KONCERNINTERN FINANSIERING
I relation til skatterettens armslængdeprincip
Kenneth Lønnquist Nielsen, Cand. Jur.
HD (F) - Graduate Diploma in Finance
Antal Sider: 80 - Anslag: 157.631
1
Executive Summary
Transfer pricing and the arm's length principle was one of the focal points of the Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project developed by the OECD and endorsed by the G20. The first action points was published back in 2015 and ultimately led to a revision of the OECD Transfer Pricing Guidelines for
Multinational Enterprises (“TPG”). As a final touch to these revisions, the OECD has recently published (11 February 2020) a new chapter related to financial transactions to amend to the OECD TPG.
Intra-group financing provides incentive for multinational enterprises to manipulate with the groups overall interest deduction, in order to improve the groups overall profit after tax. Ultimately this can lead to a higher valuation of a company on the expense of high corporate tax jurisdictions’ tax base.
I have chosen to examine how the new guidance on financial transactions are to be applied in practice.
Firstly, this entails a description, interpretation and systemization of the new chapter and amendments to the TPG. Secondly this entails a description of various and academically respected theories related to the determination of credit risk and establishment of a risk free and risk adjusted premium when transactions are entered into between independent parties.
I have then analyzed how these theories and methodologies can be applied by taxpayers and tax
administrations in order to comply with the arms’ length principle and the new guidance in the OECD TPG.
This analysis takes into account various current and special considerations that the guidelines do not specifically consider. This includes scenarios where debt is passed through multiple entities within a group;
subordination issues related to Leveraged Buyout Transactions in Private Equity; involvement from third party lenders; the current zero and negative interest rate environment and the phasing out of the IBOR based interest rates.
Finally I concluded that although the new guidelines provide tax administration and tax payers with helpful and informative guidance in an area which has historically raised a lot of challenges in terms of application and consistency it also leaves a few questions unanswered. These questions need to be answered elsewhere, e.g. within the financial academic literature and in reports from credit rating agencies. Ultimately, the new chapter may put an extra compliance burden on taxpayers in general.
Ordliste
Forkortelse Betydning
ALP Armslængdeprincippet (Arm’s Length Principle) BEPS Base Erosion and Profit Shifting
Bkg Bekendtgørelse
BR Byretten
CDS Credit Default Swaps
CFC Controlled Foreign (Financial) Company
CUP Comparable Uncontrolled Price
DJV Den Juridiske Vejledning, Den juridiske vejledning giver udtryk for Skatteforvaltningens opfattelse af gældende praksis og har cirkulærestatus
DCF Discounted Cash Flow - Model
FAR Funktions, Aktiv og Risiko (analyse)
FCF Free Cash Flow
EV Enterprise Value
GCP Group Credit Profile
HR Højesteret
IBOR Interbank Offered Rate
LBO Leveraged Buyouts
LL Ligningsloven
LSR Landsskatteretten
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development
RR Recovery Ratio
S&P Standard & Poors
SACP Stand Alone Credit Profile
SKM-numre Skatteministeriets offentliggørelse af domme, kendelser, afgørelser m.v. (efterfulgt af årgang og løbenr.)
TK Tynd Kapitalisering
TPG Transfer Pricing Guidelines
VLR Vestre Landsret
WACC Vægtede kapitalomkostning (weighted average cost of capital)
ØLR Østre Landsret
3
Indhold
Executive Summary ... 1
Ordliste ... 2
DEL I: INTRODUKTION A. Introduktion ... 5
B. Struktur & metode ... 8
DEL II: SKATTESKJOLDET OG SKATTERETTENS ARMSLÆNGDEPRINCIP A. Koncernintern finansiering versus ekstern finansiering ... 10
B. Skatteskjoldet og den optimale kapitalstruktur ... 11
C. Armslængdeprincippet for finansielle transaktioner ... 14
C.1. Armslængdeprincippet og kontrollerede transaktioner - kort fortalt ... 14
C.2. Armslængdeprincippet for finansielle transaktioner ... 15
C.3. Treasury funktionen ... 19
C.4. Koncerninterne lån ... 20
C.5. Cash pools... 25
C.6. Risikoafdækning ... 26
C.7. Risikofri og risikojusteret rente ... 27
C.8. Opsummering ... 27
D. Den danske skatterets andre relevante bestemmelser for koncernintern gæld ... 28
E. Opsamling ... 29
DEL III: KREDITRISIKO OG KREDITVURDERINGSMODELLER A. Kreditrisiko og Kreditvurderingsmodeller ... 31
A.1. Typer af risici ... 31
A.2. Analysen af risiko ... 33
A.3. Estimering af eksponeringen ved default og recovery ratioen. ... 41
B. Opsamling ... 43
DEL IV: METODERNES PRAKTISKE ANVENDELSE SAMT AKTUELLE OG/ELLER SÆREGNE PROBLEMATIKKER A. Den praktiske anvendelse af de i TPG nævnte metoder for finansielle transaktioner ... 45
A.1. Treasury Funktionen... 46
A.2. Kontrol med risiko og finansiel kapacitet ... 46
A.3. Fastlæggelse af armslængderenten ... 47
A.4. Cash pools ... 61
B. Aktuelle og/eller særegne problematikker ... 64
B.1. Långiver (koncernen) bestemmer selv om låntager kan/skal betale gælden tilbage og hvornår ... 64
B.2. Gennemstrømningsgæld ... 65
B.3. Buyouts (LBOs) ... 66
B.4. Involvering af tredjeparter (banker) ... 70
B.5. 0-rente eller negativ rente ... 72
B.6. Udfasningen af IBORs og andre skønsbaserede referencerenter i Danmark og udlandet ... 73
B.7. Alternative sammenlignelighedsgrundlag/tilgange ... 75
C. Opsummering ... 78
DEL V: KONKLUSION A. Konklusion ... 79
B. Perspektivering ... 80
Litteraturoversigt ……….……… 81
Bilag………. 83
5
DEL I: INTRODUKTION
A. Introduktion
I takt med at store virksomheder opererer i flere forskellige lande, kapitalfonde opkøber virksomheder i andre lande end hvor de er hjemmehørende og multinationale koncerners værdikæder bliver mere og mere globale, er koncerninterne finansieringsformer blevet en nødvendig del af at sikre likviditet og drive en profitabel forretning, samtidig med at koncernen har styring med koncernens finansielle risikoeksponering.
Når lån kan gives koncerninternt, giver dette dog et incitament for virksomhederne, til at have
renteomkostninger til koncernforbudne selskaber i lande hvor fradraget for renteomkostninger kan udnyttes mest, altså effekten af skatteskjoldet er højest. Samtidig er der et incitament til at placere renteindtægter i lande, hvor renteindtægter beskattes lavest. På den måde vil koncernens aktionærer have opnået en lavere effektiv skat for hele koncernen, og dermed optimeret overskuddet.
Med koncerninterne lån kan en multinational koncern således øge skatteskjoldet og eksempelvis ved brug af en Discounted Cash Flow Model (”DCF-model”) mindske WACC’en (den vægtede gennemsnitlige
kapitalomkostning). På en og samme tid kan koncernen opnå en lavere effektivt skatteprocent og dermed ultimativt opnå et højere frit cash flow og dermed også en højere værdiansættelse. Alt sammen med gæld til andre koncernselskaber, så man på den måde undgår den naturligt medfølgende konkursrisiko, som normalt følger med fremmedkapitalfinansieringen, når lånet sker hos uafhængige parter, såsom hos eksterne banker.
Hele opgavens problemfelt vedrører altså problematikken for hvordan koncerner kan allokere kapital for at påvirke overskuddet eller øge Enterprise Value (”EV”). Alt sammen på bekostning af andre skatteydere. Det særlige for opgaven er altså, at man lidt firkantet opstillet, bevæger sig uden for Modigliani & Miller’s propositioner og trade-off teorien, da man arbejder i en verden med skat men uden en reel konkursrisiko (fsva. de koncerninterne lån).
For at imødegå dette, har man i mange lande indført forskellige værnsregler for at undgå, at koncerner spekulerer heri. Nogle af disse regler er rentefradragsbegrænsningsreglerne, CFC-reglerne og
armslængdeprincippet. Armslængdeprincippet (sammen med andre dele af lovgivningen) har de senere år været genstand for en større revision, som et resultat af OECD’s Base Erosion and Profit Shifting (”BEPS”) projektet, hvilket blandt andet har medført en stor revision af OECD’s transfer pricing guidelines for multinationale koncerner.
Som afslutning på denne revision udgav OECD den 11. februar 20201 et nyt kapitel omkring finansielle transaktioner. Et område indenfor transfer pricing som ellers har været forbeholdt praksis i de forskellige landes skattemyndigheder og deres respektive retssystemer. Kapitlet har været længe undervejs, og de respektive lande i OECD har haft mange diskussioner omkring indholdet af kapitlet.
Kapitlet søger at skabe konsensus omkring principperne, som skal gælde i forbindelse med fortolkningen af armslængdeprincippet for finansielle transaktioner. Det burde dermed give skatteydere – de multinationale koncerner – mere vejledning og sikkerhed for, at deres koncerninterne finansiering lever op til lovgivningens krav, både i låntagers og långivers land. Hensigten med reglerne er at fiksere en konkursrisiko så M&M’s propositioner og trade-off toerien faktisk kan anvendes til at analysere de koncerninterne finansielle transaktioner.
Nærværende opgave søger derfor at vurdere hvordan disse regler skal anvendes i praksis. Opgaven vil således analysere hvordan finansielle analyser omkring kreditrisiko og rentefastsættelse, kan bruges eller skal vurderes i forhold til det nye kapitel i TPG.
A.1. Problemformulering
Den overordnede problemformuleringen for opgaven er altså under hvilke regler og hensyn internationale koncerner ved brug af koncernintern finansiering kan optimere værdien af koncernen som helhed og samtidig sænke den effektive skattesats, ved at optimere skatteskjoldet.
Indledningsvis vil opgaven vurdere fordele og ulemper ved at lade koncernforbundne (datter)selskaber finansiere sig med koncernintern gæld, modsat gæld hos tredjemænd (banker etc.) eller en kombination heraf samt forklare skatteskjoldets påvirkning af den endelige værdiansættelse.
Opgaven vil herefter beskrive de relevante skatteregler og principper, som finder anvendelse for koncernintern finansiering, samt det finansieringsteoretiske fundament for estimering af kreditrisiko og fastsættelse af en låneomkostning.
1 OECD (2020), Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions: Inclusive Framework on BEPS Actions 4, 8-10,
OECD, Paris, - https://www.oecd.org/tax/beps/transfer-pricing-guidance-on-financial-transactions-inclusive-
7 I opgaven vil dette finansieringsteoretiske fundament anvendes til en gennemgang af den praktiske
anvendelse af de metoder, som fremgår af det nye kapitel i OECD’s TPG, samt hvordan aktuelle og/eller særegne problematikker, som kan opstå i forbindelse med disse analyser, kan vurderes.
Ydermere gives der eksempler på scenarier hvor den kontrollerede gældsoptagelse sker i umiddelbar sammenhæng med en eksempelvis en leveraged buyout (”LBO”) og under forskellige selskabsstrukturer, samt hvordan de nye vejledninger skal tolkes og anvendes i denne sammenhæng.
Slutteligt vil opgaven konkludere på konsekvenserne af hvorvidt det ny kapitel om finansielle transaktioner i OECD’s TPG vil sikre overholdelsen af armslængdeprincippet på koncerninterne lån, blandt andet i forhold til kompleksitet og yderligere administrative byrder hos skatteyder.
A.2. Afgrænsning
Opgaven vil først og fremmest koncentrere sig om de transfer pricing aspekter, der er i forbindelse med koncernintern finansiering eller såkaldt kontrolleret gæld. Opgaven vil ikke gå ned i en juridisk gennemgang af hvornår der er tale om en kontrolleret transaktion. Opgaven vil heller ikke beskrive dokumentations- eller oplysningspligten for finansielle transaktioner, i relation til eksempelvis transfer pricing dokumentationen.
Der afgrænses også fra en omfattende gennemgang af rentefradragsbegrænsningsreglerne, CFC-reglerne eller hybride mismatch, da disse emner kunne være en afhandling i sig selv. Det er kun for nærværende opgave relevant at nævne at armslængdeprincippet ikke står alene.
Opgaven vil også afgrænse sig fra hovedaktionærproblematikker, hvor hovedaktionæren (eller dennes nærtstående) er låntager og en fysisk person (ikke juridisk person). Kreditrisikovurderingen vil i et sådanne tilfælde bygge på nogle andre parametre, som ikke er relevante i relation til koncernintern finansiering.
Opgaven afgrænser sig ligeledes fra at beskrive andre finansielle koncerninterne transaktioner end lån, cash pooling og hedging og kommenterer ikke på prisfastsættelsen af koncerninterne garantier og forsikringer.
Opgaven afgrænser sig altså fra at kommentere på afsnit D og E i det nye kapitel i OECD TPG.
Opgaven afgrænser sig også fra andre finansieringsformer vha. såkaldt ”factoring” eller lignende hvor tilgodehavender hos kunder indkræves af en tredjemand, imod en procentuel betaling af tilgodehavendet.
Opgaven vil meget overordnet beskrive principperne bag andre skatteregler, som også påvirker den koncerninterne finansiering, herunder særligt rentefradragsbegrænsningsreglerne. Opgaven vil dog ikke indeholde en retsdogmatisk gennemgang af disse regler. Beskrivelsen af disse værnsregler vil kun fungere som fortolkningsbidrag til fastlæggelsen af en armslængde rente i henhold til armslængdeprincippet. Særligt henset til overvejelser omkring eksempelvis kapitalstruktur eller renteomkostningens størrelse.
Opgaven ser også bort fra eventuelle sambeskatnings og konsolideringsregler, der kan påvirke den skattemæssige opgørelse af renteindtægter og renteudgifter. Der ses ydermere bort fra eventuelle
kildeskatter, som måtte pålægges renteindtægter eller renteudgifter, samt den skatteretlige kvalifikation heraf i forbindelse hermed.
Der vil ydermere heller ikke kommenteres på situationer hvor der statueres fast driftssted og i den forbindelse hvordan det faste driftssted skal opgøre renteindtægter eller udgifter. Principperne for
fastsættelsen af renten, som det faste driftssted betaler (eller modtager) vil dog være den samme, desuagtet om låntager er et fastdrift sted eller et andet skattesubjekt.
Derudover vil opgaven heller ikke analysere på forskelligheden bag de forskellige kommercielle kreditvurderingsmodeller (Moody’s, S&P etc.) men blot beskrive deres overordnede metodik.
Slutteligt vil opgaven afgrænse sig fra selskabslovens forbud imod selvfinansiering og aktionærlån. Dette er dog relevant i forhold til beskrivelsen af ”debt-push down” og brugen heraf i LBO akkvisitionsstrukturer, men vil for den selskabsretlige del ikke blive gennemgået nærmere.
Det er således kun forhold, som har betydning for fastsættelsen af renten i en transfer pricing mæssig sammenhæng i relation til det nye kapitel i TPG som gennemgås og analyseres.
B. Struktur & metode
B.1. Metode
Dette kapitel vil kort gennemgå og diskutere de metodiske overvejelser, der lægger til grund for opgaven.
Den metodiske tilgang er en blanding af en retsdogmatisk metode og en finansiel/økonomisk metode.
Opgaven vil have sit primære fokus omkring relevant litteratur om metode til kreditvurdering og
rentefastsættelse, samt juridisk litteratur og artikler udgivet i anerkendte tidsskrifter, som kommenterer på problematikken omkring armslængdevurderingen af finansielle transaktioner.
Opgavens største metodiske begrænsning er adgangen til empiri. En god empirisk undersøgelse kunne eksempelvis være at lave en analyse af hvilke metoder virksomheder anvender, og på det grundlag lave en risikovurdering af hvordan de nye regler, giver virksomhederne en transfer pricing risiko på deres
koncerninterne lån. Min nuværende stilling i Skattestyrelsen begrænser mig dog i at spørge virksomheder om, hvilke metoder de påtænker at bruge, eller hvilke metoder de har anvendt. Dette ville få karakter af en skatterevision. Derudover kan jeg heller ikke anvende det interne datagrundlag, som Skattestyrelsen ligger inde med, da jeg så vil bryde med forvaltningsretlige regler om tavshedspligt mv., og en anonymisering af datagrundlaget vil være for omfangsrigt.
9 Strukturen og metoden for opgaven bærer altså meget præg af, at Transfer Pricing er en økonomisk/finansiel disciplin i en juridisk ramme, med en juridisk efterprøvelse ved domstolene. Da TPG kapitlet er relativt nyt, er opgaven derfor meget teoretisk, og det empiriske grundlag er derfor baseret på offentligt tilgængelig statistik eller lignende, grundet de ovennævnte begrænsninger.
Skulle opgaven have fulgt en komplet retsdogmatisk metode, ville jeg med fordel også have kunnet inddrage retspraksis og vurderet hvorvidt det nye kapitel i TPG, kunne anses for at være praksisændrende. Dette vurderede jeg dog ville give opgaven et for juridisk præg.
B.2. Struktur og anvendt litteratur/kilder
Strukturen for opgaven vil være en indledende beskrivelse, fortolkning og systematisering af OECD’s nye vejledninger omkring finansielle transaktioner, herunder en kort gennemgang af de andre skatteretlige regler, som har relevans for koncernintern finansiering og sammenholde dette med teorien omkring optimal
kapitalstruktur og skatteskjoldet. Til dette vil jeg bruge den primære (rets)kilde, nemlig OECD’s egen udgivelse. Dette vil udgøre opgavens del 2. Dette afsnit vil have et islæt af retsdogmatisk metode.
Dernæst vil jeg i del 3 gennemgå og analysere anerkendt finansiel teori omkring vurdering af kreditrisiko og kreditvurderingsmodeller, som kan anvendes til efterlevelse af reglerne gennemgået i del 2. Til dette afsnit vil jeg primært bruge lærebøger og anden anerkendt litteratur på området. En udfordring med del 3 er kreditvurderingsbureauerne ønske om at bevare deres værktøjers metodiske tilgange og datagrundlag hemmeligt, da det er grundlaget for deres forretningsmodel. Moody’s og S&P er altså lidt af en ”black box”.
I del 4 vil jeg herefter analysere på hvordan denne finansielle teori til måling af kreditrisiko og
kreditvurderingsmodeller kan anvendes indenfor TPG’s rammer. Dette afsnit vil fungere som mit analyse- og diskussionsafsnit. Mange dele af dette afsnit vil være af egen tilblivelse med inddragelse af scenarier eller kapital- eller akkvisitionsstrukturer beskrevet i andre lærebøger/artikler. Dette vil føre til en analyse af hvordan disse skal/kan tolkes i samspil med de nye vejledninger fra OECD.
I del 5 vil jeg så konkludere på hvorvidt den nye vejledning, giver skatteydere og skattemyndigheder et mere konsistent grundlag for at vurdere den koncerninterne finansiering, eksempelvis i modsætning til fraværet af disse regler.
DEL II: SKATTESKJOLDET OG SKATTERETTENS
ARMSLÆNGDEPRINCIP
A. Koncernintern finansiering versus ekstern finansiering
De fleste selskaber anvender en kombination af gæld og egenkapital til at finansiere deres aktiviteter. Valget omkring en virksomheds forhold mellem gæld og egenkapital afhænger af mange faktorer såsom adgangen til ekstern finansiering, virksomhedens cash flow (og risikoen forbundet hermed), samt hvor vigtigt det er for virksomhedens ejere at bevare kontrollen over selskabet.
Det gode ved at lade sig finansiere med egenkapital er, at virksomhedens ejere har fuld kontrol med
virksomheden. De negative sider er derimod, at man muligvis skal give afkald på aktier/anparter i selskabet, for at tilvejebringe midler nok, til at få virksomheden til at vækste.
Ved optagelsen af gæld vil man være forpligtet til at betale de omkostninger, der er forbundet med gældsoptagelsen løbende, hvilket har en påvirkning på virksomhedens resultat før skat. Det kan ultimativt betyde at et selskab må lukke, såfremt det ikke kan betale sine forpligtelser.
Der er dog fordele ved gældsoptagelse i et selskab. Denne fordel skyldes blandt andet, at man ved
anvendelse af en fremmedkapital kan gøre brug af skatteskjoldet. Skatteskjoldet afspejler den fradragsret, der er på gældsomkostninger såsom renteudgifter, og hvordan denne fradragsret kan påvirke den skattepligtige indkomst.
Men for multinationale koncerner findes der muligheder for at spekulerer i skatteskjoldet, uden at dette nødvendigvis påvirker en eventuelt konkursomkostning/risiko. Opererer koncernen i to lande eller mere, vil koncernen kunne optimere skatteskjoldet, uden at påvirke konkursomkostningen og konkursrisikoen for hele koncernen som helhed, ved at etablere koncerninterne lån, imellem koncernens forskellige selskaber.
11 Dette gøres eksempelvis ved, at koncernen med en låneaftale imellem to koncernforbundne selskaber
placerer renteudgifter i et koncernselskab, som har hjemsted i et land hvor selskabsskatten er høj. Dermed nedbringes den skattepligtige indkomst i det pågældende land, såfremt renteudgifterne er fradragsberettigede.
Derefter placerer man renteindtægten i et selskab i koncernen, som befinder sig i et lavere beskattet land, hvor renteindkomsten beskattes lavere end fradragsværdien i det udgiftsbærende selskab. På den måde har koncernen flyttet skattepligtig indkomst til en lavere beskatning og øget fradraget for renteomkostninger for koncernen som helhed.
Dermed vil man kunne øge koncernens overskud efter skat. Koncernen vil eksempelvis også være mere værd i form af hvordan et højere frit cash flow efter skat og en lavere WACC påvirker værdiansættelsen.
Alternativt vil aktionærerne kunne modtage et højere udbytte. Hele opgavens problemfelt vedrører altså problematikken vedrørende hvordan koncerner kan allokere kapital ved brugen af koncerninterne lån eller cash pools for at påvirke overskuddet eller skatteskjoldet. Dette vil illustreres nærmere i næste afsnit omkring skatteskjoldet og kapitalstruktur.
B. Skatteskjoldet og den optimale kapitalstruktur
B.1. Den optimale kapitalstruktur og skatteskjoldet
Merton H. Miller og Franco Modiglianis (herefter ”M&M”) teorier om kapitalstruktur, som blev publiceret i en artikel i 19582, anses som det største bidrag til teorien om kapitalstruktur. M&M fremsatte 3 teoretiske propositioner omkring kapitalstuktur som stadig finder anvendelse i dag. I 19633 fremsatte M&M et tillæg til deres propositioner hvor de anerkender at skattefradraget for renter også påvirker kapitalstrukturen.
Udover hvad M&M’s teorier beskrev så var trade-off teorien4 med til at anerkende, at der er en finansiel fordel i at lade sig finansiere med gæld, i form af skatteskjoldet. Der er dog på den anden side en forpligtelse til, at de fremtidige pengestrømme bliver påvirket af forpligtelsen til rentebetalinger og
konkursomkostninger, som i modsætning til skatteskjoldet har en negativ konsekvens for virksomheden.5 Ifølge trade-off teorien, er udgifterne til gælden lavere end omkostningerne ved egenkapital, fordi renter af gæld netop er fradragsberettigede.
2 Miller & Modligiani 1958: The cost of capital, corporation finance and the theory of investment
3 Franco Modigliani and Merton H. Miller 1963: Corporate Income Taxes and the Cost of Capital: A Correction. The American Economic Review Vol. 53 No. 3
4 Kraus, A.; Litzenberger, R.H. (1973). "A State-Preference Model of Optimal Financial Leverage". Journal of Finance.
28: 911–922
5Brealey, Richard A., Stewart C. Myers og Franklin Allen, 2017: Principles of Corporate Finance. McGraw Hill. s.
475 ff.
Cornett og Travlos (1989)6 anførte herefter at enhver virksomhed bør opnå en balance imellem gæld og egenkapital for at opnå den såkaldte optimale kapitalstruktur, der udnytter skatteskjoldet mest uden at øge konkursrisikoen yderligere i form af for høje gældsomkostninger. Dette er illustreret grafisk i figur 1.
Figur 1 – Trade-off Teorien7
Hvor Y-aksen repræsenterer virksomhedens værdi og X-aksen repræsenterer forholdet imellem gæld og egenkapital. Dermed må det antages at trade-off teorien viser, at det er profitabelt at finansiere sig med gæld, indtil det punkt på kurven hvor konkursomkostningerne vil overskride fordelen ved skatteskjoldet.
Slutteligt findes også en konkurrerende teori til trade-off teorien, som er kaldt the pecking order theory.
Denne teori foreslår i stedet at virksomheder foretrækker at lade sig finansiere med egne midler end fremmedkapital. Den forklarer at virksomheder først anvender interne midler til finansiering af projekter.
Såfremt virksomheden ikke kan dække sit kapitalbehov ud fra interne midler alene, udstedes der gæld (ekstern finansering) og som en sidste udvej kan der udstedes egenkapital.8
Trade-off teorien vil dog være det udgangspunkt, der ligger til grund for resten af opgavens analyser, nemlig at koncerner forsøger at optimere deres kapitalstruktur ud fra hensynet til og balancen mellem
konkursomkostninger og skatteskjoldet.
6 Cornett og Travlos, 1989, Information Effects Associated with Debt‐for‐Equity and Equity‐for‐Debt Exchange Offers, Journal of finance, volume 44 issue 2, page 451-468
7 Inspireret af figur fra https://en.wikipedia.org/wiki/Trade-off_theory_of_capital_structure
8 Stewart C.Myers Nicholas S.Majluf, Corporate financing and investment decisions when firms have information that
investors do not have, Journal of Financial Economics Volume 13, Issue 2, June 1984, Pages 187-221
13 B.2. Skatteskjoldets påvirkning af værdien af koncernen
Hvis virksomheden har skatteevne, er der altså en stigende værdi af det såkaldte skatteskjold med en stigende gældsprocent. Skatteskjoldet afspejler som nævnt den fradragsret, der er på gældsomkostninger såsom renteudgifter, og hvordan denne fradragsret kan påvirke den skattepligtige indkomst.
De klassiske Modigliani og Miller antagelser er, at selskabet har konstant absolut gæld ud i al fremtid, og at det altid kan udnytte renteskatteskjoldet. Under disse forudsætninger er kapitalværdien af renteskatteskjoldet som bekendt kapitalværdien af det årlige renteskatteskjold, dvs.:
𝑆𝑘𝑎𝑡𝑡𝑒𝑘𝑗𝑜𝑙𝑑𝑒𝑡 =𝑡 ∗ 𝑟 ∗ 𝑑 𝑟
hvor r er renten, t er selskabsskattesatsen, og D er gælden. Kapitalværdien af renteskatteskjoldet kan derfor fastlægges som t ∙ D da r divideret med r går ud med hinanden. 9
Skatteskjoldet påvirker eksempelvis formlen for estimering af WACC’en (den vægtede gennemsnitlige kapitalomkostning) i en DCF-model, hvorefter den optimale WACC findes ved hjælp af den optimale kapitalstruktur jf. ovenfor. WACC’en beregnes ud fra følgende formel:
𝑊𝐴𝐶𝐶 =𝐸
𝑉∗ 𝑅𝑒+𝐷
𝑉∗ 𝑅𝑑∗ (1 − 𝑇𝑐)
Hvor Re er egenkapitalomkostningen, Rd er fremmedkapitalomkostningen, E er markedsværdien af firmaets egenkapital og D er markedsværdien af firmaets fremmedkapital. V = D + E og er udtryk for den totale markedsværdi af selskabets finansiering. Tc udgør selskabsskattesatsen, som altså bliver ganget på
fremmedkapitalomkostningen og benævnes altså skatteskjoldet. Det vigtige i den sammenhæng er at forstå at Tc reelt set er en kombination af mange landes selskabsskattesatser, såfremt koncernen opererer i flere forskellige lande.
I henhold til trade-off teorien bør man derudover også tage konkursomkostninger med i billedet, når man vurderer, hvad der er den optimale kapitalstruktur. Denne konkursrisiko vil dog være en teoretisk størrelse når et koncernselskab låner penge til et koncernforbundet selskab. Derfor har mange forskellige lande (særligt OECD landende) regler for hvordan sådan en koncernintern handel/transaktion skal håndteres, sådan at disse transaktioner er på hvad man indenfor skatteretten kalder armslængdevilkår. Armslængdeprincippet
9 Optimal kapitalstruktur i et nulrentesamfund. / Møller, Michael; Parum, Claus. In: Finans/Invest, No. 6, 2016, p. 13- 18.
gælder for alle kontrollerede transaktioner10, men vil for nærværende opgave koncentrere sig om finansielle transaktioner.
C. Armslængdeprincippet for finansielle transaktioner
C.1. Armslængdeprincippet og kontrollerede transaktioner - kort fortalt
Armslængdeprincippet er fastlagt i Ligningslovens (”LL”) § 2. Herefter skal koncernforbundne selskaber anvende priser og vilkår for de koncerninterne transaktioner, som kunne være opnået mellem uafhængige parter. Armslængdeprincippet i LL § 2 skal fortolkes i overensstemmelse med armslængdeprincippet i OECD's modeloverenskomst.
I OECD's modeloverenskomst defineres armslængdeprincippet i artikel 9. Her anføres:
”hvis der mellem to kontrollerede foretagender er aftalt eller fastsat vilkår vedrørende deres handelsmæssige eller økonomiske relationer, der afviger fra de vilkår, som ville være blevet aftalt mellem uafhængige foretagender, kan enhver fortjeneste, som, hvis disse vilkår ikke havde foreligget, ville være tilfaldet et af disse foretagender, men som på grund af disse vilkår ikke er tilfaldet dette, medregnes til dette foretagendes fortjeneste og beskattes i overensstemmelse hermed”(min understregning)
Vejledende retningslinjer for fortolkningen og anvendelsen af armslængdeprincippet i
modeloverenskomstens artikel 9 og dermed også for armslængdeprincippet i LL § 2, gives i OECD's Transfer Pricing Guidelines.
C.1.1. OECD Transfer Pricing Guidelines for multinational Enterprises and Tax Administrations (“TPG”)
OECD’s TPG giver multinationale koncerner og skattemyndigheder vejledning i hvordan
armslængdeprincippet skal fortolkes. Armslængdeprincippet er den internationale konsensus på transfer pricing området, for så vidt angår værdiansættelsen af grænseoverskridende handler og transaktioner imellem koncern- og interesseforbundne parter. I en verden hvor mange koncerner opererer internationalt, er det vigtigt, at der imellem skattemyndigheder er en konsensus om, hvordan sådan et princip skal fortolkes og anvendes i praksis. På den måde undgås det, at skatteydere bliver dobbeltbeskattet, hvilket dermed medvirker til en mere globaliseret verden med mere samhandel. OECD udarbejder og opdaterer sammen med
medlemslandene og andre interessenter derfor løbende denne vejledning, så der sikres en så ensartet
10 En kontrolleret transaktion er en transaktion imellem interesseforbundne parter, og for denne opgaves vedkommende imellem to koncernforbundne selskaber. For en nærmere definition af en kontrolleret transaktion henvises der til
15 fortolkning af armslængdeprincippet som muligt. Det fremgår af de danske lovforarbejder tilbage fra den første version af TPG at armlængdetesten skal ske i overensstemmelse med TPG. Det fremgår blandt andet også af forarbejderne til lov nr. 408 af 1. juni 2005.11
Noget særegent for skatteretten og transfer pricing er, at man opsplitter koncernen i selvstændige juridiske enheder, og derigennem fikserer hvordan uafhængige parter ville have handlet med hinanden, for så vidt angår de transaktioner, der måtte være imellem de i koncernen juridiske enheder12.
Grundstenen for armslængdeprincippet og denne separation af koncernen er funktions, aktiv og risiko analysen (”FAR-analysen”) og sammenlignelighedsanalysen. Sammenlignelighedsanalysen skal ses i stærk sammenhæng med de 5 sammenlignelighedsfaktorer, som oplistes i TPG.13 Opgaven vil fremadrettet kun koncentrere sig om, hvordan disse analyser finder anvendelse på koncerninterne finansielle transaktioner.
C.2. Armslængdeprincippet for finansielle transaktioner
OECD har som nævnt den 11. februar udgivet et nyt kapitel i TPG, som omhandler finansielle transaktioner.
De almindelige principper, som beskrives i TPG's andre kapitler, særligt TPG kap. I og VI, finder også anvendelse i forhold til finansielle transaktioner.
Det fremgår i TPG's kapitel I (Armslængdeprincippet), II (Transfer pricing metoder), III
(sammenlignelighedsanalysen), IV (adminstrative tilgange til undgåelse af dobbeltbeskatning) V (Dokumentation), VI (Særlige overvejelser vedrørende immaterielle aktiver), VII (services), VIII (Cost Contribution Agreements) og IX (omstruktureringer) at koncernforbundne parter ved anvendelsen af armslængdeprincippet skal fastlægge den faktiske transaktion gennem en funktions- aktiv- og risikoanalyse (”FAR”). Denne FAR analyse er som nævnt en af grundstenene i transfer pricing analysen og er således også et krav i det nye kapitel X. Denne analyse skal indgå i transfer pricing dokumentationen og i den forbindelse skal det fremgå, hvilke koncernselskaber, der udfører funktioner, ejer aktiver og kontrollerer risikoen vedrørende de finansielle transaktioner, og de underliggende driftsmæssige aktiviteter.
Det nye kapitel 10 behandler den præcise fastlæggelse af finansielle transaktioner for treasury aktiviteter, herunder koncerninterne lån, cash pools og risikoafdækning (hedging). Altså hvordan disse transaktioner skal aflønnes koncerninternt imellem de juridiske enheder i koncernen. Derudover behandler kapitlet også finansielle garantier og captive insurances (koncerninterne forsikringspræmier). De to sidstnævnte vil ikke blive gennemgået i denne opgave.
11 Jens Wittendorff, Transfer Pricing, Karnov Group 2016 s. 75ff. Samt den juridisk vejledning punkt. C.D.11.2.1.1.
12 Samt faste driftssteder, som ikke behandles nærmere i denne opgave
13 Jens Wittendorff, Transfer Pricing, Karnov Group 2016 s. 75ff. Samt den juridisk vejledning punkt. C.D.11.2.1.1.
Prisen og vilkårene for finansielle transaktioner imellem uafhængige parter vil være et samlet resultat af forskellige økonomiske og kommercielle hensyn. Det er blandt andet disse økonomiske og kommercielle hensyn, som skal behandles og analyseres imellem koncernforbundne parter. TPGs nye vejledning vil blive beskrevet, fortolket og systematiseret nærmere nedenfor.
C.2.1. Den præcise fastlæggelse af finansielle transaktioner efter armslængdeprincippet
Kommentarerne til artikel 9 af OECD’s model overenskomst siger i paragraf 3 (b) at det er relevant:
”“not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm’s length rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital.”
Selvom forskellige landes skattemyndigheder kan have en anden opfattelse og anvendelse af artikel 9 til fastlæggelse af balancen over gæld og egenkapital af et selskab i en koncern, så er OECD TPG paragraf 10.4-10.13 en vejledning til, hvordan den præcise fastlæggelse af hvorvidt et påstået lån kan anses for at være et lån rent skattemæssigt (eller hvorvidt det blot skal anses for at være en anden form for overførsel af midler, eksempelvis et tilskud til egenkapitalen). Denne kategorisering er vigtigt i forhold til transaktionens skattemæssige kvalifikation.
Det fremgår af OECD TPG punkt 10.11 at specifikke beskrivelser eller anmærkninger på finansielle
transaktioner, ikke kan anses for at være bindende eller begrænsende for selve transfer pricing analysen, men skal derimod analyseres i overensstemmelse med principperne i OECD Transfer Pricing Guidelines,
herunder særligt kapitel 1. Med det menes der, at blot det at en koncern har kaldt noget et lån, ikke
nødvendigvis medfører, at det har karakter af et lån. Et eksempel herpå kunne være et tidsubestemt lån uden afdrag eller renter, som mere har karakter af en gave eller et tilskud. Denne sondring skyldes at eksempelvis gaver og tilskud, har en anden skatteretlig behandling end lån, afdrag og renter, hvorfor sådan en analyse er nødvendig.
Af OECD TPG punkt 10.12 fremgår en ikke udtømmende liste over anvendelige og relevante økonomiske indikatorer for den præcise fastlæggelse af karakteren af overførte midler imellem koncernselskaber.
C.2.2. Identifikation af kommercielle og finansielle relationer
Når armslængdeprisen og vilkårene skal fastlægges for finansielle transaktioner, skal det ske efter de samme
17 skal begynde med en omhyggelig identifikation af de økonomisk relevante karakteristika for transaktionen, herunder de kommercielle og finansielle relationer imellem parterne og parternes relevante økonomiske omstændigheder i forbindelse med transaktionen.14 Analysen skal dække alle 5 sammenlignelighedsfaktorer, som er nærmere beskrevet i afsnit C.2.3.
Som det også ses for andre kontrollerede transaktioner, så er det ydermere relevant at vurdere de priser og vilkår, som uafhængige parter ville have aftalt under sammenlignelige omstændigheder.
Uafhængige parter vil altid overveje realistiske tilgængelige alternativer og vil kun indgå i en transaktion, hvis de ikke ser noget alternativ, som tilbyder en mere attraktiv mulighed, som kan imødekomme deres kommercielle formål. Ved bedømmelsen af de realistiske tilgængelige alternativer skal både låntager og långivers perspektiv vurderes. Dette fastlægger altså en separation af koncernen i en låntagende juridiske enhed og en långivende juridiske enhed.15
C.2.3. De økonomisk relevante karakteristika af faktiske finansielle transaktioner
De følgende økonomiske relevante karakteristika skal overvejes i forbindelse med analysen af priser og vilkårene for faktiske kontrollerede finansielle transaktioner. Anvendelsen af ordet faktiske (”actual”) henviser til, at transaktionen netop kan have karakter af ikke at være en finansiel transaktion, og dermed som nævnt under C.2.1, skal behandles skatteretligt anderledes. De næste punkter er en relativ forenkling af afsnittet om ”the economically relevant characteristics of actual financial transactions”16 i det nye kapitel.
Kontraktsvilkår
Priser og vilkår for en finansiel transaktion imellem uafhængige parter er ofte beskrevet i en skriftlig aftale.
Imellem koncernforbundne parter kan det kontraktlige forhold imellem parterne være udetaljeret, ikke indeholde tilstrækkelig information eller være i uoverensstemmelse med den faktiske adfærd imellem parterne eller parternes økonomiske omstændigheder. Det er derfor vigtigt at bruge andre relevante dokumenter, parternes faktiske adfærd, samt de økonomiske principper, som normalt anvendes imellem uafhængige parter i sammenlignelige situationer, når man præcist skal fastlægge den faktiske transaktion.
14 OECD TPG Chapter 10 section B.1. paragraph 10.14.
15 OECD TPG Chapter 10 section B.2 ff.
16 TPG afsnit B.3.
Funktionsanalyse
For den præcise fastlæggelse af den faktiske finansielle transaktion skal der som nævnt foretages en funktions-, aktiv- og risikoanalyse (”FAR analyse”). Hvad angår koncerninterne lån så er nogle af de vigtigste funktioner, som en långiver udfører, i forbindelse med at fastlægge hvilke vilkår, der skal ske overførsel af midler under, typisk en vurdering af risikoen i forbindelse med lånet, muligheden for at afgive kapital til investeringen, fastlægge vilkårene og organisere og dokumentere lånet. Funktioner vil også omfatte en efterfølgende overvågning og periodisk gennemgang af lånet.
Det fremgår herefter af TPG17 at en sådan analyse vil kunne inkludere overvejelser baseret på information, som en kommerciel långiver eller et kreditvurderingsbureau ville bruge for at kreditvurdere låntager.
Når långiver, efter en korrekt fastlæggelse af transaktionen, ikke har kontrol over risikoen associeret med overførslen af midler og ikke har den finansielle kapacitet til at påtage sig risikoen skal sådan en risiko allokeres til det skattesubjekt som har kontrol og finansiel kapacitet til at påtage sig risikoen for overførslen af midlerne jf. TPG punkt 10.25 samt 1.9818. Dette vil jeg komme nærmere ind på i opgavens del IV afsnit B.
Vurderingen af aktiverne i FAR analysen kunne eksempelvis gå på, hvorvidt låntager ejer eller har rådighed over aktiver til sikkerhed for lånet eller det faktisk er et andet selskab i koncernen, som ejer de pågældende aktiver. Fra låntagers perspektiv vil de mest relevante funktioner typisk være at sikre tilgængelige midler til rettidig tilbagebetaling af hovedstol og rente i lånets løbetid, stille sikkerhed for lånet og overvåge og opfylde andre forpligtelser som måtte fremgå af låneaftalen jf. TPG 10.26.
Karakteren af finansielle transaktioner
Der findes mange forskellige finansielle instrumenter i det åbne marked, som hver har forskellige særegne og egenskaber, som kan påvirke prisen af disse produkter og services. Disse særegne og egenskaber skal
dokumenteres for sammenlignelighedsanalysen af koncerninterne transaktioner i forbindelse med prisfastsættelsen og transfer pricing analysen jf. OECD TPG 10.28.
17 OECD TPG Chapter 10 section B.3 ff.
18 Af TPG punkt 1.98 fremgår det at: ”If it is established in step 4(ii) that the associated enterprise assuming the risk based on steps 1 - 4(i) does not exercise control over the risk or does not have the financial capacity to assume the risk, then the risk should be allocated to the enterprise exercising control and having the financial capacity to assume the risk. If multiple associated enterprises are identified that both exercise control and have the financial capacity to assume the risk, then the risk should be allocated to the associated enterprise or group of associated enterprises exercising the most control. The other parties performing control activities should be remunerated appropriately, taking into account the importance of the control activities performed.”. Man skal altså allokere risikoen til den part,
19 Disse særegne og egenskaber kan være, men er ikke begrænset til: lånets hovedstol; løbetid;
amortisationsplan og rentestruktur; formålet med lånet; plads i prioritetsrækkefølgen; geografisk placering af låntager; valuta; sikkerhed for lånet; tilstedeværelsen og kvaliteten af en garanti; og hvorvidt renten er fast eller variabel.
Økonomiske omstændigheder
Prisen på et finansielt instrument kan variere meget, som et resultat af de underliggende økonomiske omstændigheder. Eksempelvis vil prisen være påvirket af og variere på lån med forskellig valuta, anden geografisk lokation, anderledes lokal regulering, forskellige industrier hvor låntager opererer, lånets udstedelsestidspunkt og makroøkonomiske forhold. Disse økonomiske omstændigheder skal vurderes i sammenhæng med hele sammenlignelighedsanalysen.
Forretningsstrategier
Forretningsstrategier skal også analyseres ved den præcise fastlæggelse af den faktiske finansielle transaktion, særligt i forhold til sammenlignelighed med transaktioner imellem uafhængige parter, da forretningsstrategier kan have betydning for priser og vilkår for en finansiel transaktion.
I analysen af forretningsstrategier skal der være en sammenhæng til koncernens globale finansieringspolitik, som også skal beskrives i transfer pricing dokumentation19.
C.3. Treasury funktionen
Som det er tilfældet med andre kontrollerede transaktioner er det vigtigt, at hver enkelt transaktion præcist fastlægges, og i den forbindelse præcist fastlægge hvilke funktioner en juridisk enhed i en koncern udfører i forbindelse med denne transaktion. Treasury funktionen i en koncern vil ofte være involveret i håndteringen af koncernens finansielle midler. Det er ifølge TPG punkt 10.51 ikke nok at beskrive treasury funktionen med generelle beskrivelser såsom ”treasury activities” i forhold til dokumentationsarbejdet overfor skattemyndighederne.
De funktioner, som en treasury funktion udfører, kan varierer meget fra koncern til koncern, både i forhold til kompleksiteten af de opgaver treasury funktionen udfører og den organisatoriske sammensætning af hvem, der udfører hvilke funktioner. I en transfer pricing mæssig sammenhæng skal sådanne funktioner aflønnes jf. nærmere herom i opgavens del IV afsnit A.
19 En transfer pricing dokumentation er en dokumenation der udarbejdes for hvert indkomstår som beskriver koncernens kontrollerede transaktioner, der relaterer sig til selskaberne i det pågældende land, hvor dokumentationen skal indgives.
C.4. Koncerninterne lån
Et koncerninternt lån er som nævnt et lån imellem juridiske enheder i samme koncern. Af TPG afsnit C.1 fremgår der nogle generelle overvejelser og hensyn, som koncerner bør foretage sig, inden de etablerer koncerninterne lån. De næste afsnit er baseret på afsnittet benævnt ”intra-group loans” i det nye kapitel.
C.4.1. Generelle overvejelser
Långiver og låntager
Når man skal fastlægge de kommercielle og finansielle relationer imellem de interesseforbundne parter, samt analysen af de økonomisk relevante karakteristika for transaktionen, skal både låntager og långivers
perspektiv tages i betragtning. Det er som allerede nævnt vigtigt at fastlægge hvilke risici, som der er i forbindelse med lånet og hvem af parterne, der har kontrol med disse risici og finansiel kapacitet til at bære disse risici.
Kreditrisikoen er risikoen for at låntager ikke betaler sine forpligtelser, i overensstemmelse med hvad der er aftalt, eller i overensstemmelse med hvad uafhængige parter ville have aftalt. Andre risikoparametre end kreditrisikoen er også relevante for transfer pricing analysen, såsom markedsrisikoen og generelle makroøkonomiske risici. Generelle markedsudsving eller makroøkonomiske udviklinger vil eksempelvis kunne påvirke låntagers genforhandlingsposition i markedet imellem uafhængige parter.
Det fremgår flere steder i det nye kapitel i TPG, at låntager vil forsøge at optimerer selskabets vægtede kapitalomkostninger (WACC20) og samtidig sikre sig, at de har nok midler til at imødekomme korte- og lange betalingsforpligtelser. Når en låntager optager et lån, vil låntager altid indgå den aftale, som er mest omkostningseffektiv set i sammenhæng med den forretningsstrategi, som låntager har.
Brug af kreditvurderingsbureauer
Kreditværdigheden af låntager er en af de primære faktorer, som uafhængige investorer kigger på ved fastlæggelsen af renteniveauet. Kreditvurderinger kan derfor være et brugbart værktøj til at vurdere et selskabs kreditværdighed og dermed finde mulige sammenlignelige lån eller låntagere. Derudover kan det faktum, at et selskab er tilknyttet en koncern også være en faktor, der påvirker rentefastlæggelsen.
21 Kreditvurderinger kan fastlægges overordnet for hele koncernen eller for separate juridiske enheder i
koncernen altså for en specifik gældsudstedelse. Fastlæggelsen af en kreditvurdering kræver overvejelser omkring kvantitative – eksempelvis finansiel information - og kvalitative faktorer såsom, men ikke begrænset til, hvilket land og hvilken industri, som koncernen opererer indenfor.
Koncernens kreditvurdering
En kreditvurdering af en multinational koncern er en tredjeparts vurdering af koncernens generelle kreditværdighed. Sådan en vurdering er en relativ rangering af selskabets kreditværdighed sammenlignet med andre låntagere. Lånemarkedet er ligeledes et marked med meget tilgængelig information, hvad angår renter og låneomkostninger og sådan en information er brugbar for sammenlignelighedsanalysen.
Information om lån optaget af koncernen hos tredjemand kan bruges som et sammenlignelighedsgrundlag, så længe forskellen imellem den kontrollerede og ukontrollerede transaktion ikke materielt burde påvirke renten, og fornuftige præcise justeringer ikke kan foretages.
Kreditvurderinger afhænger meget af en kombination af kvantitative og kvalitative faktorer og der vil være en varians imellem kreditværdigheden imellem låntagere med samme kreditværdighed. Det er derfor ikke nok at lave en sammenligning af finansielle nøgletal med virksomheder med samme kreditvurdering for at etablere låneomkostningen. Det er derfor vigtigt at årsagerne og begrundelsen for valg af kreditvurdering for en koncern dokumenteres, når renten skal fastlægges på koncerninterne lån og andre kontrollerede finansielle transaktioner.
Kreditvurderingen af et specifikt låneinstrument
Kreditvurderingen af et specifikt låneinstrument er en mening omkring kreditværdigheden af et vilkårligt finansielt instrumentet. Denne mening omhandler eksempelvis specielle særegne ved det finansielle
instrument, som eksempelvis garantier, sikkerheder og prioritetsorden. Sådan en mening er anderledes fra en koncerns kreditvurdering, da kreditværdigheden af et specifik låneinstrument afhænger af de specifikke særegne ved instrumentet selv og ikke kun risikoprofilen for låntager.
Kreditvurderingens determinanter
Når en multinational koncern har en offentlig tilgængelig kreditvurdering udgivet af et uafhængigt kreditvurderingsbureau, kan denne kreditvurdering være vejledende for, hvordan en armlængdepris skal findes på koncernens andre finansielle transaktioner.
Der findes offentlig tilgængelige værktøjer, som er designet til at udregne kreditvurderinger. Disse værktøjer er baseret på statistiske modeller for sandsynligheden for, at en låntager ikke kan betale sine forpligtelser.
I vurderingen af om disse værktøjer potentielt kan anvendes, til at give en pålidelig vurdering af
kreditværdigheden for en kontrolleret finansiel transaktion, skal det påtænkes, at disse værktøjers metodiske tilgang (underliggende algoritmer) ikke er offentlige. Derudover er den kvantitative og kvalitative data, som rangeringen sker på grundlag af, heller ikke fuldstændig gennemsigtig. Et vigtigt element er dog at den metodiske tilgang skal kunne reproduceres og dokumenteres i transfer pricing dokumenationen.
Effekten og anvendelsen af koncerntilknytning
Når en koncern skal låne af uafhængige parter, er effekten af koncerntilknytning relevant på to måder. For det første er der en generel effekt af den finansieringspolitik, som koncernen har på koncernniveau, samt involveringen af koncernens ledelse i forbindelse med lånoptagelsen. Dernæst vil en koncern kunne tilbyde en koncernforbundet låntager finansiel støtte i tilfælde af, at den koncernforbundne låntager ikke kan leve op til sine betalingsforpligtelser. Der er altså den fordel, at låntager får en afsmittende fordel af at have en koncerntilknytning. Denne afsmittende fordel kaldes også ”implicit support” og det står nærmere beskrevet i TPG punkt 10.76-10.80 hvordan denne skal behandles i transfer pricing analysen. For nærværende opgave vil dette blive behandlet nærmere i Del IV afsnit A.
Ved anvendelsen af en kreditvurdering på koncernniveau vil det, som ved alle kreditvurderinger, kun kunne bruges såfremt kreditvurderingen er en pålidelig indikator for kreditværdigheden af koncernen, set i lyset af alle relevante faktuelle omstændigheder.
En garanti fra en anden part i koncernen kan også bruges til at forbedre låntagers kreditværdighed. Værdien af sådan en garanti vil dog være uden for nærværende opgaves emnefelt, men garantien i sig selv vil stadig kunne påvirke renteniveauet. Så det er umuligt at adskille eksempelvis moderselskabsgarantier fuldstændig, da det alt andet lige vil påvirke låntagers kreditværdighed. TPG opdeler dog garantier, som en selvstændig transaktion der også skal aflønnes for. Dette er dog mest rettet imod tilfælde hvor, et selskab i koncernen har ekstern finansiering med en moderselskabsgaranti knyttet til lånet.
Restriktive vilkår
Formålet med et restriktivt vilkår i en låneaftale er at give långiver en mulighed for at begrænse sin risiko.
Der findes mange forskellige former for restriktive vilkår og nogle af dem står nærmere beskrevet i TPG 10.83-10.86.
23 I transfer pricing analysen er det relevant at vurdere hvorvidt der i finansielle transaktioner typisk vil være en eller flere restriktive vilkår. Dette skal særligt ses i sammenhæng med hvem der har kontrol med og finansiel kapacitet til at bære den pågældende risici.
C.4.2. Fastlæggelsen af renten på koncerninterne lån efter armslængdeprincippet
Det næste afsnit er baseret på afsnit C.1.2. i TPG som skal læses i tæt sammenhæng med resten af afsnittende i TPG.
Comparable Uncontrolled Price (“CUP”)
Det fremgår af TPG samt af Skattestyrelsens Juridiske Vejledning C.D.11.10.2.1. at den den fri markeds- prismetode (Comparable Uncontrolled Price Method eller ”CUP”) er en velegnet metode til at analysere et koncerninternt lån.21
Efter at den faktiske transaktion er præcist fastlagt, skal armslængderenten findes, ved at kigge på
kreditværdigheden af låntager eller kreditværdigheden af det specifikke låneinstrument. Der skal som nævnt i den forbindelse tages højde for alle forhold og vilkår for lånet, samt alle sammenlignelighedsfaktorerne.
Armslængderenten for et testet22 lån kan blive sammenlignet op imod offentlig tilgængelig data for andre låntagere med samme kreditvurdering, tilstrækkelig sammenlignelige lånevilkår og andre
sammenlignelighedsfaktorer. Der findes ikke nødvendigvis én specifik markedsrente, men derimod et interval for markedsrenten.
CUP-metoden forudsætter, at der er stor sammenlignelighed, fordi selv en mindre forskel mellem to produkter kan skabe en præference for det ene produkt frem for det andet, hvilket vil afspejles i prisen.
Det fremgår af Den juridiske Vejledning C.D. 11.10.2.1 at relevante forhold til fastlæggelsen af
koncerninterne afregningspriser skal forelægges Skattestyrelsen i forbindelse med en skatterevision. I den forbindelse skal der være oplysninger om fravalgte, mulige sammenlignelige transaktioner, ligesom et eventuelt fravalg skal begrundes. I den forbindelse skal skatteyder søge efter evt. sammenlignelige uafhængige transaktioner blandt egne transaktioner med uafhængige parter, og andre forbundne parters transaktioner med uafhængige parter. Det kan fx være et eksternt lån indgået mellem koncernens finansierings selskab og en uafhængig bank, der danner grundlag for det koncerninterne lån. Et eksternt lånetilbud, som ikke er gennemført, kan som udgangspunkt ikke benyttes ved fastlæggelsen af prisen for
21 Den praktiske anvendelse af CUP metoden fremgår af opgavens del IV. og kommer ind på forskellen på at anvende
en ekstern CUP og en intern CUP.
22 Lånet man tester om er i overensstemmelse med armslængdeprincippet
koncerninterne transaktioner, men kan indeholde informationer som kan være relevante ved vurdering af de koncerninterne afregningspriser jf. DJV C.D.11.10.2.1. Selve metodens praktiske anvendelse vil blive gennemgået nærmere i del IV afsnit A.
Låneomkostninger og gebyr
Såfremt en koncernintern finansiel transaktion indeholder gebyrer eller lignende, skal disse vurderes på samme måde, som resten af den finansielle transaktion. For uafhængige parter er disse omkostninger typiske i forbindelse med lånestiftelse, men disse omkostninger vil sjældent opstå i en koncern, eller også kan omkostningen være indeholdt i en anden kontrolleret transaktion (såsom en servicetransaktion).
Cost of funds
I fravær af en CUP kan cost of funds tilgangen under særlige omstændigheder anvendes som et alternativ.
Cost of funds tilgangen vil reflektere låneomkostningerne som långiver har ved at skulle indgå lånet tillagt udgifter i forbindelse med at arrangere og servicerer lånet, en risikopræmie til at reflektere forskellige økonomiske faktorer relateret til lånet og en eventuel profit margin.
Denne tilgang skal tage udgangspunkt i låntagers omkostninger sammenlignet med andre låntagers omkostninger, som opererer i samme marked og under sammenlignelige økonomiske omstændigheder.
Derudover skal alle realistiske og mulige alternativer for låntager og långiver også overvejes ved anvendelsen af denne metode.
Credit Default Swaps (“CDS”)
Det fremgår også af TPG at CDS’er kan reflektere kreditrisikoen for et underliggende finansielt aktiv. I fravær af information omkring det underliggende aktiv som kunne bruges som en sammenlignelig
transaktion kan spread’et fra credit default swaps anvendes til at fastsætte risikopræmien for koncerninterne lån i henhold til TPG punkt 10.101 ff. Der skal dog tages højde for det finansielle instruments volatilitet mv.. Det fremgår også at anvendelsen af finansielle instrumenter til fastsættelse af armlængde risikopræmien som udgangspunkt skal ske med varsomhed.
Ikke bindende erklæringer
I relation til lånetilbud fra uafhængige parter, bemærkes det, at transfer pricing generelt er baseret på gennemførte transaktioner mellem uafhængige parter. Transaktioner mellem uafhængige parter, som ikke er gennemført, kan således, som udgangspunkt, ikke benyttes ved fastlæggelsen af prisen for koncerninterne transaktioner. Dette kan fx være lånetilbud fra en bank jf. DJV C.D.11.13.1.2.4.4.
25 C.5. Cash pools
Nogle gange vælger en koncern at oprette en cash pool. Det sker typisk for at udnytte de fordele, der kan være ved at transaktionerne med koncernens bankforbindelse foretages på et nettoniveau. Derved udnyttes den overskydende likviditet, som et koncernselskab måtte have i et andet koncernselskab, der har behov herfor. Cash Pool afsnittet i det nye kapitel fremgår af afsnit C.2. og de næste punkter i denne opgave vil beskrive essensen af afsnittet.
C.5.1. Cashpooling strukturer
Cash pool arrangementer er underlagt LL § 2, og er derved omfattet af de generelle retningslinjer for kontrollerede transaktioner, på samme måde som andre finansielle transaktioner, fx koncerninterne lån.
I TPG 10.109-10.111 fremgår det hvad der forstås ved en cash pool og der beskrives to typiske cash pools arrangementer, som benævnes ”physical arrangement” (eller zero-balancing) og ”notional pooling”
(virtuelle). Disse to eksempler er dog ikke udtømmende, og der kan findes arrangementer, som falder uden for disse beskrivelser, men som stadig kan betegnes som en cash pool.
C.5.2. Den præcise fastlæggelse af cash pooling transaktioner
Det fremgår, at den præcise fastlæggelse af en cash pooling transaktion, vil afhænge af de bestemte
omstændigheder, ved hver enkelt transaktion, og da cash pooling sjældent udføres af uafhængige parter, bør transfer pricing analysen foretages meget varsomt.
En cashpool er typisk struktureret ved, at cash pool deltagere indskyder (eller får udbetalt) penge i cash pool’en og ikke indskyder penge til, eller modtager udbetalinger fra, hver deltager i cash pool’en. Cash pool deltagerne kan være underlagt en overordnet koncernstrategi for hvordan likviditet skal håndteres i
koncernen, sådan at alle cash pool deltagere opnår fordele ved deltagelsen. Denne strategi kan fungere som fortolkningsbidrag til hvordan cash pool ordningen er struktureret.
Derudover er det relevant at vurdere hvad en cash pool deltager’s realistiske alternativer har været for hvor likviditet ellers kunne placeres. Dette er relevant både for ordningen som helhed og ikke kun
omstændighederne relateret til de overførte midler. Man skal altså huske på, at ingen deltager af cash poolen ville forventes at deltage i transaktioner, såfremt det stiller dem dårligere end en alternativ løsning,
eksempelvis ved en placering eller lån hos en bank. Der skal derfor foretages en analyse af cash pools deltagernes realistiske alternativer til deltagelse i cash poolen jf. TPG 10.118.
I den forbindelse skal den korrekte fastlæggelse af cash pool transaktionerne gøres i henhold til TPG som helhed. Der henvises til TPG 10.119-10.128 for en nærmere gennemgang af hvordan en sådan analyse kan foretages. Da dette handler om selve etableringen af faktum omkring cash-poolen og ikke selve
rentefastsættelsen og fordelingen af fordele ved cash poolen, har jeg valgt ikke at beskrive dette nærmere.
C.5.3. Aflønning af cash pool funktionen
Det følger af TPG afsnit C.2.3, at den korrekte aflønning af cash pool funktionen afhænger af omstændighederne omkring ordningen, funktionerne udført, anvendte aktiver og påtaget risici ved
faciliteringen af ordningen. Normalt vil funktionerne udført i forbindelse med faciliteringen af en cash pool være af begrænset karakter hvorfor aflønning af funktionen typisk også vil være begrænset. Ofte vil man se at cash pool funktionen er en del af treasury funktionen.
C.5.4. Aflønning af cash pool deltagerne
Aflønningen af cash pool deltagerne skal fastlægges, som en armslængderente på placeringer og lån i cash poolen. Denne fastlæggelse vil allokere synergi fordelene, som opstår som et resultat af deltagelsen i cash poolen imellem deltagerne og den vil normalt foretages efter aflønningen af cash pool funktionen er beregnet. Aflønningen vil afhænge af de specifikke omstændigheder, samt de funktioner, aktiver og risici, som hver deltager henholdsvis udfører, anvender eller påtager sig. Se nærmere herom i TPG 10.144.
C.5.5. Cash pool garantier
Som led i cash pool ordningen kan der opstå krav om krydsgarantier og modregningsrettigheder for alle deltagere af cash poolen. For vurderingen af hvorvidt sådanne eventuelle garantier eller
modregningsrettigheder skal aflønnes eller ej henvises der til TPG, herunder særligt 10.147 og 10.148. Igen er sådan en analyse meget situationsbestemt og omhandler således heller ikke selve rentefastsættelsen men bevæger sig derimod over i det nye kapitels afsnit omkring garantier, som jeg har valgt at afgrænse mig fra.
C.6. Risikoafdækning
I afsnit C.3 i TPG er en kort beskrivelse af anvendelsen af ”hedging” eller på dansk risikoafdækning. Her fremgår det, at en multinational koncern ofte vil vælge at centralisere treasury funktioner og implementere risikominimerende strategier relateret til renterisici og valutarisici, for at forbedre effektiviteten og undgå at hver enkelt enhed i koncernen, skulle afdække risici selvstændigt. Det er dermed mere fordelagtigt, at risikoafdækningen sker for koncernen som helhed.
27 Hvor en treasury funktion indgår en aftale om risikoafdækning på vegne af et andet koncernforbundet
selskab, kan treasury funktionen anses som værende en service for det koncernforbundne selskab, for hvilken selskabet, som udfører treasury funktionen skal have en armslængde aflønning.
I TPG kapitel VII fremgår nærmere vejledning omkring hvorledes services imellem koncernforbundne selskaber skal analyseres. Analysen af treasury funktionen er altså underlagt de samme krav, som gælder for andre koncerninterne serviceydelser. Det vil dog være for omfattende at gennemgå disse krav nærmere i denne opgave.
C.7. Risikofri og risikojusteret rente
Som et tillæg til kapitel 1 i TPG, som er en mere overordnet gennemgang af selve armslængdeprincippet, er der nu også tilføjet beskrivelser for hvordan man fastsætter en risikofri og risikojusteret præmie (rente). Det fremgår af punkt. 1.109 at den risikofri rente er det hypotetiske afkast, som forventes at kunne modtages for en risikofri investering og ifølge punkt 1.110 vil man i praksis ofte anvende renten på statsobligationer, da disse anses for ikke at have nogen væsentlig risiko forbundet til dem. Det fremgår yderligere, at der også her skal tages højde for løbetider, valuta og låntagers alternative finansieringsmuligheder.
Den risikojusteret rente skal derimod justeres for den tilknyttede risiko, der er ved at stille den pågældende kapital til rådighed. Det fremgår af punkt 1.120, at den forventede effektive rente kan anses for at have to komponenter, navnlig den risikofri rente og en præmie, som reflekterer risikoen som påtages af långiver.
Dette vil blive uddybet nærmere i del IV omkring den praktiske anvendelse af de nye vejledninger.
C.8. Opsummering
Overordnet set så giver de nye tilføjelser til TPG omkring finansielle transaktioner mere vejledning til skatteydere og skattemyndigheder for hvordan finansielle transaktioner imellem koncernforbundne selskaber skal håndteres. Tilføjelserne oplister hvilke transaktioner man typisk ser i koncernforhold og hvilke
problemstillinger, som kan opstå i forbindelse med transfer pricing- og særligt sammenlignelighedsanalysen.
Derudover kommenterer afsnittet på tilgængeligheden af data og værktøjer, som kan anvendes i arbejdet med transfer pricing analysen. Ydermere kommenterer afsnittet også på nogle af de fordele, som kan opstå i kraft af, at skatteyder er en koncern (såsom ”implicit support”) eller de fordele, som opstår i forbindelse med anvendelsen af cashpool ordninger. Slutteligt er fortolkningsbidragene til hvornår noget rent faktisk kan anses for at være en finansiel transaktion (eller mere kan have karakter af at være eksempelvis et tilskud) brugbare for skattemyndigheder med to forskellige nationale regelsæt, der måske ikke nødvendigvis har samme praksis eller regler omkring, hvordan noget skatteretligt skal kvalificeres.
D. Den danske skatterets andre relevante bestemmelser for koncernintern gæld
Udover armslængdeprincippet er koncernens interne finansiering også genstand for yderligere (og meget omfattende) regler omkring fradragsretten for renteudgifter. Dette drejer sig om
rentefradragsbegrænsningsreglerne og CFC-reglerne23. Dette afsnit vil blot give en kort beskrivelse af reglerne, da armslængdeprincippet i relation til koncerninterne finansielle transaktioner ikke kan betragtes fuldstændig isoleret fra disse regler.
Rentefradragsbegrænsningsreglerne dækker over reglerne omkring tynd kapitalisering, renteloftsreglen og EBIT(DA)-reglen. Reglerne om rentefradragsbegrænsning består af et renteloft, hvorefter
nettofinansieringsudgifter, der overstiger en standardforretning af den skattemæssige værdi af driftsaktiverne, ikke kan fradrages og en EBITDA-regel, hvorefter nettofinansieringsudgifter, der overstiger 30 pct. af den skattepligtige indkomst før afskrivninger og nettofinansieringsudgifter ikke kan fradrages.
Ved tynd kapitalisering forstås, at et datterselskab gennem den kontrollerende ejerkreds eller
koncernforbundne selskaber finansieres med fremmedkapital i et videre omfang i forhold til egenkapitalen, end det ville have været muligt i et frit marked, hvor uafhængige parter handler med hinanden. Et tyndt kapitaliseret selskab kan ikke fradrage renter og kurstab på fremmedkapital, der set i forhold til
egenkapitalen opgjort til handelsværdi overstiger forholdet 4:1.
Ved tynd kapitalisering forstås, at et datterselskab gennem den kontrollerende ejerkreds eller
koncernforbundne selskaber finansieres med fremmedkapital i et videre omfang i forhold til egenkapitalen, end det ville have været muligt i et frit marked, hvor uafhængige parter handler med hinanden. Et tyndt kapitaliseret selskab kan ikke fradrage renter og kurstab på fremmedkapital, der set i forhold til
egenkapitalen opgjort til handelsværdi overstiger forholdet 4:1. For at der kan blive tale om at beskære fradragsretten, skal en række betingelser være opfyldt. 24 SEL § 11 er en slags særhjemmel af princippet om, at økonomiske transaktioner mellem koncernselskaber skal ske på markedsvilkår
(armslængdeprincippet).
Reglerne omkring tynd kapitalisering har længe været anset for at være en ”safe habour” for hvor meget gæld et koncernforbundet selskab kan have, førend at skattemyndighederne kan lave en omkvalificering af den kontrollerede gæld til egenkapital med hjemmel i LL § 2 og dermed armslængdeprincippet og TPG’s
23 Sådan set også regler om hybride mismatch eller reglerne omkring indeholdelse af kildeskatter. Disse regler har jeg dog afgrænset mig fra da de igen omhandler den skatteretlige kvalifikation af renterne.
