regler af formel karakter om underskrifter og særlige erklæringer m.m. (ASL §56, stk. 5, ÅRL §§61g, stk. 3 og 61j, 2. pkt.) bremser næppe mange, om overhovedet nogen af dem, der ikke viger tilbage fra at begå alvorlige lovovertrædelser, hvis ud­

byttet er stort og de – med rette eller urette – skønner at opdagel- sesrisikoen er ringe.

Selskabstømning ved ulovlig tilegnelse i strid med ASL af akti­

verne i et aktie- eller anpartsselskab er strafbart som mandat- eller skyldnersvig. Risikoen for selskabstømning af overskudsselskaber er blevet reduceret, efter at der ved Lov nr. 442 af 1. juni 1994 om ændring af Selskabsskatteloven m.m. er blevet pålagt både sælge­

ren og hans rådgivere af et overskudsselskab, der ikke udøver erhvervsmæssig aktivitet, for en »overpris«, d.v.s. en pris som er

Kap. 2: Ansvarsbegrænsningens betydning

væsentlig større end den indre værdi, når der også tages hensyn til latent skat, en personlig hæftelse for de skatter og afgifter, der på­

hvilede selskabet som en aktuel eller latent forpligtelse på over­

dragelsestidspunktet. Bestemmelserne i Loven af 1994 er indsat i Selskabsskatteloven som §33A.

2.4. Interesserne i ansvarsbegrænsningen

Kreditorer og aktionærer har forskellige interesser i selskaber.

Kreditorer lider tab, hvis selskabet ikke er betalingsdygtigt. Aktio­

nærer lider tab ved et økonomisk sammenbrud og ved tilbage­

gang, og de skuffes i deres forventninger, hvis selskabet ikke ud­

vikler sig på en tilfredsstillende måde i overensstemmelse med selskabets tilkendegivne forventninger til fremtiden (ARL §56, stk. 2 og 3). Aktionærer kan mindske deres risiko ved at fordele deres investering på flere selskaber, således at de ikke vil blive al­

vorligt ramt af et enkelt selskabs tilbagegang, men nok af en ge­

nerel krise.

Aktieindekser udtrykker en gennemsnitlig udvikling i nogle grupper af selskaber, men de enkelte selskaber er forskellige. En aktie, der ikke inden for den valgte tidshorisont for investeringen har givet et afkast, der mindst svarer til renten af obligationer med samme varighed og tillæg af en risikopræmie, har givet ak­

tionæren tab. Kreditorernes og aktionærernes forskellige interes­

ser i et selskab kan være et motiv for dem til at udøve den indfly­

delse, de måtte have, til at søge en forskellig forretningspolitik gennemført: Kreditorer har krav på betaling af deres tilgodeha­

vender og renter, og kreditorer må derfor især være interesseret i soliditet og forsigtighed. Mange kreditorer er imidlertid leveran­

dører, og de har derfor også en interesse i vækst. Aktionærerne ønsker selvsagt ligesom kreditorerne at undgå insolvens og kon­

kurs, men aktionærerne har også en interesse i et øget afkast i form af udbytte og kursstigning, og de har derfor en større til­

skyndelse end kreditorerne til at gå ind for en politik, der foruden hensynet til sikkerhed også er motiveret af et ønske om stigende indtjening.6

6 Personer svarer, som det fremgår af Personskatteloven, skat af aktieindkomst og af kapitalindkomst (bl.a. renter) efter forskellige regler.

2.4. Interesserne i ansvarsbegrænsningen

Aktierettens regler om ansvarsbegrænsning er opstået for at let­

te finansieringen af risikobehæftet virksomhed. Ansvarsbegræns­

ning tjener umiddelbar aktionærernes interesser og styrker foretag­

somheden. Når risikoen er begrænset, øges risikovilligheden. Den der driver erhverv i selskabsform, kan håbe at redde hus og hjem, selv om selskabet skulle gå fallit. Selskaberne skal offentliggøre et årsregnskab udarbejdet efter reglerne i ARL. Offentlighed om sel­

skabets økonomiske stilling gør det lettere for selskabernes kredi­

torer at beregne eller skønne over størrelsen af deres kreditrisiko.

Selskabslovgivningen formindsker risikoen for kreditorerne ved at stille krav om, at deltagerne i aktie- og anpartsselskaber skal indskyde en mindstekapital som aktie- eller anpartskapital i sel­

skabet og om, at denne kapital bindes i selskabet, jfr. bl.a. ASL § 110. Kreditorernes villighed til at yde kredit øges, hvis kreditrisi­

koen er overskuelig og begrænset. I fåmandsselskaber er aktionæ­

rerne ofte velorienterede, men transparens har betydning for in­

vestorer i børsselskaber og andre selskaber med spredte aktier.

Tilskyndelsen til at investere i erhvervsvirksomhed frem for i obligationer beror selvsagt på udsigterne for indtjening i selska­

bet og for udbytte og kursstigning, men villigheden til at investe­

re øges, hvis tabsrisikoen for selskabsdeltagere er beregnelig og begrænset.

Ansvarsbegrænsningen gør det lettere at interessere også mindre og passive investorer for aktier og at skaffe finansiering til aktivite­

ter, som er ønskelige, men risikobehæftede. Ansvarsbegrænsning­

en er et væsentligt motiv til at væ ge aktie- og anpartsselskabsfor- men, fastslås det i en Rapport om Lettelse af administrative Byrder, 1995, s. 37. Helt små virksomheder vil dog ofte vente med at overgå til aktie- eller anpartsselskabsform. Andre regelsæt kan trække i en anden retning for små virksomheder. Beskatning som interessentskab kan have fordele frem for selskabsbeskatning, jfr.

nedenfor i kapitel 5 med note 29. Af de nyetablerede virksomhe­

der, der registreres hos Told og Skat, er ca. 85 % ansvarlige enkelt­

mandsvirksomheder, jfr. Iværksætterudvalgets Betænkning nr.

1304/1996 s. 106 f.

En kreditors stilling over for sine debitorer er forskellig alt ef­

ter karakteren og størrelsen af hans krav. Kontraktkreditorer kan beslutte, om de vil give eller nægte et aktie- eller anpartsselskab kredit ud fra en vurdering af deres interesse i at gøre forretning med selskabet på de opnåelige vilkår og af kreditrisikoen. Kon­

Kap. 2: Ansvarsbegrænsningens betydning

traktkreditorer kan bede om yderligere oplysninger, hvis selska­

bets senest offentliggjorte regnskab er for gammelt eller utilstræk­

keligt. Kontraktkreditorer kan betinge deres kreditgivning af, at der indregnes en risikopræmie i rente eller pris, eller af at debitor stiller pant, kaution eller anden sikkerhed. En sådan proces til vurdering, reduktion eller afdækning af kreditrisiko kan fungere for store krav, men for små krav er processerne tunge og ofte for tunge.

Den mulighed for at afveje fordele ved at yde kredit og størrel­

sen af vederlaget med kreditrisikoen, der står åben for kreditorer, hvis krav stiftes ved kontrakt, står hverken åben for dem, der har deliktserstatningskrav mod selskabet eller for det offentlige, der har krav på skatter, afgifter og bøder.7 Deliktskrav vil dog ofte, men ikke altid være dækket af ansvarsforsikring. Skattekrav var tidligere privilegeret i konkurs, men dette privilegium blev afskaffet ved Lov nr. 332 af 18. juni 1959 for at skabe ligestilling mellem private og offentlige kreditorer og for at lette rekonstruktion i nødlidende selskaber, der driver en i sig selv levedygtig virksomhed, jfr. nær­

mere Konkurslovens kapitel 10 om konkursordenen og Betænk­

ning nr. 606/1971 s. 185.8

2.5. M indstekapitalen i aktie- og anpartsselskaber

Inkasso af skatter og afgifter er i de senere år blevet effektiviseret på forskellig måde som led i bestræbelser for at nedbringe restan­

cer til det offentlige. Nogle undersøgelser foretaget af Told og Skat har særligt været rettet mod bevidst betalingsundvigelse af skatter og afgifter, og undersøgelserne har ført til en skærpet inkasso af det offentliges tilgodehavender. Væsentlige restancer med skatter og afgifter kan medføre tab af retten til at drive erhverv, der forudsæt­

ter en særlig tilladelse (autorisation m.v.), jfr. Lov nr. 936 af 27. de-

7 Forskellen mellem kontrakts- og deliktskreditors stilling er ofte blevet fremhæ­

vet, jfr. bl.a. Hausmann og Kraakman i 100 Yale L.J. 1878 ff (1991).

8 Ejendomsskatter og lign. går stadig forud for almindelig pantegæld, jfr. bl.a.

Tinglysningslovens §4 og Gomard: Fogedret s. 279 ff samt senest UfR 1996.339 0 . Betalingen af forbrugs- og punktafgifter til staten er sikret ved leverandørernes hæftelse og privilegium for deres krav mod detailhandlere, jfr. Konkursloven § 96 som ændret ved lov nr. 382 af 22. maj 1996 (bemærkninger til lovforslaget L 79 i FT 1995/96 s. 13).

2.5. Mindstekapitalen i aktie- og anpartsselskaber

cember 1991.9 Tabene på de offen 1 1 ige krav mod insolvente aktie­

selskaber og anpartsselskaber er også søgt reduceret ved at forhøje kapitalkravene til selskaberne og derved øge selskabernes beta­

lingsevne. Mindstekapitalerne blev ved Lov nr. 886 af 21. december 1991 forhøjet fra 300.000 til 500.000 kr. for aktieselskaber og fra 80.000 til 200.000 kr. for anpartsselskaber, men ved den nye An- partsselskabslov af 22. maj 1996 blev kravet om 200.000 kr. reduce­

ret til 125.000 kr. Begrundelsen for forhøjelsen i 1991 var ifølge bemærkningerne til forslaget til Loven af 1991, at det øgede kapi­

talkrav vil styrke soliditeten i selskaberne og derved mindske tabet på uerholdelige offentlige krav. Nedsættelsen i 1996 fra 200.000 kr.

til 125.000 kr. skal, siges det i bemærkningerne til ApSL 1996, »til­

godese ca. 17.800 anpartsselskaber, som efter foretagne undersø­

gelser ikke har egenkapital til at ge:nnemføre en kapitalforhøjelse til 200.000 kr. Samtidig vil det reducerede kapitalkrav sikre, at mindre virksomheder og iværksættere fortsat kan drive virksomhed i an- partsselskabsform med den risikobegrænsning og klarhed i sel- skabs- og regnskabsforhold dette indebærer«. Virkningen af ned­

sættelsen af mindstekapitalen til 12:5.000 kr. er som nærmere omtalt nedenfor i kapitel 9 søgt begrænset ved en skærpelse af reglerne om bevaring af indskudskapitalen i selskabet. Der indtræder nu ef­

ter reglen om tvangslikvidation (ApSL § 52) pligt til likvidation ved tab af 40 % af egenkapitalen (40 % af minimumskapitalen 125.000 kr. = 50.000 kr.). Endvidere kan et anpartsselskab fremtidigt kun af­

holde stiftelsesomkostninger af et eventuelt overkursbeløb (ApSL

§4, stk. 1,3. pkt.), men det nystiftede selskab har stadig fradragsret for de stiftelsesomkostninger, det har afholdt, jfr. Ligningslovens § 8J. Endelig er Selskabsskatteloven ændret ved Lov nr. 401 af 22. maj 1996, således at også »gamle« anpartsselskaber, d.v.s. selskaber hvis første indkomstår er begyndt før den 29. januar 1992, fra og med 1997 skal betale skat efter a conto-ordningen og således beta­

le indkomstskat af den forventede indkomst i indkomståret i løbet af dette år, såfremt selskabernes anpartskapital ikke inden 1. janu-

9 Den, der er i betydelig restance med gæld til det offentlige, kan nu ikke opnå og kan frakendes autorisationen til at udøve erhverv, der kræver en særlig autorisa­

tion, såsom advokat og revisor, jfr. Loven af 1991. Jfr. om reglerne for advokaten Kommenteret Retsplejelov ad §121, stk. 3, og §139, stk. 1 samt C. Østrup i Advo­

katen 1992.70.

Kap. 2: Ansvarsbegrænsningens betydning

ar 1997 udgør mindst 200.000 kr. (indsat i Selskabsskattelovens § 30A, som stk. 1). A conto skatteordningen rykker tidspunktet for betaling af skat 1 år frem, og udvidelsen af ordningen skal imøde­

gå den forøgelse af risikoen for, at det offentlige lider tab på uerhol­

delige skatterestancer, som ellers kunne ventes at blive en følge af nedsættelsen af kapitalkravet fra 200.000 til 125.000 kr. »De samle­

de erhvervsøkonomiske konsekvenser (af lovændringerne) vil så­

ledes være positive«, siges det i bemærkningerne til forslaget om skattelovsændringen (L 197 i FT 1995/96). I andre sammenhæng har det været drøftet at lempe beskatningen af små virksomheder.

Det lader sig næppe gøre at foretage en sikker sammenligning af størrelsen af tabet af skyldig skat ved at små selskaber slipper bil­

ligt og nogle går fallit, og tabet ved at en del små virksomheder vantrives på grund af en tyngende skattebyrde. Kun godt halvde­

len af alle nystartede virksomheder overlever de første fem år, jfr.

nærmere Iværksætterudvalgets betænkning nr. 1304/1996 s. 48 ff.

Selskabsskatten blev ved Lov nr. 291 af 29. april 1992 med virkning fra og med indkomståret 1993 nedsat til 34 %. Selskabsskatten blev samtidig gjort til en a contoskat, der skal betales med et beløb svarende til halvde­

len af gennemsnittet af selskabsskatten for de seneste tre år i to rater se­

nest den 20. marts og den 20. november i indkomståret. Den endelige restskat eller overskydende skat, som beregnes ud fra den skattepligtige indkomst i indkomståret, opkræves eller tilbagebetales i november i året efter indkomståret.

A conto ordningen er obligatorisk for selskaber, hvis første ind­

komstår begyndte den 29. januar 1992 eller senere. For ældre sel­

skaber er a conto ordningen frivillig. Disse selskaber kan vælge som hidtil at betale selskabsskat i november i året efter indkomstå­

ret med et tillæg på 11 3 /4 % svarende til 38 %.10 Fra 1. januar 1997 er ordningen som nævnt kun frivillig for anpartsselskaber, hvis an­

partskapitalen udgør mindst 200.000 kr.

2.6. Fremme af generelle mål ved lovgivning

Det er en vanskelig opgave at udtænke generelle og almengyldige regler i selskabs- og regnskabslovgivningen om, hvordan et sel­

lo Ordningen er beskrevet i Engholm Jacobsen m.fl.: Skatteretten bd. 2 s. 372 ff.

2.6. Fremme a f generelle mål ved lovgivning

skab skal ledes, som både bidrager til at fremme lødig erhvervs­

virksomhed og samtidig bremser misbrug. Lovgivningen har for en væsentlig del begrænset sig til give påbud om publicitet og om en betryggende forvaltning og kontrol, samt at fastsætte en gene­

ralklausul om ligelig og rimelig behandling af aktionærerne (ASL

§§ 17 og 80) og at henvise til den almindelige erstatningsregel (ASL

§140). Lovgivningen indeholder ikke et almindeligt krav om, at generalforsamling og ledelse foruden at overholde disse regler skal fremme »selskabets interesser« og følgelig ej heller en generel definition af selskabsinteressen eller enkeltregler om, hvordan denne interesse skal varetages. Der eksisterer ikke entydig sel- skabsinteresse fælles for alle selskaber. Et almengyldigt udsagn kunne vel kun gå ud på, at det er ønskeligt, at ledelsen af et selskab varetager alle beskyttelsesværdige interesser, både aktionærernes, kreditorernes og medarbejdernes interesser og også almene sam­

fundsinteresser. Et sådant almindeligt ønske kan ikke omsættes til en effektiv, operativ regel eller samling af regler.11 Reglen i ASL § 56, stk. 5 om bestyrelsens forretningsorden i børsnoterede selska­

ber og i statslige aktieselskaber (ASL § 2a) pålægger bestyrelsen at medtage en række punkter navnlig vedrørende bestyrelsens kon­

trollerende funktion i bestyrelsens plan for sin virksomhed. Sel­

skabsinteressen er ikke nævnt i en selvstændig regel. Indholdet af generalklausulen i ASL §§ 63 og 80 er langt mere begrænset. Der må ikke træffes beslutninger, »som åbenbart er egnet til at skaffe visse aktionærer eller andre en utilbørlig fordel på andre aktionæ­

rers eller selskabets bekostning«. Bestemmelsen skal formentlig fortolkes restriktivt. I hvert fald er den sjældent brugt, men tolk­

ningen af generalklausulen vanskeliggøres netop af, at den i nyere tid sjældent eller aldrig er bragt i anvendelse.12

Interessen i den juridiske teori og praksis om medhæftelse og ansvar har samlet sig om kreditorernes stilling i tilfælde af et sel­

skabs betalingsstandsning og konkurs, og der er herom både rejst og gennemført nogle erstatningssager og nogle straffesager mod bestyrelse, direktion og revisor, jfr. bl.a. UfR 1985.940 H og

11 Sml. omtalen i kapitel 9 af UfR 1991.133 H og kommentaren til afgørelsen samt Niels Chr. Nielsen og Jan Ebbesen i J 1993.251 ff.

12 Fra de senere år kan der kun peges på UfR 1985.183 H, der afviste aktionærers krav om et højere udbytte, sml. nedenfor i kapitel 8.

Kap. 2: Ansvarsbegrænsningens betydning

1986.513 H. Et sagsanlæg fra en aktionær mod ledelsen af et sel­

skab, der svarer enhver sit, men har en ringe, utilfredsstillende indtjening, er (endnu) ikke set i Danmark, men i USA kendes søgs­

mål mod selskaber, som ikke har levet op til deres tilkendegivne forventninger til fremtiden (sml. ÅRL §56, stk. 2 og 3). Der har un­

dertiden lydt kritik af eller er udtrykt skuffelse over et selskabs indtjening, men i Danmark kendes der ikke sagsanlæg fra skuffe­

de aktionærer mod selskabets ledelse, som har støttet et krav om erstatning på for ringe indtjening i selskabet, på kursfald for sel­

skabets aktier eller på ringe eller intet udbytte til aktionærerne, og herved f.eks. henvist til at årsberetningen nu indeholder en udta­

lelse om, at resultatet af virksomheden, uden at dette skyldes upå­

regnelige vanskeligheder eller uheld (force majeure), har været utilfredsstillende, at andre virksomheder i branchen åbenbart har nået væsentlig bedre resultater, eller at aktionærerne er blevet vild- ledt eller dog har savnet en mulig og påkrævet vejledning, idet sel­

skabets meddelelser til fondsbørsen er kommet for sent eller har været vildledende eller dog lidet oplysende. Et ansvar for ledelsen over for selskabet eller aktionærer for tab i selskabet forudsætter efter gældende ret, at tabet skyldes en uhæderlig eller groft ufor­

svarlig adfærd, sml. bl.a. UfR 1978.121 H og 1981.973 H samt ne­

denfor i kapitel 9.13

13 Se også om tilegnelse af corporate opportunities Gomard: Aktieselskaber og an­

partsselskaber, 3. udg. s. 418 f og samme i Suum Quique, 1991, s. 155 f.

Kapitel 3

Jura, retssociologi og retsøkonomi

Mange af retsordenens regler har utvivlsomt en væsentlig betyd­

ning for muligheder og lyst til at drive erhvervsmæssig virksom­

hed og for effektiviteten i erhvervsvirksomhederne. Retlig regule­

ring findes på mangfoldige områder. Selskabsret, skatteret, børsret, konkurrenceret, immaterialret, miljøret og meget mere. Reglerne har forskelligt formål, og de må antages også at have fået forskel­

lig effekt. Nogle regler er gavnlige, andre er harmløse, og atter an­

dre er formentlig skadelige. Der har i de senere år været en tendens til at give stadig flere, mere detaljerede og komplicerede regler, selv om en styring ved regler ikke altid er at foretrække fremfor at forlade sig på initiativ og konduite i et konkurrencepræget mar­

ked. I øvrigt kan der ved at forlade sig på selvregulering ved branchefastsatte retningslinier undertiden opnås en større og øn­

skelig fleksibilitet end ved lovgivning.14

Der er en typisk forskel, men går ikke noget skarpt skel mellem den bundne faglige debat om lovgivningens begrundelse, virk­

ninger og indhold og den egentlige frie politiske debat om, hvor­

dan lovgivningen bør være. Politiske standpunkter er vel åbne og hovedsageligt begrundet i personlig overbevisning. Tyngdepunk­

tet i den politiske debat er almene hovedlinier, mens den faglige debat i væsentlig grad bearbejder detailproblemer. Der er imidler­

tid adskillige synspunkter, som fremføres i begge kredse som det f.eks. kan ses i Erhvervsministeriets Erhvervsredegørelse 1996 s. 37 et passim om »hensigtsmæssig lovgivning«.

14 Eksempler på selvregulering kendes. Et børsnoteret selskab skal aflægge årsregn­

skab i overensstemmelse med god regnskabsskik og med Regnskabsvejledning- erne nr. 1-11 udsendt af Foreningen af Statsautoriserede Revisorer, jfr. nærmere Regler for udstedere af børsnoterede værdipapirer på Københavns Fondsbørs A /S af 25. marts 1996.

Kap. 3: Jura, retssociologi og retsøkonomi

Årsagssammenhængen mellem en regel og dens virkning(er) er kompliceret og oftest uafklaret. Det er vanskeligt at konstatere virkningerne af de gældende regler og endnu vanskeligere at klar­

lægge de ændrede virkninger, som måtte forventes at blive følgen af regler med et andet (forbedret) indhold. Sammenhængen mel­

lem retlig regulering og forholdene i samfundet bl.a. af erhvervs­

muligheder og økonomiske resultater har i adskillige år været gen­

stand for betydelig opmærksomhed og studier, men resultaterne i de moderne discipliner – retssociologi og retsøkonomi, law and so­

ciety og law and economics – er beskedne og synes for en væsent­

lig del at gengive synspunkter, der allerede er kendt for praktikere i en anden terminologi.15 Mange bøger om selskabsret og økonomi gengiver eller citerer en artikel af R.H. Coase i Economica, 1937, s.

386 ff om The Nature of the Firm. Der er forskel på at handle i et marked og at samarbejde i en virksomhed. Virksomheder opstår, fordi de transaktionsomkostninger, der spares ved ikke alene at forlade sig på enkelte kontrakter, mere end opvejer administra­

tionsomkostningerne i en virksomhed. Virksomheder har ansatte (servants), som den leder, ikke selvstændige medkontrahenter (in­

dependent contractors), hvormed den indgår kontrakter.

Ellers fremhæves det i litteraturen,16 at ansvarsbegrænsningen i aktieselskaber gør det muligt at overdrage andele i en virksomhed (aktier), uden at der dertil som i interessentskaber kræves samtyk­

ke fra de andre ejere (aktionærer), at opdelingen af aktiekapitalen i mindre stykker gør det muligt også for mindre investorer at be­

grænse deres risiko ved at fordele deres penge på aktier i flere sel­

skaber, og at spredningen af aktier giver livlig handel og dermed en aktuel og rationel prissætning. Investering som aktiekapital er i almindelighed mere langsigtet end lånekapital. Aktier kan efter omstændighederne give indflydelse, og aktier giver chance for ge­

vinst og risiko for tab. Aktionærerne fyldestgøres ved afvikling af virksomheden først efter kreditorerne, men finansielle kreditorer f.eks. banker er ofte mere risikovillige, fordi de bedre er i stand til at vurdere kreditrisici end aktionærer. En kreditor kan indsætte

15 Fra selskabsrettens område kan bl.a. nævnes, at Martin von Haller Grønbæk har skrevet en udførlig anmeldelse af Roberta Romana: The Genius of American Cor­

porate Law i 42 Am.J. of Comp.Law s. 655 ff (1994). Se også samme i J 1995.327 ff og Werlauff i UfR 1995B.336.

16 Således Posner: Economic Analysis of Law, 4th ed., 1992, s. 391 ff.

Kap. 3: Jura, retssociologi og retsøkonomi

klausuler om fri opsigelse uden varsel i låneaftalen, sml. Gælds- brevslovens §5 og UfR 1979.183 H,17 eller som almindeligt f.eks. i England i klausul om opsigelsesret i tilfælde af forringet soliditet udtrykt på forskellig måde ved nøgletal for virksomheden. En ak­

tionær har ikke denne mulighed.

Bestemmelserne i Arsregnskabsloven og i selskabslovene om of­

fentliggørelse af et revideret årsregnskab opgjort efter lovens reg­

ler, og i børslovgivningen om offentlighed og information om sel­

skabernes forhold giver oplysninger, der muliggør analyser til gavn for investorerne og hjælper kreditorer til at kunne skønne over kreditrisiko og over behovet for yderligere oplysninger.18 Regnskaber spiller en væsentlig rolle som beslutningsgrundlag for investorer og kreditorer. Mange selskaber har en interesse i, at de­

res aktier prissættes på en rationel måde, og til en sådan prisdan­

nelse kræves der oplysning om virksomheden. Regler herom, som supplerer Arsregnskabsloven, findes i Værdipapirhandelloven og i Regler for udstedere af børsnoterede værdipapirer på Køben­

havns Fondsbørs A /S af 25. marts 1996. Der kræves imidlertid også for at skabe en hensigtsmæssig konkurrence på lige vilkår for alle deltagere fortrolighed om interne forhold – inside information – såsom know how, virksomhedens fremtidsplaner og andre for­

retningshemmeligheder. Lige vilkår i konkurrencen er et væsent­

ligt mål for lovgivningen. Reglerne om publicitet og transparens i virksomheder og myndigheder bør, som det bl.a. er fremhævet i Konkurrencelovsbetænkningen nr. 1297/1995 s. 247 ff og s. 312 ff, ikke være væsentligt forskellige i landene i et åbent marked.

Reglerne om pligten til at give aktionærerne eller offentligheden oplysninger er forskellige for børsselskaber og for andre aktiesel­

skaber. Et børsselskab »skal straks offentliggøre oplysninger om væsentlige forhold, der vedrører virksomheden og som kan anta­

ges at få betydning for kursdannelsen på« aktierne, jfr. Værdipa- pirhandellovens § 27. Offentliggørelsespligten omfatter ikke rygter og bekymringer, men kun »forhold« hvadenten disse er gode eller

17 Sml. herved om Bank- og Sparekasselovens § 1, stk. 6 Lynge Andersen og Møgel- vang-Hansen: Bankretlige Emner, 1994, s. 16 note 9 og Boye Jacobsen m . f lBank- og Sparekasseloven, 1996, s. 71 f.

18 Også soliditetsoplysninger fra pengeinstitutter er en væsentlig oplysningskil- de, jfr. herom senest Georg Wenning i UfR 1996B.50 f samt UfR 1986.301 H og 1994.818 H.

Kap. 3: Jura, retssociologi og retsøkonomi

dårlige nyheder, også nyheder som selskabet kunne have en inter­

esse i at holde tilbage. I modsætning hertil indeholder flere be­

stemmelser om selskaber, der ikke er børsnoterede, bestemmelser om, at en oplysningsforpligtelse ikke omfatter begivenheder, der kan skade selskabet, uanset at begivenhederne er af væsentlig be­

tydning for selskabet, jfr. således om kapitalforhøjelse ASL §29, stk. 2, nr. 2 overfor det ubetingede oplysningskrav til prospekter i Værdipapirhandellovens §23 og Prospektbekendtgørelsen.19

Hovedspørgsmålene i debatten om hæftelsesgennembrud til aktionærer og ansvar for ledelse er, om der er behov for regler ved siden af reglerne om offentlighed, som yder kreditorer og aktio­

nærer en videregående beskyttelse af deres interesser end erstat­

ningsrettens og strafferettens almindelige regler, og om sådanne videregående regler om hæftelse og ansvar ville bidrage til at frem­

me eller skade et godt erhvervsklima, holde hæderlige virksomhe­

der i gang, men bremse mislige foretagender.

ASL indeholder en kodifikation af den almindelige erstatnings­

regel. Standarderne både i erstatningsreglen og i reglen om minori- tetsbeskyttelse i ASL § 80 (og den identiske regel i ApSL § 35) giver retsanvendelsen et bredt spillerum. En væsentlig del af selskabs­

rettens specielle regler har til formål at give aktionærerne adgang til information og så vidt muligt at bevare en egenkapital i selska­

bet mindst svarende til aktie- eller anpartskapitalen. Reglerne til­

sigter at kreditorerne ikke lider tab ved at selskabet misbruger den fordel, som ansvarsbegrænsningen giver dets ejere, til at foretage urimelige dispositioner til skade for kreditorer og aktionærer.

19 De almindelige ugyldigheds- og erstatningsregler gælder ved siden af oplys­

ningsforpligtelserne efter selskabs- og børslovgivningen báde i noterede og i unoterede selskaber. Hemmeligholdelsesklausuler må ikke udnyttes til svig.

Kapitel 4

Juridisk metode

Beslutninger og planlægning i virksomhederne kræver ofte klar­

hed over selskabsretlige problemer, bl.a. også over indholdet og rækkevidden af ansvarsbegrænsningen i aktie- og anpartsselska­

ber. Lovgivningen giver svar på mange, men ikke på alle de sel­

skabsretlige spørgsmål, der kan melde sig. I omtalen af juridisk metode i den almindelige retslære gøres der rede for, at lovgiv­

ningens ord forklares og suppleres af retspraksis, juridisk teori og forholdets natur, der således også er retskilder, men der gives ikke, og der kan ikke gives almengyldige svar på, i hvilke tilfælde og i hvilket omfang andre retskilder end lovgivning er af betydning, el­

ler på hvilke hensyn og ræsonnementer der i givet fald har eller bør tillægges betydning for regeldannelsen på forskellige områder, endsige på vægten af de relevante hensyn. Der fremføres ofte for­

skelligartede og inkommensurable argumenter i den juridiske de­

bat og beslutningsproces. Stillingtagen til ulovbestemte spørgsmål er ikke desto mindre hyppigt nødvendig, og afgørelsen må ofte træffes ud fra skolede juristers almindelige indtryk og overordne­

de samlede skøn over de fremdragne hensyns væsentlighed og be­

tydning sammenholdt med lovgivningens regler.

Juridisk metode kan være meget forskellig, f.eks. præget enten af tæt tilknytning til lovens ord eller af hensyntagen også til meningen bag lovreglerne. Forskellen mellem en snæver ordfor­

tolkning og en bredere formålsfortolkning træder ofte tydeligt frem på selskabsrettens område. Erhvervsankenævents kendelse af 17.4.1996 er et blandt adskillige eksempler herpå. En sparekas­

se, der ikke var et aktieselskab, ønskede at købe aktierne i et spa­

rekasseaktieselskab og derefter at fusionere med det helejede dat­

terselskab. Der fandtes imidlertid ingen lovregel, der udtrykkeligt omtaler den – uforudsete – situation, at en »gammel« sparekasse vil opsluge et »moderne« sparekasseaktieselskab, men fusionen

Kap. 4: Juridisk metode

mødte ingen reelle betænkeligheder, og fusion med universalsuc­

cession havde den betydelige fordel, at den særlige sparekasse­

reserve i aktieselskabet kunne bevares uændret i sparekassen. To medlemmer af Nævnet ville tillade fusionen, mens et medlem li­

gesom Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ville nægte fusionen, fordi en sådan fusion ikke har hjemmel i en udtrykkelig lovregel.20 Dette og andre eksempler illustrerer, at både en friere og en mere bunden fortolkningsstil har fordele og ulemper. En friere stil gi­

ver mulighed for at nå et resultat, som i den konkrete sag er åbenbart ønskeligt, men er forbundet med en vis risiko for løshed og ulighed i retsanvendelsen. Denne risiko undgår den bundne stil, men her voldes der skade i hvert fald for nogle i konkrete sa­

ger. En bunden stil stiller store krav til lovgivningens perfektion og omfang. Et autoritativt, generelt valg af fortolkningsstil har al­

drig kunnet træffes, bl.a. fordi samme personer afhængigt af de­

res almindelige holdning og syn på den rette løsning i de enkel­

te tilfælde snart er talsmænd for en bunden, snart for en friere stil. Ønskeligheden af en bestemt løsning er en stærkere faktor end retskildeteknik. I eksemplet er skillelinien formentlig sympa­

ti for handlefrihed for selskaberne ctr. en (alt)-omfattende regule- ring.

I debatten om ansvarsbegrænsningens betydning, indhold og rækkevidde er der peget på forskelligartede argumenter og hen­

syn, som er eller bør være væsentlige for retsanvendelse og rets- dannelse. Ønsket om at indrette retstilstanden således, at økono­

misk aktivitet og vækst lettes og fremmes har stor vægt. Dette mål fremmes både ved regler, der øver en væsentlig direkte påvirkning af den erhvervsmæssige virksomhed (1), men også ved den almin-

20 Den - måske - nødvendige hjemmel er nu skabt ved Lov nr. 376 af 22. maj 1996, der har tilføjet et stk. 3 til Bank- og Sparekasselovens §48, hvorefter ASL kapitel 15 efter regler fastsat af Erhvervsministeren kan finde »anvendelse på fusion, hvorved en sparekasse overtager et aktieselskab, der har tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed«. Ændringen er med omtale af kendelsen udførligt be­

grundet i Erhvervsudvalgets betænkning over lovforslaget, L 166 i FT 1995/96. - ASL §134 fik en ny affattelse ved Lov nr. 377 af 22. maj 1996, således at det ikke siges, at bestemmelserne i kapitlet finder anvendelse på fusion, men at fusion af aktieselskaber kan ske efter reglerne i kapitlet. Det fremgår ikke af bemærkning­

erne til lovforslaget (L 198 FT 1995/96 s. 34) om denne »præcisering« vil knæsæt­

te kravet om udtrykkelig hjemmel for fremtiden. Kendelsen af 1996 er omtalt af W erlauffi UfR 1996B.292 ff.

Kap. 4: Juridisk metode

delige tekniske indretning af selskabsrettens regler (2) og ved erfa­

ringer fra retsanvendelsen i ind- og udland (3).

(1) Af de synspunkter, der må stå og også har stået i forgrunden i debatten, kan nævnes, at

– den økonomiske aktivitet kan og bør fremmes ved at gøre det lettere at rejse kapital. Dette kan bl.a. ske ved at begrænse ak­

tietegnernes risiko til tegningsbeløbet. Ansvarsbegrænsningen bør også fastholdes for aktionærer og anpartshavere i en- mands- og fåmandsselskaber. Også den, der driver en mindre virksomhed i et fåmandsselskab, bør have mulighed for at hol­

de en privat formue, villa, bil og andet, uden for virksomhe­

dens konkurs.21

– et godt erhvervsklima og den økonomiske aktivitet og effekti­

vitet kan, som det fremhæves i bemærkningerne til forslaget til Anpartsselskabsloven af 22. maj 1996, fremmes ved at give sel­

skabsdeltagerne en betydelig aftalefrihed om selskabets organi­

sation, således som det er sket i den vedtagne Lovs §§28, stk. 1, og 33, stk. I.22

– der skabes tilfredshed og virketrang, såfremt de selskabsretlige regler opfylder retfærdighedens og rimelighedens krav. Sikring af lighed og af ligevægt mellem indsats og udbytte er vigtige retfærdighedsmaksimer.

21 Det ville være alt for let, har man ment, at undgå personligt ansvar, hvis en per­

son kunne udskille en del af sin formue til et bestemt begrænset forretningsøje­

med til ugunst for sine almindelige kreditorer, sml. om fonde UfR 1996.1248 0 . Enmandsselskabet blev først anerkendt fuldt ud ved det 12. Direktiv (89/667 EØF) og Lov nr. 1060 af 23. december 1992. Reglen om, at et aktieselskab kan eje alle aktier i et andet aktieselskab, fandtes dog allerede i ASL 1917 §35, stk. 2.

Denne regel måtte imidlertid læses som en særregel, der alene kan anvendes på danske aktieselskaber, skrev i 1922 den daværende overregistrator Krenchel i UfR 1922B.149 f. I nutidsjura må man vel sige, at et fremmed enmandsselskab er un­

dergivet dets hjemlov.

22 ApSL §28, stk. 1, lyder: Anpartshavernes ret til at træffe beslutninger i selskabet udøves på generalforsamlingen, medmindre anpartshaverne er enige om at træffe beslutninger på anden måde. Regler herom kan optages i vedtægterne, der ligeledes indeholder regler om fravigelser i overensstemmelse med §31, stk. 1,1. pkt., §32 og §33, stk. 1.

ApSL §33, stk. 1, lyder: Beslutning om ændring af vedtægterne er kun gyldig, såfremt den tiltrædes af mindst to tredjedele a f de afgivne stemmer, medmindre an­

det er bestemt i vedtægterne.

Kap. 4: Juridisk metode

– skadevirkningen ved, at et begrænset ansvar kan misbruges til at oparbejde store og uerholdelige restancer navnlig på offent­

lige krav og til at begå økonomisk kriminalitet (konkursrytteri), modvirkes ved regler om kontrol og ansvar, og bl.a. også om krav til størrelsen af inskudskapitalen og til bevaringen af den­

ne kapital i selskabet.

(2) Foruden synspunkter og argumenter om, at der kan opnås øn­

skelige virkninger ved at vedtage en bestemt regel eller tolke en al­

lerede eksisterende regel på en bestemt måde, idet reglen ventes at påvirke erhvervsklimaet, må hensyn også tages til selskabsrettens teknik, og synspunkter herom er også fremkommet i debatten.

– Selskabsrettens regler bør være klare og præcise. Adgang til hurtig og sikker viden om retsstillingen er en væsentlig hjælp både for planlægning og for aktuelle dispositioner. Klarhed er undertiden vigtigere end det nøjagtige indhold af reglerne.

Uvished om en disposition eller et krav kan gennemføres, kan gøre det nødvendigt at afstå fra at disponere.

– Tilpasning til en ændring af de selskabsretlige regler kan være byrdefuld for nogle selskaber. Denne byrde kan fjernes ved overgangsregler, hvorefter de nye bestemmelser kun gælder nye selskaber, men sådanne overgangsregler udsætter refor­

mens reelle ikrafttræden og skaber en ulighed mellem nye og gamle selskaber. Fordelene ved at foretage en ændring f.eks. en forhøjelse af mindstekapitalkrav med virkning for alle selska­

ber, bør i almindelighed have overvægt over det besvær og den usikkerhed, der er forbundet med gennemførelsen af ændring­

en i eksisterende selskaber. ASL indeholder kun få overgangs­

bestemmelser, der opretholder ældre ret for ældre selskaber, som stadig har betydning, jfr. §168 om bestyrelse og direktion og § 169 om stemmeløse aktier.

– En regel, der har opnået status som en tradition, opfattes un­

dertiden allerede på grund af sin alder og indarbejdelse som naturlig og rimelig. Det kendte har sine fordele og giver tryg­

hed.

(3) Helt forskellig fra originære betragtninger, der bygger på un­

dersøgelser eller formodninger om reglernes betydning for er­

hvervsvirksomhed og reglernes teknik, er argumenter der bygger på den erfaring og autoritet, som kan hentes fra retspraksis samt fra praksis og tradition (kutyme) i administration og erhvervslivet i Danmark og i andre lande.

Kap. 4: Juridisk metode

– retstilstanden i udlandet både i lande, der bl.a. på grund af de­

res størrelse har et rigt erfaringsmateriale, og retstilstanden i lande, hvor retsorden og kultur, som det navnlig er tilfældet i de nordiske lande, står Danmark nær, har givet værdifuld in­

spiration ved reformer i Danmark, således som det bl.a. skete ved udarbejdelsen af Aktieselskabsloven af 1973,

– ensartethed i selskabsretten i det indre marked er, som det fremhæves i Traktatens art. 54(3) litra g, i sig selv værdifuld.

Både hensynet til at lette samarbejde over landegrænserne og til at bremse en ikke altid gavnlig konkurrence mellem staterne om at tiltrække sig virksomheder ved at give dem særligt gun­

stige regler taler for en betydelig harmonisering i EU ved hjælp af direktiver og forordninger. Subsidiaritetsprincippet kan ikke gives stor vægt i selskabsretten,23 men der kræves kreativitet i Unionen for at undgå, at en omfattende unionsret, som det har været svært at få vedtaget, viser sig også at være så svær at æn­

dre, at den hæmmer udviklingen af en tidssvarende, optimal lovgivning.24

Denne mangfoldighed af forskelligartede synspunkter og hold­

ninger til selskabsrettens problemer kan ikke samles i en alt omfat­

tende cost-benefit analyse (eller opgørelse af Kaldor-Hicks effekt) af alle tilsigtede gode og opnåelige virkninger og alle uønskede ulemper og frygtede misbrug ved forskellige udformninger af de selskabsretlige regler bl.a. om ansvarsbegrænsning for selskabs­

deltagere, ansvar for ledelsen og minoritetsbeskyttelse af aktionæ­

23 Sml. W. Schön i ZGR 1995.37. – Det virker ejendommeligt, som det er sket, at til­

skrive det et subsidiaritetsprincip, at det ikke har været muligt i et i øvrigt fyl­

digt, revideret forslag til et 13. Direktiv om overtagelsestilbud at tage stilling til – d.v.s. at medlemsstaterne er stillet frit – om der, som i Danmark efter Værdipa- pirhandellovens §33 skal være en pligt for tilbudsgiveren (opkøberen) til at tilby­

de at købe alle eller om overtagelsestilbud kan begrænses til en del af aktierne i selskabet, jfr. Forslagets art. 10. Dette punkt er et hovedspørgsmål i reglerne om take over-bids. Det kan ikke begrundes med et nærhedsprincip at lade hoved­

spørgsmålet flyde og nøje sig med at harmonisere mindre spørgsmål. Det er ikke alt, hvorom der ikke kan opnås enighed, som hører under subsidiaritetsprincip­

pet.

24 Sml. herved bl.a. den ovenfor i note 15 nævnte bog af Roberta Romana, hvor en væsentlig grund til frodigheden og iderigdommen i amerikansk selskabsret siges at være, at selskabsret er enkeltstatsret og derfor består af mange noget forskelli­

ge systemer i indbyrdes konkurrence.

Kap. 4: Juridisk metode

rer. En del af hensynene er inkommensurable, og ingen af hensy­

nene kan kvantificeres med den sikkerhed, der ville kræves for at gøre andet end en skønsmæssig indbyrdes afvejning meningsfuld.

Det er imidlertid en praktisk nødvendighed, at der træffes afgø­

relser både i retspolitik og lovgivning og i retsanvendelse, også selv om der ved en intensiveret forskning formentlig ville kunne skaffes et bedre beslutningsgrundlag. De om man vil premature af­

gørelser må nødvendigvis træffes efter et samlet skøn på det grundlag, der foreligger, og sund fornuft, et skolet jugement eller common sense må spille en væsentlig rolle. Det er uundgåeligt, at ikke kun lovgivning, men også afgørelser de lege lata præges af be­

slutningstagernes holdning til virksomhed i selskabsform og til er­

hvervspolitik i almindelighed.

Der findes ikke en bestemt ordning, som generelt på alle punk­

ter er klart mere hensigtsmæssig og rimelig end andre ordninger, idet denne ordning tilgodeser ethvert hensyn på en måde, der er alle andre ordninger overlegen. Det er ikke hensigtsmæssigt, men det er svært at undgå, at retstilstanden i selskabsretten, fordi den selv på væsentlige punkter er uafklaret, er usikker og bevægelig under indtryk af, hvad der i de konkrete situationer i strømmen af nye sager, der kommer til afgørelse, findes rimeligt eller hensigts­

mæssigt snarere end hvad et almindeligt retspolitisk program for selskabsretten tilsiger.

Reglen om ansvarsbegrænsning har altid været et væsentligt ele­

ment i aktieselskabsretten. Det har været under debat længe, om deltagerne i et selskab med begrænset ansvar dog ikke efter om­

stændighederne hæfter for selskabets forpligtelser, og om ledelsen af selskabet eller andre kan drages til ansvar for tab, som påføres andre og hverken kan fås dækket af selskabet eller af selskabsdel­

tagerne som følge af ansvarsbegrænsningen. Der er flere grunde til, at spørgsmålet, trods den opmærksomhed det har været gen­

stand for, stadig ikke er fuldt afklaret, bl.a. at spørgsmål om med- hæftelse eller medansvar opstår i forskelligartede situationer, hvor rimelighedens krav kan trække i forskellige retninger og kan på­

virkes af forskelligartede indbyrdes uforenelige regelsæt, at valget af overordnede mål er genstand for forskellig retspolitisk vurde­

ring, og at der også om egnethed og effektivitet af midlerne til re­

alisering af målene råder uenighed. Hovedmålet for selskabsretten angives snart som at stimulere den økonomiske aktivitet ved at let­

te kapitalkravet til selskaber med begrænset ansvar og at give rå-