Afgørelse om markedsmæssigheden af Nakskov Elnet A/S´ aftaler om realisering af energibesparelser i kontrolårene 2013- 2017

(1)

23. februar 2022

21/00742 (tidligere 19/14298

FORSYNINGSTILSYNET Torvegade 10

3300 Frederiksværk

Tlf. 4171 5400

post@forsyningstilsynet.dk www.forsyningstilsynet.dk

Afgørelse om markedsmæssigheden af Nakskov Elnet A/S´ aftaler om realisering af energibesparelser i kontrolårene 2013- 2017

RESUMÉ

Forsyningstilsynet udtog ved mail af 16. december 2019 Nakskov Elnet A/S til stikprø- vekontrol vedrørende markedsmæssigheden af aftaler om realisering af energibesparelser i kontrolårene 2013-2017.

Nakskov Elnet A/S har på anmodning fra Forsyningstilsynet fremsendt dokumentation for markedsmæssigheden af de koncerninterne aftaler i kontrolårende 2013-2017. Den fremsendte dokumentation er gennemgået for et år af gangen med henblik på vurdering af markedsmæssigheden af de enkelte koncerninterne aftaler i de enkelte år.

Forsyningstilsynet har konstateret, at de af Nakskov Elnet A/S fremsendte aftaler for kontrolårene 2013-2017 forelå i underskrevet og dateret form på aftaletidspunktet. Kra- vet om skriftlighed er dermed opfyldt.

Forsyningstilsynet påtaler, at Nakskov Elnet A/S har ikke har opfyldt forpligtelsen om at vedlægge et prisbilag til de koncerninterne aftaler, der beskriver sikringen af aftalernes markedsmæssighed.

Hvert kontrolår er vurderet for sig efter en konkret og individuel vurdering af markeds- mæssigheden af de koncerninterne aftaler.

Forsyningstilsynet vurderer samlet, at de af Nakskov Elnet A/S indgåede koncerninterne aftaler i kontrolårene 2013-2017 er indgået til markedsmæssige priser og på markedsmæssige vilkår.

Denne afgørelse vil blive offentliggjort på Forsyningstilsynets hjemmeside.

AFGØRELSE

Forsyningstilsynet har konstateret, at de af Nakskov Elnet A/S fremsendte aftaler for kontrolårene 2013-2017 forelå i underskrevet og dateret form på aftaletidspunktet. Kra- vet om skriftlighed i § 46, stk. 2, i lov om elforsyning er dermed opfyldt.

(2)

Forsyningstilsynet påtaler, at Nakskov Elnet A/S har ikke har opfyldt forpligtelsen om at vedlægge et prisbilag til de koncerninterne aftaler for kontrolårene 2013-2017, der beskriver sikringen af aftalernes markedsmæssighed, jf. § 46, stk. 2, 1. og 2. pkt., i lov om elforsyning.

Forsyningstilsynet har for hvert kontrolår vurderet markedsmæssigheden af de af Nak- skov Elnet A/S indgåede koncerninterne aftaler. Hvert kontrolår er vurderet for sig efter en konkret og individuel vurdering af markedsmæssigheden af de koncerninterne aftaler.

Forsyningstilsynet vurderer samlet, at de af Nakskov Elnet A/S indgåede koncerninterne aftaler i kontrolårene 2013-2017 er indgået til markedsmæssige priser og på markedsmæssige vilkår, jf. § 46, stk. 1, i lov om forsyning.

Sagens baggrund og begrundelsen for Forsyningstilsynets afgørelse fremgår nedenfor.

SAGSFREMSTILLING

Forsyningstilsynet udtog ved mail af 16. december 2019 Nakskov Elnet A/S til stikprø- vekontrol vedrørende markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser for kontrolårene 2013-2017. Forsyningstilsynet anmodede samtidig hermed om dokumentation af markedsmæssigheden af disse aftaler. Fristen for fremsendelse af dokumentation blev fastsat til den 17. februar 2020.

Forsyningstilsynet inviterede ved telefonsamtale den 20. december 2019 Nakskov El- net A/S til møde i Forsyningstilsynet med henblik på gennemgang af sagens behand- ling samt overblik over den ønskede dokumentation.

Der blev afholdt telefonmøde med Nakskov Elnet A/S den 9. januar 2020, hvor Forsy- ningstilsynet vejledte om stikprøvesagen og den dokumentation, der var nødvendig for at oplyse sagerne tilstrækkeligt.

Nakskov Elnet A/S besvarede den 17. februar 2020 stikprøvebrevet af 16. december 2019, og fremsendte dokumentation for markedsmæssighed for kontrolårene 2013- 2017. Det fremgik af den tilsendte dokumentation, der i alle 5 kontrolår havde været koncerninterne handler. Nakskov Elnet A/S havde i 2013 indgået koncernintern aftale med Lolland Varme A/S underskrevet den 30. december 2013. I 2014 var der indgået koncernintern aftale med Lolland Kommune underskrevet den 6. august 2014. I 2015 var der indgået koncernintern aftale med Lolland Kommune underskrevet den 20. oktober 2014. I 2016 var der indgået koncernintern aftale med Lolland Kommune underskrevet den 3. november 2016 og koncern intern aftale med Lolland Varme A/S ind- gået den 8. december 2015. Endelig var der i 2017 indgået to koncerninterne aftaler med Lolland Kommune underskrevet henholdsvis den 23. december 2016 og den 15.

maj 2017. Nakskov Elnet A/S fremsendte endvidere fakturaer, koncerndiagram samt notat om markedsmæssighed udarbejdet af Ernst & Young P/S.

Nakskov Elnet A/S, cvr.nr. 29 60 30 81, blev stiftet den 19. april 2006. Nakskov Elnet A/S har siden 19. april 2006 været ejet af Lolland Energi Holding A/S, cvr.nr. 28 65 42

(3)

00, der ejer 100 pct. af kapitalandelene. Lolland Energi Holding A/S ejes med 100 pct.

af kapitalandelene af Lolland Kommune. Lolland Varme A/S, cvr.nr. 31 15 18 99 ejes ligeledes af Lolland Energi Holding A/S.

Forsyningstilsynet kontaktede den 3. juli 2020 Nakskov Elnet A/S pr. mail med henblik på at indhente yderligere dokumentation til brug for sagen. Den yderligere dokumentation udgjorde primært manglende aftaler om mængde, pris og aftalevilkår samt enkelte fakturaer for køb af energibesparelser. Forsyningstilsynet anmodede endvidere om re- degørelse for, på hvilken baggrund den fremsendte funktions- og risikoanalyse var udarbejdet, idet Forsyningstilsynet til brug for analyse af aftalerne havde brug for at kende den faktiske adfærd, der fulgte af aftalerne.

Nakskov Elnet A/S besvarede den 10. august 2020 anmodningen af 3. juli 2020 og fremsendte yderligere dokumentation til brug for sagen.

Forsyningstilsynet kontaktede igen den 5. oktober 2021 Nakskov Elnet A/S med anmodning om yderligere oplysninger vedrørende køb af energibesparelser i 2013 og 2016, herunder dokumentation til brug for anvendelse af transfer pricing metoden, TNMM.

Nakskov Elnet A/S har besvaret Forsyningstilsynets henvendelse ved mail af 29. oktober 2021. Nakskov Elnet A/S har vedrørende oplysninger til brug for anvendelse af TNMM oplyst, at virksomheden Lolland Varme A/S ikke har data struktureret eller segmenteret således, at nettoavancen på handel med energibesparelser fremgår, hverken af interne eller eksterne regnskabsdata.

SAGENS PARTER

Sagens part er Nakskov Elnet A/S, cvr.nr. 29 60 30 81.

HØRING

Et afgørelsesudkast har været sendt i partshøring hos Nakskov Elnet A/S i perioden fra den 21. januar 2022 til den 21. februar 2022.

Nakskov Elnet A/S er ikke inden for høringsfristen fremkommet med bemærkninger til det fremsendte afgørelsesudkast.

RETSGRUNDLAG

Forsyningstilsynet fører tilsyn med, at netvirksomheders aftaler, herunder koncerninterne aftaler, er i overensstemmelse med reglerne om markedsmæssighed i lov om elforsyning.

Kravet om, at aftaler, som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår med andre virksomheder, skal indgås på markedsmæssige vilkår, trådte i kraft ved lov nr. 575 af 2.

juni 1999 om lov om elforsyning, jf. denne lovs § 46, stk. 3.

(4)

På tidspunktet for aftaleindgåelse om realisering af energibesparelser i 2013-2017 havde de dagældende regler i § 46, stk. 1 og 2, i lov om elforsyning følgende ordlyd:

§ 46. Aftaler, som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår med andre virksom- heder, herunder koncernforbundne selskaber, skal indgås på markedsmæssige vil- kår.

Stk. 2. De af stk. 1 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletids-punk- tet. Kollektive elforsyningsvirksomheder skal udarbejde skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af prisernes og vilkårenes markedsmæssighed. Dokumentationen forelægges Energitilsynet efter anmodning. Hvis markedsmæssigheden af en aftale ikke findes godtgjort, kan Energitilsynet skønsmæssigt fastsætte den markeds- mæssige pris. Den skønsmæssigt fastsatte pris vil blive lagt til grund for den øko- nomiske regulering af den kollektive elforsyningsvirksomhed.

Den nugældende § 46, stk. 1 og 2, i lov om elforsyning (elforsyningsloven)¹ har føl- gende ordlyd:

§ 46. Aftaler, som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår med andre virksom- heder, herunder koncernforbundne selskaber, skal indgås på markedsmæssige vil- kår.

Stk. 2. De af stk. 1 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletids-punk- tet. Kollektive elforsyningsvirksomheder skal udarbejde skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af prisernes og vilkårenes markedsmæssighed. Dokumentationen forelægges Forsyningstilsynet efter anmodning. Hvis markedsmæssigheden af en aftale ikke findes godtgjort, kan Forsyningstilsynet skønsmæssigt fastsætte den markedsmæssige pris, jf. dog stk. 3. Den skønsmæssigt fastsatte pris eller den pris, Forsyningstilsynet fastsætter efter regler udstedt i medfør af stk. 3, vil blive lagt til grund for den økonomiske regulering af den kollektive elforsyningsvirksom- hed.

En markedsmæssig aftale indebærer, at aftaleparterne anvender priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.

Hovedformålene med forsyningslovenes regler om markedsmæssighed er at sikre, at værdierne i de kollektive forsyningsvirksomheder alene anvendes i overensstemmelse med lovens prisbestemmelser og at hindre omgåelse af disse bestemmelser. Herunder er formålet at hindre, at kollektive forsyningsvirksomheder i at købe for dyrt eller sælge for billigt og på den måde overføre midler mellem interesseforbundne virksomheder.² Reglerne om markedsmæssighed i lov om elforsyning supplerer lovens regulering af netvirksomhedernes priser, idet § 46, stk. 2, i lov om elforsyning giver hjemmel til at re- gulere den pris, der indgår i den økonomiske regulering af virksomhederne.

1 Lovbekendtgørelse nr. 984 af 12. maj 2021 om lov om elforsyning

2 Folketingstidende 1998-99, A L 234 som fremsat

(5)

Bestemmelsen i § 46, stk. 2, i lov om elforsyning indebærer, at aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunktet. Af det lovforslag, der lå til grund for vedtagelse af bestemmelsen i § 46, stk. 2, i lov om elforsyning, fremgår bl.a. af lovforslagets bemærk- ninger til de enkelte bestemmelser³, at der ved opfyldelse af dokumentationskravet i forbindelse med indgåelse af den skriftlige aftale skal udarbejdes en kortfattet beskrivelse af den valgte metode til sikring af markedsmæssigheden af prisfastsættelsen.

Beskrivelsen skal vedlægges aftalen som et bilag.

Formålet med kravet om at aftalen skal vedlægges et bilag om prisfastsættelse er bl.a., at netvirksomheden allerede fra tidspunktet for aftaleindgåelsen gør foranstaltnin- ger med henblik på at tilvejebringe de nødvendige oplysninger til brug den løbende ud- arbejdelse af dokumentation for aftalers markedsmæssighed. Kravet skal ses i sam- menhæng med kravet om, at dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af prisernes og vilkårenes markedsmæssighed, jf. § 46, stk. 2, 3. pkt., i lov om elforsyning.

Bestemmelsen i § 46, stk. 2, i lov om elforsyning indebærer, at netvirksomheder har en pligt til at udarbejde dokumentation for, at indgåede aftaler er markedsmæssige, og at denne dokumentation skal fremsendes til Forsyningstilsynet efter anmodning.

Det gældende krav om, at der skal udarbejdes og opbevares skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for netvirksomheders aftaler efter § 46, stk. 2, i lov om elforsyning trådte i kraft ved lovændring den 1. juli 2012⁴.

Kollektive elforsyningsvirksomheder og naturgasselskaber skal løbende sikre, at de aftaler, de indgår, er på markedsmæssige vilkår, og at de på en solid måde kan rede- gøre for aftalernes markedsmæssighed. Derudover skal disse virksomheder være i be- siddelse af den fornødne dokumentation for markedsmæssigheden af deres aftaler, jf.

bemærkningerne til lovforslag, L 176, der lå til grund for lovændringen.

Spørgsmålet om, hvilke omkostninger der kan indregnes i de priser, som en netvirksomhed kan opkræve hos elforbrugerne reguleres bl.a. af § 69, stk. 1, i lov om elforsyning, der har følgende ordlyd:

§ 69. Priser for ydelser fra netvirksomheder fastsættes i overensstemmelse med en indtægtsramme, som Forsyningstilsynet årligt fastsætter for hver net- virksomhed med henblik på dækning af netvirksomhedens omkostninger ved en effektiv drift af den bevillingspligtige aktivitet og forrentning af den investe- rede kapital.

Spørgsmålet vedrørende indregning af omkostninger til realisering af energibesparelser i indtægtsrammen reguleres i § 69, stk. 4, nr. 2, i lov om elforsyning. Bestemmel- sen har følgende ordlyd:

3 Folketingstidende 2011-12, L 176, Tillæg A, s. 26

4 Lov nr. 575 af 18. juni 2012 om ændring af lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning og lov om Energinet.dk

(6)

§ 69. … […]

Stk. 4. Ved fastsættelse af indtægtsrammen foretages følgende beløbsmæs- sige justeringer uden for omkostningsrammen og forrentningsrammen:

[…]

2) Forhøjelser til dækning af omkostninger til nettab og energispareindsatsen, jf. § 22, stk. 1, nr. 5.

[…]

Bestemmelsen indebærer, at omkostninger til energibesparelser indgår i netvirksomhedens indtægtsramme uden omkostningsrammen og forrentningsrammen. Det betyder bl.a., at omkostninger til at realisere energibesparelser kan opkræves i forholdet 1:1 hos forbrugerne.

Det er i forarbejderne til lov om elforsyning⁵ forudsat, at Forsyningstilsynet ved vurderingen af aftalers markedsmæssighed efter lov om elforsyning vil udøve sit skøn inden for rammerne af OECD´s Transfer Pricing Guidelines (herefter TPG)⁶ og SKATs vejledning ”Transfer Pricing – Dokumentationspligten”⁷. Denne forudsætning har været gældende siden indførelsen af lov nr. 575 af 18. juni 2012.

TPG og SKATs Transfer Pricing-vejledning anviser fem anerkendte transfer pricing- metoder til dokumentation af aftalers markedsmæssighed. De fem metoder er den fri markedsprismetode (CUP-comparable uncontrolled price method), videresalgsmeto- den (resale price method), kostplus-metoden (cost plus method), den transaktionsbaserede nettoavancemetode (TNMM – transactional net margin method) og den transaktionsbaserede avancefordelingsmetode (transactional profit split method).

I denne afgørelse anvendes den fri markedsprismetode (CUP-metoden) af Nakskov Elnet A/S som prisfastsættelsesmetode, hvorfor denne metode beskrives kort i det føl- gende.

CUP-metoden indebærer, at en virksomheds kontrollerede aftale med en koncernforbunden virksomhed sammenlignes med en sammenlignelig uafhængig aftale, jf. TPG pkt. 2.14. For at anvende CUP-metoden skal virksomheden kunne fremvise en sammenlignelig ukontrolleret transaktion, der kan danne grundlag for at vurdere aftalens markedsmæssighed. Sammenlignelighedsanalysen skal kunne danne grundlag for at vurdere, om den uafhængige aftale er sammenlignelig med den kontrollerede transaktion. I denne analyse laves en funktion-, aktiv- og risikoanalyse (FAR-analyse), der går

6 Se OECD (2017), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Admin- istrations 2017, OECD Publishing, Paris

7 Se SKATs juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.11.13.1, Dokumentationspligten – regel og omfang.

Den juridiske vejledning kan tilgås gennem https://skat.dk/skat.aspx?oid=2232479&chk=217272

(7)

ud på at beskrive parternes udførte funktioner, påtagne risici og de anvendte aktiver efter aftalen. FAR-analysen kan vise, at den ukontrollerede transaktion kan anvendes i markedsmæssighedsvurderingen, hvis der i øvrigt er tilstrækkeligt og tilgængeligt data til rådighed, jf. TPG pkt. 2.2 og 2.14-2.22.

Den transaktionsbaserede nettoavancemetode (TNMM) kan anvendes som supple- ment til CUP-metoden eller til vurdering af markedsmæssigheden i tilfælde, hvor CUP- metoden ikke findes at kunne anvendes.

TNMM tager udgangspunkt i nettoavancen i en kontrolleret transaktion. Denne sammenlignes med en nettoavance, som uafhængige parter tjener ved lignende transaktioner. TNMM anvendes ofte i sager, hvor det ikke har været muligt at lokalisere en direkte sammenlignelig uafhængig transaktion, da metoden er mindre følsom over for forskelle i varetyper, regnskabsprincipper og funktioner, og fordi det er muligt at be- nytte en databaseundersøgelse af nettoavancer i lignende virksomheder som uaf- hængigt sammenligningsgrundlag, jf. TPG pkt. 2.68 og 2.75.

Principperne for opgørelsen af nettoavancen er afgørende for metodens korrekte anvendelse. Det vil kun være poster, der a) har direkte eller indirekte sammenhæng med den kontrollerede transaktion, og som b) har en aktiv betydning for profitten, der bør tages i betragtning ved opgørelsen af nettoavancen, jf. TPG pkt. 2.83 til 2.86.

For at anvende TNMM skal nettoavancen gøres sammenlignelig med nettoavancer hos sammenlignelige uafhængige parter. Dette gøres ved at sætte nettoavancen i forhold til nøgletal, der beskriver virksomhedens væsentligste funktioner. Nøgletallet be- nævnes en PLI (Profit Level Indicator). En PLI eller et nøgletal kan opgøres ved at sætte nettoavancen i forhold til virksomhedens omsætning, omkostninger eller anvendte aktiver samt i variationer af disse. En PLI opgøres ofte i forhold til virksomhedens nettoomsætning, når den testede virksomhed primært udfører salgsaktiviteter.

Denne PLI kaldes Operation Margin. En anden PLI kaldet Net Cost Plus Margin beskriver nettoavancen i forhold til virksomhedens samlede omkostninger. Denne PLI be- stemmer således det afkast man kan tilskrive en virksomheds samlede omkostninger og anvendes ofte, når den testede virksomhed primært udfører produktionsaktiviteter, jf. TPG pkt. 2.82 til 2.108. Nøgletallet, der beskriver virksomhedens PLI, vælges efter den testede virksomheds primære funktioner.

FORSYNINGSTILSYNETS BEGRUNDELSE FOR AFGØRELSEN

Denne sag drejer sig om, hvorvidt de af Nakskov Elnet A/S indgåede koncerninterne aftaler om realisering af energibesparelser i kontrolårene 2013-2017 blev indgået på markedsmæssige vilkår.

Afgørelsen er truffet i medfør af § 46 i lov om elforsyning.

DOKUMENTATION OG SKRIFTLIGHED

Det følger af § 46, stk. 1, i lov om elforsyning, at aftaler som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår med andre virksomheder, herunder koncernforbundne virksomheder, skal indgås på markedsmæssige vilkår. Dette betyder, at en aftale skal indgås til priser

(8)

og vilkår, som er i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige aftaleparter.

Det følger endvidere af § 46, stk. 2, i lov om elforsyning, at aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunktet, ligesom aftalen skal vedlægges et bilag, hvori der gøres rede for, hvordan kravet om markedsmæssighed opfyldes. Dokumentationen skal udarbejdes løbende og forelægges på Forsyningstilsynets anmodning. Den forelagte dokumentation skal kunne danne grundlag for Forsyningstilsynets vurdering af markeds- mæssigheden.

Nakskov Elnet A/S sendte på anmodning fra Forsyningstilsynet i mail af 17. februar 2020 koncerninterne aftaler om realisering af energibesparelser for kontrolårene 2013- 2017. Forsyningstilsynet konstaterer, at de fremsendte aftaler forelå i underskrevet og dateret form på aftaletidspunktet.

Forsyningstilsynet konstaterer på denne baggrund, at kravet om skriftlighed i § 46, stk.

2, i lov om elforsyning er opfyldt.

De koncerninterne aftaler skal efter § 46, stk. 1, i lov om elforsyning indgås på mar- kedsmæssige vilkår, og efter § 46, stk. 2, 4. pkt., i lov om elforsyning, skal dokumentationen herfor forelægges Forsyningstilsynet efter anmodning.

Der stilles efter § 46, stk. 2, i lov om elforsyning krav til den dokumentation, som netvirksomheder er forpligtede til at udarbejde. Det fremgår af bemærkninger til det lovforslag, der lå til grund for vedtagelse af bestemmelsen i § 46, stk. 2, i lov om elforsyning⁸, at der ved opfyldelse af dokumentationskravet i forbindelse med indgåelse af den skriftlige aftale skal udarbejdes en kortfattet beskrivelse af den valgte metode for sikring af markedsmæssigheden af prisfastsættelsen og sikring af markedsmæssighe- den. Beskrivelsen skal vedlægges aftalen som et bilag. Det er ikke tilstrækkeligt, at der i aftalen er anført, hvordan de administrative opgaver afregnes.

Nakskov Elnet A/S har ikke i de fremsendte koncerninterne aftaler eller i et bilag til aftalerne udarbejdet en kortfattet beskrivelse af sikring af markedsmæssigheden, herunder den valgte metode for prisfastsættelsen.

Forsyningstilsynet konstaterer på den baggrund, at Nakskov Elnet A/S ikke har opfyldt forpligtelsen om at vedlægge et prisbilag til de koncerninterne aftaler, der beskriver sikringen af aftalernes markedsmæssighed, jf. § 46, stk. 2, 1. og 2. pkt., i lov om elforsyning. Forsyningstilsynet påtaler dette forhold.

KØB AF ENERGIBESPARELSER I KONTROLÅRENE 2013-3017

Nakskov Elnet A/S har oplyst, at virksomheden i kontrolårene 2013-2017 har købt energibesparelser fra interne og eksterne parter. Det bemærkes hertil, at størstedelen af de indkøbte energibesparelser er fra eksterne parter, jf. tabel 1 nedenfor.

(9)

TABEL 1 | OVERSIGT OVER SAMLET KØB AF ENERGIBESPARELSER I 2013-2017 Kalenderår kWh – intern % kWh - ekstern % kWh – samlet

2013 1.500.000 45,97 1.762.800 54,03 3.262.800

2014 224.427 5,58 3.799.990 94,42 4.024.417

2015 11.484 0,68 1.676.310 99,32 1.687.794

2016 2.213626 89,12 270.164 10,88 2.483.790

2017 91.415 4,42 1.978.715 95,58 2.070.130

2013-2017 4.040.952 29,87 9.487.979 70,13 13.528.931

Kilde: Nakskov Elnet A/S

I 2013-2017 indgik Nakskov Elnet A/S interne aftaler med henholdsvis Lolland Kom- mune og Lolland Varme A/S om levering af energibesparelser. Priserne for de ind- købte energibesparelser blev fastsat på aftaleindgåelsestidspunktet under hensynta- gen til konkurrencesituationen på markedet (udbud/efterspørgsel på energibesparelser) og det generelle prisniveau for markedet for energibesparelser handlet under sammenlignelige forhold.

Det fremgår af dokument modtaget fra Nakskov Elnet A/S kaldet ”Analyse af markeds- mæssighed vedr. internt salg af energibesparelser”, at Nakskov Elnet A/S har anvendt CUP-metoden til at teste om den interne prissætning mellem Nakskov Elnet A/S som køber og Lolland Kommune og Lolland Varme A/S som sælgere var på markedsvilkår.

Dette er begrundet i, at Nakskov Elnet A/S i samme periode som de interne transaktioner indkøbte størstedelen af virksomhedens energibesparelser fra eksterne parter, hvorfor det har været muligt at identificere eksterne transaktioner, der kan anvendes som direkte sammenligningsgrundlag.

Forsyningstilsynet vurderer markedsmæssigheden af Nakskov Elnet A/S´ koncerninterne aftaler ved at sammenligne disse med relevante referencetransaktioner.

For at kunne anvendes som sammenligningsgrundlag i en markedsmæssighedsvurde- ring efter § 46 i lov om elforsyning, skal referencetransaktionen være sammenlignelig med den koncerninterne transaktion. Dette vil være tilfældet, hvis eventuelle forskelle mellem transaktionerne ikke har været egnede til væsentligt at påvirke prisen i aftalen, eller hvis det er muligt at foretage rimelige justeringer for at imødekomme sådanne forskelle mellem transaktionerne, jf. TPG pkt. 3.47.

Det fremgår af TPG pkt. 1.36, at fem sammenlignelighedsfaktorer skal identificeres i transaktionerne og sammenlignes indbyrdes:

1. Kontraktuelle vilkår for transaktionen.

2. Funktioner, aktiver og risici samt hvordan disse påvirker værditilførslen for de ydelser, transaktionen angår.

3. Den leverede ydelse eller kontrakten.

(10)

4. De økonomiske omstændigheder for parterne samt i det marked parterne opere- rer i.

5. Forretningsstrategierne parterne følger.

-

Til brug for sammenlignelighedsanalysen har Nakskov Elnet A/S taget udgangspunkt i transaktioner som Nakskov Elnet A/S har haft med eksterne parter i perioden 2013- 2017. Transaktionerne er anvendt som sammenligningsgrundlag i forbindelse med te- sten af priserne i de interne aftaler, der blev indgået mellem Nakskov Elnet A/S og Lol- land Kommune samt Lolland Varme A/S i perioden 2013-2017.

Nakskov Elnet A/S har udarbejdet en sammenligning af de funktioner, risici og aktiver, som henholdsvis Nakskov Elnet A/S, Lolland Kommune og Lolland Varme A/S samt eksterne aktører besidder i forbindelse med salget er energibesparelser, jf. tabel 2.

TABEL 2 | FUNKTIONS- OG RISIKOANALYSE

Koncerninterne aftaler Koncerneksterne afta- ler

Nakskov El- net A/S

Lolland Kom- mune/Lolland

Varme A/S

Eksterne aktører

Realisering/indkøb af energibesparelser

X X

Kvalitetssikring af energibesparelser X X

Kontrol af energibesparelser X X

Validering af energibesparelser X X

Audit af energibesparelser X X X

Administration i forbindelse med ind- køb til sikring af overholdelse af ener- gisparemål

X Leveringsrisiko på fulde energispare-

mål X

Det fremgår af tabel 2, at der ingen væsentlige forskelle er i de funktioner, risici og forpligtelser, som Lolland Kommune og Lolland Varme A/S samt de eksterne aktører va- retager i forbindelse med et salg af energibesparelser. Nakskov Elnet A/S fastslår på denne baggrund, at virksomheden i 2013-2017 har haft direkte eksterne sammenlignelige transaktioner.

Funktioner

Nakskov Elnet A/S har vedrørende funktioner supplerende redegjort for, at Lolland Kommune og Lolland Varme A/S over for Nakskov Elnet A/S forpligtede sig til levere delmængder af energibesparelser til Nakskov Elnet A/S således at Nakskov Elnet A/S sammen med energibesparelser indkøbt fra eksterne parter overholdt de lovgivnings- mæssige forpligtelser pålagt netvirksomheder.

(11)

Lolland Kommune og Lolland Varme A/S havde til opgave at planlægge de initiativer, som var nødvendige for at opnå den aftalte energibesparelse og ydede kun i begræn- set omfang decideret rådgivning i forbindelse med realisering af energibesparelser.

Den primære mængde af energibesparelser blev realiseret ved interne projekter i Lol- land Kommune eller realiserede fjernvarmebesparelser.

I forbindelse med realisering af energibesparelser var Lolland Kommune og Lolland Varme A/S ansvarlige for, at der forelå den dokumentation af energibesparelserne, som krævedes lovgivningsmæssigt af Nakskov Elnet A/S, herunder kvalitetssikring, kontrol, validering og audit af de energibesparelser, der blev videresolgt til Nakskov El- net A/S. Nakskov Elnet A/S købte således indberetningsklare energibesparelser og va- retog indberetningen af disse. Nakskov Elnet A/S udførte endvidere egen intern audit med stikprøver af kvalitet.

Risici

Nakskov Elnet A/S har vedrørende risici redegjort for, at Lolland Kommune og Lolland Varme A/S har haft begrænsede risici, da der kun er indgået aftaler med Nakskov El- net A/S om salg af energibesparelser, såfremt der har været konkrete projekter vedrø- rende realisering af energibesparelser. Der var således ikke en forhåndsforpligtelse til at levere store mængder. Nakskov Elnet A/S har derfor haft den primære risiko i forhold til at sikre realisering af energibesparelser til at opfylde deres målforpligtelse. Den eneste risiko Lolland Kommune og Lolland Varme A/S påtog sig var øgede omkostninger i forbindelse med administration og dokumentation af energibesparelserne.

Nakskov Elnet A/S har i mails af 17. februar 2020 og 10. august 2020 fremsendt dokumentation for markedsmæssigheden af de koncerninterne aftaler i kontrolårene 2013- 2017. Den fremsendte dokumentation vil blive gennemgået i det følgende.

KONTROLÅRET 2013

KONCERNINTERN AFTALE MED LOLLAND VARME A/S

Nakskov Elnet A/S har i kontrolåret 2013 indgået en aftale med Lolland Varme A/S den 30. december 2013 om ret til indberetning af det realiserede projekt, gensalg af fjernvarmebesparelser, med 1.500.000 kWh energibesparelser for 450.000 kr. Enhedspri- sen udgjorde 0,30 øre/kWh. Betaling blev aftalt som et engangsbeløb, der forfaldt netto otte dage fra hvor energispareprojektet blev handlet. Beløbet blev afstemt til faktura og kontoudtog.

Nakskov Elnet A/S har fremsendt analyse af markedsmæssighed vedrørende internt salg af energibesparelser udarbejdet den 16. februar 2020, hvor der redegøres for test af markedsmæssighed for kontrolåret 2013. Det fremgår heraf, at Nakskov Elnet A/S i 2013 købte 45,97 pct. af deres energibesparelser hos Lolland Varme A/S og i samme periode købte ca. samme mængde fra [FORTROLIGT] til en pris på 0,36 øre/kWh. Det fremgår endvidere af den udarbejdede funktions- og risikoanalyse, at Nakskov Elnet A/S har udført de samme funktioner og risici ved det interne køb som ved det eksterne køb, herunder vurderes niveauet forbundet med audit og administration for værende tilsvarende.

(12)

I det følgende vurderes markedsmæssigheden af den koncerninterne transaktion ved anvendelse af CUP-metoden. Vurderingen følger fremgangsmåden i TPG pkt. 3.4, hvorefter der sammenlignes med transaktioner, som virksomheden har haft med uaf- hængige parter.

Det er en fordel, at anvende et internt sammenligningsgrundlag, det vil sige en transaktion, som den testede koncern har haft med en ekstern part, da regnskabspraksis, funktioner og risici ofte vil være sammenlignelige i begge transaktioner, ligesom der ofte vil være flere oplysninger tilgængelige, således at sammenligning af transaktionerne bliver mere præcis end med eksterne transaktioner, hvori den testede virksomhed ikke er part.

AFTALE MED [FORTROLIGT]

Nakskov Elnet A/S har fremsendt samarbejdsaftale mellem [FORTROLIGT] og Nak- skov Elnet A/S underskrevet den 14. april 2010, hvoraf fremgår, at [FORTROLIGT] va- retog netselskabets forpligtelse til udførelse af energirådgivning og derigennem opnå- else af det fastsatte besparelseskrav. [FORTROLIGT] realiserede i 2013 energibesparelser med 1.762.800 kWh for 631.670 kr., hvilket svarer til en enhedspris på 0,36 øre/kWh. Aftalen var gældende fra kalenderåret 2010 og blev automatisk forlænget med et år ad gangen. Der blev betalt aconto hver måned, og slutafregnet i det føl- gende år.

Forsyningstilsynet konstaterer, at Lolland Kommune (tidligere Nakskov Kommune) i 2013 ejede Nakskov Elnet A/S med 100 pct. af kapitalandelene og [FORTROLIGT]

med 1,86 pct. af aktiebeholdningen. Der kan som følge af konstruktionen mellem virksomhederne være en sammenfaldende interesse i at indgå aftaler til priser og på vil- kår, som ikke ville kunne opnås ved en aftale mellem uafhængige parter.

Nakskov Elnet A/S anførte i brev af 29. oktober 2021, at det er Forsyningstilsynet der har bevisbyrden for, at Nakskov Elnet A/S og/eller Lolland Kommune de facto skulle have udøvet kontrol over [FORTROLIGT] på tidspunktet for aftalen for at afvise aftalen som interesseforbunden.

Nakskov Elnet A/S oplyste endvidere, at Lolland Kommune på ingen måde havde ind- gået forhandlinger om eller har haft indvirkning på den kontrakt, som Nakskov Elnet A/S havde indgået med [FORTROLIGT] omkring levering af energibesparelser. Der var således ifølge Nakskov Elnet A/S tale om en reel forhandling imellem uafhængige parter.

Der var med en kommunal aktiebeholdning på 1,86 pct. intet der taler for, at Lolland Kommune har været i en position, hvor der er udøvet kontrol i en koncernintern aftale omkring handel med energibesparelser i mellem Nakskov Elnet A/S og [FORTRO- LIGT]. Nakskov Elnet A/S mener ikke, at Forsyningstilsynet har løftet bevisbyrden for at der blev udøvet kontrol ved at henvise til, at der kan være en sammenfaldende interesse med reference til Lolland Kommunes ejerskab på 1,86 pct. af kapitalandelene i [FORTROLIGT].

(13)

Nakskov Elnet A/S henviser endvidere til, at tilsyn og kontrol skal ske i overensstemmelse med Ligningslovens § 2 og TPG under henvisning til lovbemærkningerne til el- forsyningslovens § 46.

Interesseforbundne parter

Alle kollektive elforsyningsvirksomheder, herunder alle netvirksomheder er omfattet af

§ 46, stk. 1, i lov om elforsyning. Bestemmelsen indebærer, at alle netvirksomheders aftaler med andre virksomheder skal være markedsmæssige. Der er dokumentations- pligt for disse aftaler, jf.§ 46, stk. 2, i lov om elforsyning Dette indebærer, at alle – uanset virksomhedens formelle organisering eller selskabsretlige relationer til andre virksomheder – skal opfylde kravet om dokumentation.

Kravet om, at netvirksomheders aftaler skal indgås på markedsmæssige vilkår betyder, at aftaleparterne skal aftale priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.

Formålet med reglerne om markedsmæssighed er at sikre, at værdierne i kollektive elforsyningsvirksomheder alene anvendes i overensstemmelse med lovens prisbestemmelser og hindre omgåelse af disse bestemmelser. Herunder er formålet navnlig at for- hindre kollektive elforsyningsvirksomheder i at købe for dyrt og sælge for billigt og på denne måde overføre midler mellem interesseforbundne virksomheder i strid med lovens, herunder prisreguleringens formål.

Begrebet ”interesseforbundne virksomheder” fremgår af de bemærkninger⁹, der ledsa- gede lovforslag nr. 234, og som dannede grundlag for Folketingets vedtagelse af lov nr. 375 af 2. juni 1999, hvorved bestemmelsen om markedsmæssighed blev indsat i § 46 i lov om elforsyning.

Forsyningstilsynet fortolker § 46 i lov om elforsyning således, at den omfatter alle kollektive elforsyningsvirksomheder, herunder netvirksomheder, og i øvrigt omfatter en hver interesserelation, der skaber en økonomisk interesse for parterne til at aftale priser og vilkår, som indebærer overførsel af midler mellem parterne i strid med formålet i lov om elforsyning. Dette gælder uanset virksomhedernes formelle organisering, eventuelle selskabsrelationer, forskellige former for ejerskab eller interesserepræsentation.

Reglerne om markedsmæssighed supplerer reglerne om prisregulering i lov om elforsyning, der går ud på at fastsætte det beløb, som en netvirksomhed kan opkræve hos elforbrugerne. For omkostninger til realisering af energibesparelser, energispareområ- det, fremgår det udtrykkeligt af § 69, stk. 4, nr. 2, i lov om elforsyning, at netvirksomhedernes omkostninger i henhold til de aftaler de indgår med henblik på at opfylde forpligtelsen til at realisere energibesparelser indregnes i forholdet 1:1 i netvirksomhedernes indtægtsramme uden for omkostningsrammen og forrentningsrammen, og disse omkostninger dækkes fuldt ud ved opkrævning af priser hos elforbrugerne.

9 Folketingstidende 1998-1999, Tillæg A.

(14)

Forsyningstilsynets vurdering af aftalers markedsmæssighed efter lov om elforsyning udøves inden for rammerne af OECD´s TPG. Armslængdeprincippet i OECD´s model- overenskomst art. 9, der fremgår af pkt. 1.6 i TPG, går ud på, at en kontrolleret transaktion skal afregnes til den pris, som koncernforbundne selskaber ville have aftalt, hvis de havde været uafhængige af hinanden. Et af armslængdeprincippets særkender er, at en referencetransaktion skal være afsluttet mellem indbyrdes uafhængige parter.

På den baggrund følger det efter Forsyningstilsynets opfattelse af hensyn til formålet bag reglerne om markedsmæssighed også omfatter aftaler, der indgås mellem parter, hvor der foreligger selskabsmæssige organiseringer og interesser, der efter en konkret vurdering i øvrigt kan skabe risiko for, at pris- og vilkårsfastsættelse i en aftale mellem to parter ikke sker ved at anvende priser og vilkår, der ville være opnået, hvis aftalen var indgået mellem uafhængige parter.

Det vil kunne være tilfældet for aftaler, der indgås mellem en netvirksomhed og et foretagende, når ejere af netvirksomheden eller netvirksomheden selv direkte eller indirekte ejer kapitalandele i dette foretagende. Dette vil også kunne være tilfældet for aftaler, der indgås mellem en netvirksomhed og et foretagende, når bestyrelsesmedlem- mer, direktører, vicedirektører, underdirektører og ledende medarbejdere i et selskab, der helt eller delvist ejer net- eller distributionsvirksomheden, eller bestyrelsesmedlem- mer, direktører, vicedirektører, underdirektører og ledende medarbejdere i net- eller di- stributionsvirksomhed selv direkte eller indirekte deltager i ledelsen i dette foretagende.

Aftaler der indgås mellem sådanne interesseforbundne parter anses efter bestemmelsen i § 46 i lov om elforsyning ikke for at være indgået mellem uafhængige parter.

I kontrolåret 2013 har Nakskov Elnet A/S, der ejes 100 pct. af Lolland Kommune (tidligere Nakskov Kommune) indgået aftale med [FORTROLIGT] om realisering af energibesparelser med 1.762.800 kWh for 631.670 kr. Lolland Kommune (tidligere Nakskov Kommune) ejede ved aftaleindgåelsen i 2013 1,86 pct. af aktiebeholdningen i [FOR- TROLIGT].

Det er Forsyningstilsynets vurdering, at Lolland Kommune (tidligere Nakskov Kom- mune), der ejer Nakskov Elnet A/S med 100 pct. og [FORTROLIGT] er interesseforbundne som følge af Lolland Kommunes (tidligere Nakskov Kommune) aktiebeholdning på 1,86 pct. i [FORTROLIGT].

Der kan i nærværende sag være en sammenfaldende interesse i at indgå aftaler til priser og på vilkår, som ikke ville kunne opnås ved en aftale mellem uafhængige parter dvs. parter med modstridende kommercielle interesser på et konkurrenceudsat marked med en effektiv konkurrence, hvor køber altid vil være interesseret i at aftale en pris, der er så lav som mulig, og sælger altid vil være interesseret i at aftale en pris, der er så høj som mulig.

Forsyningstilsynet vurderer på baggrund af ovenstående, at aftalen om køb af energibesparelser mellem Nakskov Elnet A/S og [FORTROLIGT] er en aftale indgået mellem interesseforbundne virksomheder. Forsyningstilsynet vurderer endvidere, at aftalen

(15)

ikke kan anvendes som sammenligningsgrundlag efter den fri markedsprismetode (intern CUP), jf. TPG pkt. 3.24-28.

Der foreligger således ikke noget internt sammenligningsgrundlag til brug for markeds- mæssighedsvurderingen ved brug af CUP-metoden.

Netvirksomhedens dokumentation af aftalens markedsmæssighed

Nakskov Elnet A/S har efter § 46, stk. 2, i lov om elforsyning en pligt til at udarbejde dokumentation for, at den indgåede aftale er markedsmæssig og at fremsende denne dokumentation til Forsyningstilsynet efter anmodning. Den fremsendte dokumentation skal kunne danne grundlag for en vurdering af prisen og vilkårenes markedsmæssig- hed.

Nakskov Elnet A/S har vedrørende afgivelse af en redegørelse for den nettoavance, som Lolland Varme A/S har haft ved salg af energibesparelser til Nakskov Elnet A/S i 2013, til brug for prisfastsættelse efter TNMM, oplyst at Lolland Varme A/S ikke har data struktureret eller segmenteret således, at nettoavancen på handel med energibesparelser fremgår, hverken af interne eller eksterne regnskabsdata. De energibesparelser som Lolland Varme A/S har solgt til Nakskov Elnet A/S fremkom ved Lolland Varme A/S´ egne projekter.

Det er dermed ikke muligt, at anvende TNMM, idet Nakskov Elnet A/S ikke kan rede- gøre for den nettoavance som Lolland Varme A/S har haft ved salg af energibesparelser til Nakskov Elnet A/S i 2013.

Nakskov Elnet A/S har ikke fremsendt yderligere dokumentation til brug for Forsy- ningstilsynets vurdering af markedsmæssigheden af den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Varme A/S efter en af de øvrige transfer Pricing metoder, jf. § 46, stk. 2, i lov om elforsyning.

Det har således ikke være muligt at anvende de traditionelle transaktionsbaserede Transfer Pricing metoder, som forudsætter minimum en sammenlignelig reference transaktion.

Det har desuden ikke været muligt at anvende de profitbaserede metoder, som forud- sætter en række økonomiske og regnskabsmæssige oplysninger om Lolland Varme A/S´ forhold, da der efter disse metoder sammenlignes på nettoavanceniveau i forhold til sammenlignelige virksomheder. Dette har ikke været muligt, da de købte realiserede energibesparelser fra Lolland Varme A/S beroede på realiseringer i eget net.

Den markedsmæssige pris

Forsyningstilsynet har på baggrund af den tilgængelige dokumentation ikke mulighed for at vurdere den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Varme A/S efter en af de fem anerkendte Transfer Pricing metoder. Forsyningstilsynet har derfor foretaget en vurdering af handelsværdien for de realiserede energibesparelser, som Nakskov Elnet A/S har købt i 2013.

(16)

Handelsværdien anvendes som en værdinorm ved siden af armslængdeprincippet i dansk skatteret.¹⁰ Handelsværdien anvendes i denne sag objektivt og vurderes efter, hvad en gennemsnitlig tredjemand vil sælge realiserede energibesparelser for.

Nakskov Elnet A/S har den 30. december 2013 indgået en aftale med Lolland Varme A/S om betaling af en enhedspris på 0,30 øre/kWh for 1.500.000 kWh realiserede energibesparelser.

Nakskov Elnet A/S har i tidsmæssig nær tilknytning til den koncerninterne aftale med Lolland Varme A/S i februar og marts 2014 indgået koncerneksterne aftaler om køb af realiserede energibesparelser. Der er i februar indgået en aftale [FORTROLIGT] med en enhedspris på 0,30 øre/kWh og i marts indgået en aftale med [FORTROLIGT] med en enhedspris på 0,40 øre/kWh.

Forsyningstilsynet finder derfor efter det foreliggende ikke grundlag for at tilsidesætte aftalen som ikke-markedsmæssig, jf. § 46, stk. 1, i lov om elforsyning.

Forsyningstilsynet har i den forbindelse lagt vægt på, at det i denne sag ikke er muligt at vurdere markedsmæssigheden på baggrund af den koncerneksterne aftale med [FORTROLIGT], da denne vurderes, at være indgået mellem interesseforbundne parter. Det vurderes dog for påvist, at prisen i den koncerninterne aftale på 0,30 øre/kWh er den samme eller under prisen i forhold til virksomhedens resterende eksterne ind- køb af energibesparelser, som tidsmæssigt ligger nær den koncerninterne aftale.

KONCERNINTERN AFTALE MED LOLLAND KOMMUNE

Nakskov Elnet A/S har i kontrolåret 2014 indgået en aftale med Lolland Kommune den 6. august 2014 om overdragelse af ret til indberetning af 224.427 kWh energibesparelser for 78.549 kr. Enhedsprisen udgør 0,35 øre/kWh. Betaling er aftalt som et en- gangsbeløb. Beløbet er afstemt til faktura og kontoudtog.

Det fremgår af den af Nakskov Elnet A/S fremsendte analyse af markedsmæssighed vedrørende internt salg af energibesparelser udarbejdet den 16. februar 2020, at det interne køb af energibesparelser i 2014 er beskedent og udgjorde 5,58 pct. af det samlede indkøb af energibesparelser for 2014. Nakskov Elnet A/S indkøbte energibesparelser fra Lolland Kommune til en pris på 0,35 øre/kWh. De resterende køb af energibesparelser i 2014 var fordelt på tre forskellige eksterne aktører, og blev indkøbt til priser inden for et interval på 0,30-0,40 øre/kWh. Det fremgår af analysen, at den interne indkøbspris i perioden således lå inden for og i midten af intervallet af de eksterne ind- købspriser, og at det på denne baggrund vurderes, at den koncerninterne prisfastsæt- telse for 2014 er foretaget på markedsmæssige vilkår.

Den markedsmæssige pris er baseret på et markedsideal om perfekt konkurrence, hvor der kun findes en markedsmæssig pris, og hvor metoderne fører til samme resul-

10 Jens Wittendorff, Transfer Pricing, 3. udgave, side 167 ff.

(17)

tat. I praksis er markedsidealet normalt ikke opfyldt, hvor der findes flere markeds- mæssige priser. En ordnet opstilling af de markedsmæssige priser danner et markeds- mæssigheds interval.¹¹

Referencetransaktioner i et markedsmæssigheds interval skal have samme grad af sammenlignelighed. Resultater af referencetransaktioner, der er mindre sammenlignelige skal derfor ikke indgå i intervallet, jf. TPG pkt. 3.56. En stor spredning af resulta- terne kan indikere, at referencetransaktionerne ikke har samme grad af sammenlignelighed. Hvis resultatet af en kontrolleret transaktion befinder sig inden for det markeds- mæssige interval, kan der ikke foretages korrektion, jf. TPG pkt. 3.60.

Der redegøres nedenfor i tabel 3 for, de aftaler som Nakskov Elnet A/S har indgået vedrørende realisering af energibesparelser i 2014.

TABEL 3 | AFTALER INDGÅET I KONTROLÅRET 2014 Aftale med Lol-

land Kommune

Aftale med [FOR- TROLIGT]

Volumen (kWh) 224.427 3.556.918 106.147 136.925

Pris (kr.) 78.549 1.422.802 32.269 54.770

Enhedspris 0,35 0,40 0,30 0,40

Aftaledato 6. august 2014 1. oktober 2014 4. februar 2014 1. marts 2014

Betalingsvilkår 30 dage 20 dage 10 dage 8 dage

Løbetid 6/8/14-5/8/15 1/10/14-31/12/14 7/4/14-2/10/14 1/3/14-31/12-14 Kilde: Nakskov Elnet A/S

Det følger som ovenfor beskrevet af reglerne i TPG, at referencetransaktioner som bruges i et markedsmæssighedsinterval skal have samme grad af sammenlignelighed.

Det er derfor nødvendigt at sammenligne de koncerneksterne transaktioner i tabel 3 med den koncerninterne transaktion mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Kommune.

VURDERING AF SAMMENLIGNELIGHEDEN I DE KONCERNEKSTERNE AFTA- LER

Aftalen indgået mellem Nakskov Elnet A/S og [FORTROLIGT] vedrører køb af energibesparelser for 3.556.918 kWh for i alt 1.422.802 kr. og udgør størstedelen af de realiserede energibesparelser i 2014. Den koncerninterne transaktion mellem Nakskov El- net A/S og Lolland Kommune vedrører 224.427 kWh, og udgør 5,58 pct. af den samlede mængde realiserede energibesparelser i 2014.

Den realiserede mængde energibesparelser i aftalen mellem Nakskov Elnet A/S og [FORTROLIGT] er ca. 16 gange større end mængden i den koncerninterne aftale, og

11 Jens Wittendorff, Transfer Pricing, 3. udgave/1. oplag, side 308

(18)

det vurderes alene på den baggrund, at denne aftale ikke kan indgå i det markeds- mæssige interval, da der ikke er samme grad af sammenlignelighed.

Det skal herefter vurderes om de to øvrige koncerneksterne aftaler er sammenlignelige med den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Kommune.

Nakskov Elnet A/S har indgået aftale med [FORTROLIGT] om køb af realiserede energibesparelser med 106.147 kWh til en pris på 32.269 kr., hvilket udgør en enhedspris på 0,30 øre/kWh. Nakskov Elnet A/S har endvidere indgået aftale med [FORTROLIGT]

om køb af realiserede energibesparelser med 136.925 kWh for en pris på 54.770 kr., hvilket udgør en enhedspris på 0,40 øre/kWh.

Mængden i den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Kommune er ca. 2 gange større end aftalen med [FORTROLIGT] og ca. 1,5 gang større end aftalen med [FORTROLIGT]. Denne mængdeforskel vurderes at ligge inden for, hvad For- syningstilsynet accepterer som sammenlignelig.

Der er i både den koncerninterne aftale og de to koncerneksterne aftaler tale om en- keltstående aftaler om køb af realiserede energibesparelser. Aftalerne er indgået på forskellige tidspunkter i 2014 og med forskellige løbetider. De koncerneksterne aftaler er indgået i henholdsvis februar og marts 2014, mens den koncerninterne aftale er ind- gået i august 2014. Enhedsprisen i de koncerneksterne aftaler er henholdsvis 0,30 øre/kWh og 0,40 øre/kWh, hvilket taler for, at tidspunktet for indgåelse af aftalerne ikke kan tillægges væsentlig betydning, da de koncerneksterne aftaler begge er indgået i starten af året til forskellige priser. At den koncerninterne aftale er indgået senere end de to koncerneksterne aftaler kan dermed ikke tillægges væsentlig betydning for sammenligneligheden.

Det fremgår endvidere af den udarbejdede funktions- og risikoanalyse, at Nakskov El- net A/S har foretaget de samme funktioner og risici ved det interne køb som ved de eksterne køb, herunder vurderes niveauet forbundet med audit og administration for værende tilsvarende.

Nakskov Elnet A/S har ved aftale af 6. august 2014 med Lolland Kommune købt 224.427 kWh realiserede energibesparelser for 78.549 kr. til en enhedsprisen på 0,35 øre/kWh. Den indkøbte mængde udgør 5,58 pct. af de samlede realiserede energibesparelser i 2014.

Nakskov Elnet A/S har i 2014 endvidere indgået aftale med [FORTROLIGT], [FOR- TROLIGT] og [FORTROLIGT] om realisering af energibesparelser. Markedsmæssig- heden af den koncerninterne aftale vurderes på baggrund af de koncerneksterne aftaler.

Forsyningstilsynet vurderer, at den koncerneksterne aftale med [FORTROLIGT] ikke kan anvendes som sammenligningsgrundlag, da mængden i denne aftale ikke vurderes at være sammenlignelig med mængden i den koncerninterne aftale.

(19)

De øvrige to koncerneksterne aftaler med henholdsvis [FORTROLIGT] og [FORTRO- LIGT] vurderes på baggrund af ovenstående, at være sammenlignelig med den koncerninterne aftale, da der ikke vurderes, at være væsentlige forskelle mellem aftalernes vilkår og de underliggende funktioner og risici i den koncerninterne aftale og de to koncerneksterne aftaler, der er egnede til at påvirke priserne i aftalerne.

De koncerneksterne aftaler med [FORTROLIGT] og [FORTROLIGT] kan dermed anvendes som referencetransaktioner i et markedsmæssigt interval med enhedspriserne 0,30 øre/kWh og 0,40 øre/kWh. Enhedsprisen i den koncerninterne aftale mellem Nak- skov Elnet A/S og Lolland Kommune udgør 0,35 øre/kWh, og ligger dermed inden for det markedsmæssige interval. Det følger af TPG pkt. 3.60, at såfremt resultatet af en kontrolleret transaktion befinder sig inden for det markedsmæssige interval, kan der ikke foretages korrektion.

På den baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Kommune med en enhedspris på 0,35 øre/kWh ligger inden for det markedsmæssige interval, og dermed er indgået på markedsmæssige vil- kår, jf. § 46, stk. 1, i lov om elforsyning.

Nakskov Elnet A/S har fremsendt dokumentation for realiserede energibesparelser i kontrolåret 2015. Det fremgår heraf, at Nakskov Elnet A/S har realiseret energibesparelser med i alt 1.687.796 kWh.

Det fremgår af den tilsendte oversigt, at Nakskov Elnet A/S i 2015 har realiseret energibesparelser som følger:

 Køb af 11.484 kWh af Lolland Kommune for 4.019 kr.

 Køb af 1.602.647 kWh af [FORTROLIGT] for 753.957 kr.

 Køb af 73.663 kWh af [FORTROLIGT] for 24.590 kr.

Nakskov Elnet A/S har for kontrolåret 2015 indgået en koncernforbunden aftale med Lolland Kommune den 21. oktober 2014 om overdragelse af ret til indberetning af energibesparelser. Aftalen vedrører indberetning af 11.484 kWh for 4.019 kr. Enheds- prisen udgør 0,35 øre/kWh. Betaling er aftalt som et engangsbeløb med et betalingsvil- kår på 30 dage. Beløbet er afstemt til faktura og kontoudtog.

Forsyningstilsynet finder, at den koncerninterne aftale med Lolland Kommune på grund af sin størrelse på 11.484 kWh til i alt 4.019 kr. og den beskedne andel af virksomhedens samlede energisparemål i 2015 på 0,68 % anses for værende uvæsentlig, jf. § 46, stk. 1, jf. lov om elforsyning.

KONCERNEKSTERNE AFTALER

Forsyningstilsynet konstaterer, at Nakskov Elnet A/S ikke er koncernforbundet eller in- teresseforbundet med [FORTROLIGT] og [FORTROLIGT]. De to aftaler om køb af energibesparelser med [FORTROLIGT] og [FORTROLIGT] er dermed indgået mellem uafhængige parter. Forsyningstilsynet kontrollerer i forhold til stikprøveundersøgelsen

(20)

vedrørende realisering af energibesparelser ikke markedsmæssigheden af aftaler ind- gået med uafhængige parter.

Nakskov Elnet A/S har i kontrolåret 2016 indgået en aftale med Lolland Kommune den 3. november 2016 om køb af realiserede energibesparelser med 136.626 kWh til en pris på 53.284,13 kr. Enhedsprisen udgør 0,39 øre/kWh. Betaling er aftalt som et en- gangsbeløb. Beløbet er afstemt til faktura og kontoudtog.

Nakskov Elnet A/S har fremsendt analyse af markedsmæssighed vedr. internt salg af energibesparelser udarbejdet den 16. februar 2020, hvor der redegøres for test af mar- kedsmæssighed for kontrolåret 2016. Det fremgår heraf, at Nakskov Elnet A/S i 2016 har købt realiserede energibesparelser af Lolland Kommune til en enhedspris på 0,39 øre/kWh, hvilket kun ligger marginalt over det eksterne indkøb fra en aktør til et øre/kWh prisinterval på 0,35-0,38 øre/kWh. Dette vurderes af Nakskov Elnet A/S at være inden for en acceptabel varians henset til de udsving der kan være i priser på grund af udbud og efterspørgsel henover året.

I det følgende vurderes markedsmæssigheden af den koncerninterne transaktion. Vur- deringen følger fremgangsmåden i TPG pkt. 3.4, hvorefter der sammenlignes med transaktioner, som virksomhedens har haft med uafhængige parter.

Det er en fordel, at anvende et internt sammenligningsgrundlag, det vil sige en transaktion, som den testede koncern har haft med en ekstern part, da regnskabspraksis, funktioner og risici ofte vil være sammenlignelige i begge transaktioner, ligesom der ofte vil være flere oplysninger tilgængelige, således at sammenligning af transaktionerne bliver mere præcis end med eksterne transaktioner, hvori den testede virksomhed ikke er part.

AFTALE MED [FORTROLIGT]

Nakskov Elnet A/S har fremsendt abonnementsaftale mellem Nakskov Elnet A/S og [FORTROLIGT] underskrevet den 20. januar 2015. Der er tale om en abonnementsaftale om tilslutning til privatbesparelser.dk, der er et elektronisk ansøgningsskema for energitilskud til private, som der linkes til fra Nakskov Elnet A/S hjemmeside. [FOR- TROLIGT] har i 2016 realiseret energibesparelser med 270.164 kWh for i alt 99.359,36 kr. Aftalen vedrører tre indgåede aftaler om køb af energibesparelser, hvor enhedspriserne varierer fra 0,35 til 0,38 øre/kWh.

Den koncerneksterne aftale med [FORTROLIGT] skal for at kunne anvendes som sammenligningsgrundlag i en markedsmæssighedsvurdering efter § 46, stk. 1, i lov om elforsyning være sammenlignelig med den koncerninterne aftale mellem Nakskov El- net A/S og Lolland Kommune.

Nakskov Elnet A/S har fremsendt dokumentation, som har kunne danne grundlag for sammenligning af den koncerninterne og den koncerneksterne aftale med [FORTRO- LIGT], jf. tabel 4.

(21)

TABEL 4 | SAMMENLIGNING AF AFTALER

Aftale med Lolland Kommune Aftale med [FORTROLIGT]

Volumen (kWh) 136.626 270.164

Pris (kr.) 53.284,13 99.359,36

Enhedspris 0,39 0,32-0,38

Betalingsvilkår 25 dage 21 dage

Aftaledato 3. november 2016 22. november 2014

Løbetid 3.11.16-31.12.16 Til den opsiges af en af par-

terne Kilde: Nakskov Elnet A/S

Kontraktvilkår

Den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Kommune er en en- keltstående aftale om ret til indberetning af energibesparelser fra et konkret energispa- reprojekt med en fast enhedspris. Den koncerneksterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og [FORTROLIGT] er en abonnementsaftale over en flerårig periode. Aftalen er indgået den 20. januar 2015 og løber indtil den opsiges af en af parterne. Der er tale om en abonnementsaftale, jf. ovenfor. Der er således i 2016 tale om tre enkeltstående aftaler om energisparetilskud med privatkunder indgået via [FORTROLIGT]. Der er via abonnementsaftalen med [FORTROLIGT] indgået aftale om realisering af 4.020 kWh for 1.287 kr. til enhedspris på 0,32 øre/kWh, realisering af 4.672 kWh for 1.515,20 kr.

til en enhedspris på 0,32 øre/kWh samt realisering af 261.472 kWh til 99.359,36 kr. til en enhedspris på 0,38 øre/kWh. Forsyningstilsynet vurderer dermed, at der er en høj grad af sammenlignelighed mellem den koncerninterne aftale og abonnementsaftalen med [FORTROLIGT], da der i begge aftaler er tale om enkeltstående aftaler, og ikke opfyldelse af et konkret energisparemål.

Den koncerninterne aftale er ikke direkte sammenlignelig med den koncerneksterne abonnementsaftale for så vidt angår aftalernes varighed. Den koncerninterne aftale er kortvarig og vedrører et enkeltstående salg, hvorimod den koncerneksterne abonnementsaftale er løbende, idet abonnementsaftalen er indgået i januar 2015 og løber indtil denne opsiges af en af parterne. Der er dog efter Forsyningstilsynets vurdering ikke tale om flere risici forbundet med den længerevarende aftale end den kortvarige aftale, da der er tale om enkeltstående aftaler som indgås via den længerevarende abonnementsaftale.

Der kan endvidere konstateres en mængdeforskel i de to aftaler, idet den koncerninterne aftale omfatter en mængde på 136.626 kWh, hvorimod den koncerneksterne abonnementsaftale med [FORTROLIGT] omfatter en ca. dobbelt så stor mængde på i alt 270.164 kWh fordelt på tre enkeltstående aftaler. Denne mængdeforskel vurderes,

(22)

ligesom ovenfor under kontrolår 2014, at ligge inden for, hvad Forsyningstilsynet accepterer som sammenlignelig.

Prisen i den koncerninterne aftale er 0,39 kWh/øre, og prisen i den koncerneksterne abonnementsaftale er fra 0,32 til 0,38 øre/kWh i de tre enkeltstående aftaler, der hører under denne. Der er indgået en aftale om realisering af 4.020 kWh til en enhedspris på 0,32 øre/kWh, en aftale om realisering af 4.672 kWh til en enhedspris på 0,32 øre/kWh og en aftale om realisering af 261.472 kWh til en enhedspris på 0,38 øre/kWh. Den koncerninterne aftale vurderes, at være mest sammenlignelig med aftalen på 261.472 kWh, og priserne på henholdsvis 0,39 øre/kWh og 0,38 øre/kWh kan dermed sammenlignes.

Funktioner og risici

Nakskov Elnet A/S har ovenfor i tabel 2 udarbejdet en sammenligning af de funktioner, risici og aktiver, som henholdsvis Nakskov Elnet A/S, Lolland Kommune samt eksterne aktører besidder i forbindelse med salget er energibesparelser.

Det fremgår af den udarbejdede funktions- og risikoanalyse, at Nakskov Elnet A/S har foretaget de samme funktioner og risici ved det interne køb som ved det eksterne køb, samt at niveauet forbundet med audit og administration vurderes for værende tilsvarende.

Nakskov Elnet A/S har ved aftale af 3. november 2016 med Lolland Kommune købt 136.626 kWh realiserede energibesparelser for 53.284,13 kr. til en enhedspris på 0,39 øre/kWh.

Forsyningstilsynet vurderer, at aftalen om køb af 261.472 kWh til en enhedspris på 0,38 øre/kWh indgået via den koncerneksterne abonnementsaftale med [FORTRO- LIGT], kan anvendes som sammenligningsgrundlag for markedsmæssigheden af den koncerninterne aftale.

Der vurderes ikke i den koncerninterne aftale og aftalen om køb af 261.472 kWh ind- gået via abonnementsaftalen med [FORTROLIGT], at være væsentlige forskelle mellem aftalernes vilkår og de underliggende funktioner og risici, der er egnede til at på- virke priserne i aftalerne.

På den baggrund vurderer Forsyningstilsynet, at den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Kommune med en enhedspris på 0,39 øre/kWh er ind- gået på markedsmæssige vilkår, jf. § 46, stk. 1, i lov om elforsyning.

KONCERNINTERN AFTALE MED LOLLAND VARME A/S

Nakskov Elnet A/S har endvidere i kontrolåret 2016 indgået en aftale med Lolland Varme A/S den 8. december 2015 om køb af realiserede energibesparelser med 2.077.000 kWh til en pris på 519.250 kr. Enhedsprisen udgør 0,25 øre/kWh. Betaling er aftalt som et engangsbeløb. Beløbet er afstemt til faktura og kontoudtog.

Den koncerneksterne aftale med [FORTROLIGT] skal for at kunne anvendes som sammenligningsgrundlag i en markedsmæssighedsvurdering efter § 46, stk. 1, i lov om

(23)

elforsyning være sammenlignelig med den koncerninterne aftale mellem Nakskov El- net A/S og Lolland Varme A/S.

Nakskov Elnet A/S har fremsendt dokumentation til brug for Forsyningstilsynets vurdering af sammenligneligheden af den koncerninterne og den koncerneksterne aftale med [FORTROLIGT], jf. tabel 5.

TABEL 5 | SAMMENLIGNING AF AFTALER

Aftale med Lolland Varme A/S Aftale med [FORTROLIGT]

Volumen (kWh) 2.077.000 270.164

Pris (kr.) 519.250 99.359,36

Enhedspris 0,25 0,32-0,38

Betalingsvilkår 8 dage 21 dage

Aftaledato 8. december 2015 22. november 2014

Løbetid 7.12.15-14.12.16 Til den opsiges af en af par-

terne Kilde: Nakskov Elnet A/S

Kontraktvilkår

Den koncerninterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og Lolland Varme A/S er en en- keltstående aftale om ret til indberetning af en fast mængde energibesparelser til en fast pris. Den koncerneksterne aftale mellem Nakskov Elnet A/S og [FORTROLIGT] er en abonnementsaftale over en flerårig periode. Aftalen er indgået den 20. januar 2015 og løber indtil den opsiges af en af parterne. Der er via abonnementsaftalen i 2016 ind- gået tre enkeltstående aftaler om energisparetilskud med privatkunder. Der er indgået aftale om realisering af 4.020 kWh for 1.287 kr. til enhedspris på 0,32 øre/kWh, realisering af 4.672 kWh for 1.515,20 kr. til en enhedspris på 0,32 øre/kWh samt realisering af 261.472 kWh til 99.359,36 kr. til en enhedspris på 0,38 øre/kWh. Forsyningstilsynet vurderer dermed, at der er en høj grad af sammenlignelighed mellem den koncerninterne aftale og abonnementsaftalen med [FORTROLIGT], da der i begge tilfælde er tale om enkeltstående aftaler, og ikke opfyldelse af et konkret energisparemål.

Den koncerninterne aftale er ikke direkte sammenlignelig med den koncerneksterne aftale for så vidt angår aftalernes varighed. Den koncerninterne aftale er kortvarig og vedrører et enkeltstående køb af energibesparelser, hvorimod den koncerneksterne aftale er løbende, idet abonnementsaftalen er indgået i januar 2015 og løber indtil denne opsiges af en af parterne. Der indgås via abonnementsaftalen enkeltstående aftaler med privatkunder, og det er derfor efter Forsyningstilsynets vurdering ikke tale om flere risici forbundet med aftalen end [FORTROLIGT], da der er tale om enkeltstående aftaler som indgås via abonnementsaftalen.

(24)

Der kan konstateres en stor mængdeforskel i de to aftaler. Der er i den koncerninterne aftale indgået aftale med Lolland Varme A/S om køb af 2.077.000 kWh, hvorimod der i den koncerneksterne abonnementsaftale er indgået aftaler for i alt 270.164 kWh.

Nakskov Elnet A/S anfører i dokument af 29. oktober 2021 vedrørende køb af energibesparelser i 2018, at mængden som udgangspunkt ikke vurderes at have væsentlig indvirkning på prisen, forudsat at der er tale om et ikke uvæsentligt køb. Det anføres, at Forsyningstilsynet i tidligere sager har udtalt, at der kan forudsættes en sammenlignelighed, når mængden er af en væsentlig størrelse, hvilket et indkøb på knap 300.000 kWh vurderes at være i denne sammenhæng. Nakskov Elnet A/S tilføjer, at der gene- relt ikke er kutyme for mængderabatter eller lignende, og prissætningen i markedet i høj grad afhænger af udbud og efterspørgsel på det givne tidspunkt samt den udførte kvalitetssikring af energibesparelserne.

Det er Forsyningstilsynets vurdering, at mængden i den koncerninterne aftale ikke er sammenlignelig med mængden i abonnementsaftalen med [FORTROLIGT]. Abonne- mentsaftalen indeholder som beskrevet tre enkeltstående aftaler, hvoraf den største af disse aftaler vedrører realisering af energibesparelser med 261.472 kWh. Den store forskel i mængden mellem den koncerninterne aftale og den mængden i den største af de koncerneksterne aftaler er ikke i overensstemmelse med Forsyningstilsynets praksis. Det ovenfor anførte, hvoraf fremgår, at mængden i den koncerneksterne aftale ifølge Nakskov Elnet A/S er af en væsentlig størrelse kan ikke føre til en anden vurdering.

Nakskov Elnet A/S anfører vedrørende produktets egenskaber, at det produkt der sammenlignes udgør indberetningsklare energibesparelser. Der er ingen forskelle på produktegenskaber, når sammenligningen foretages mellem indberetningsklare energibesparelser. Der kan dog være forskel på de tillægsydelser, der skal leveres i tilknytning til, at energibesparelserne bliver indberetningsklare.

Nakskov Elnet A/S vurderer, at der er forskel i de tillægsydelser, der leveres, da Nak- skov Elnet A/S har foretaget ekstra kvalitetssikring og audit vedrørende de energibesparelser, der er modtaget fra Lolland Varme A/S kontra de energibesparelser, der er modtaget fra [FORTROLIGT], hvor der ikke har været behov for samme kvalitetssikring og audit. Det vurderes på den baggrund relevant at korrigere prisfastsættelsen for disse ydelser i en sammenligning af priserne i de to aftaler.

Funktioner og risici

Nakskov Elnet A/S har ovenfor i tabel 2 udarbejdet en sammenligning af de funktioner, risici og aktiver, som henholdsvis Nakskov Elnet A/S, Lolland Kommune samt eksterne aktører besidder i forbindelse med salget er energibesparelser.

Der er efterfølgende udarbejdet en funktions- og risikoanalyse specifikt for køb i 2016 fra Lolland Varme A/S og [FORTROLIGT] for at vise de nuancer, der vurderes at være i funktioner, risici og aktiver i forhold til den overordnede analyse.

(25)

TABEL 6 | FUNKTIONS- OG RISIKOANALYSE FOR 2016

Net Aktør Aktør

Nakskov El- net A/S

Lolland Varme A/S

[FORTROLIGT]

Funktioner

Realisering af energibesparelser X X

Validering af energibesparelser X X

Administration i forbindelse med salg

af energibesparelser (X) X

Indkøb af energibesparelser X

Kvalitetssikring og audit X X

Administration i forbindelse med ind- køb til sikring af overholdelse af ener- gisparemål

X

Indberetning X

Risici

Risiko på opfyldelse af fulde ener-

gisparemål X

Tilsyns- og dokumentationsforpligtelse X

Forretningsmæssige risici X

Aktiver

Teknisk materiel X X

Den primære forskel i funktions- og risikoanalysen i tabel 6 relaterer sig til Lolland Varme A/S og [FORTROLIGT]´ salgsadministration i forbindelse med salg af energibesparelser samt kvalitetssikring og audit.

Nakskov Elnet A/S anfører, at da Lolland Varme A/S ikke har energioptimering som deres primære forretningsområde og ingen egen målopfyldelse, vil de have et større arbejde med at afsætte energibesparelser. I dette tilfælde kunne Lolland Varme A/S forbruge en stor del af besparelsen til egen målopfyldelse, og sælge den resterende del til Nakskov Elnet A/S uden salgsopsøgende arbejde. Herudover har Nakskov Elnet A/S i det konkrete tilfælde brugt ekstra tid på kvalitetssikring og audit af energibesparelserne ved købet fra Lolland Varme A/S kontra købet fra [FORTROLIGT], hvor der ikke er behov for ekstra kvalitetssikring.

Forretningsstrategier

Nakskov Elnet A/S anfører, at samtlige købere på markedet udgøres af indberetnings- pligtige forsyningsvirksomheder. Disse virksomheder har kun i begrænset omfang ret til at udøve energispareaktiviteter. Energisparerådgivning er adskilt fra net- og distributionsvirksomheden, hvorfor net- og distributionsselskaber i langt overvejende grad skal