Samtykke

Artikel 22(2)(c) legitimerer direkte markedsføring med profilering, s˚afremt det er baseret p˚a den registreredes udtrykkelige samtykke. Samtykkebestemmelsen forudsætter den registrerede kontrol (f.eks. ved muligheden for tilbagetrækning) og manifesterer s˚aledes individets autonomi til at indg˚a aftaler.

Samtykke defineres i Art. 4(11) som:

”enhver frivillig, specifik, informeret og utvetydig viljestilkendegivelse fra den registrerede, hvorved den registrerede ved erklæring eller klar bekræftelse indvilliger i, at personoplys-ninger, der vedrører den p˚agældende, gøres til genstand for behandling.“

Indledningsvist skal sondringen mellem et ”almindeligt”samtykke ogudtrykkeligt samtykke klarlæg-ges. Et udtrykkeligt samtykke anvendes, hvor behandlingen udgør enbetydelig databeskyttelsesrisiko.⁹⁶ Sondringen centrerer sig udelukkende omm˚aden, hvorp˚a den registrerede giver sit samtykke. Der er ikke formkrav, men den dataansvarlige skal have sin dokumentation efter Art. 5(2) in mente i sin indretning. Retningslinjerne udtrykker, at udfyldelse af en elektronisk formular, sende en email eller totrinsverifikation kunne være hensigtsmæssigt p˚a online platforme.⁹⁷

Indg˚ar der en behandling af særlige kategorier af personoplysninger i profileringen, skal Art. 9 ligeledes tages i betragtning. Her stilles der tilsvarende et krav om udtrykkeligt samtykke.

CJEU udtaler sig i dommen C-673/17 Planet49⁹⁸ om spørgsm˚alet vedrørende en utvetydig viljestil-kendelsegivelse, informeret og frivilligt samtykke. Dommen tager afsæt i samtykke ved cookies og forudafkrydserede felter, som den registrerede selv skal krydse fra – dvs. ikke til – for at nægte sit samtykke. Her kommer CJEU frem til, at der ikke er tale om et gyldigt samtykke, n˚ar den registrere-de selv skal afkrydse (p. 63).

Hovedsondringen i dommen g˚ar mellem aktivitet og passivitet (p. 86). Ordlyden af at “give sit samtykke” kræver, at der er tale om en aktiv handling fra den registrerede (p. 49). Dette understøttes af Generaladvokaten⁹⁹, der uddyber, at en utvetydig viljestilkendegivelsen skal pege mod ”aktiv og ikke passiv adfærd” (GA p. 52). Her fastsl˚as det, at et forudafkrydset felt ikke kan statuere aktiv adfærd. Dette harmonerer med Retningslinjerne, der angiver, at den registrerede skal handlebevidst, n˚ar et samtykke gives.¹⁰⁰Det anerkendes, at den dataansvarlige har en vis frihed i sit design p˚a elek-troniske online platforme og kan være s˚avel skriftlige som mundtlige. I samme kontekst anerkendes

96. EDPB. Retningslinjer 5/2020 vedrørende samtykke i henhold til forordning 2016/679, pkt. 91.

97. Ibid., pkt. 94

98. C-673/17,Planet49, EU:C:2019:801.

99. Generaladvokatens forslag til afgørelse. EU:C:2019:246.Planet49.

100. EDPB. Retningslinjer 5/2020 vedrørende samtykke i henhold til forordning 2016/679, pkt. 77

det kognitive udtryk “klikke-udmattelse” i retningslinjerne, og udtaler, at samtykke ofte ikke læses i takt med den registreredes flerfoldige stillingtagen til diverse samtykkeforespørgsler i deres daglige online liv.

I henhold til frivillighed fremg˚ar det, at s˚afremt der er tale om standardvilk˚ar og forbrugeren aktivt skal gøre indsigelse, vil det ikke være klart, hvorvidt betingelserne er læst og forst˚aet; og herved om der er tale om et frivilligt og informeret samtykke (p. 62 og 88). S˚aledes er lovligheden betinget af, at der ”ikke hersker tvivl” om den registrerede har aktivt har valgt at samtykke til behandlingen (p.

54).¹⁰¹Videre følger det af retningslinjerne, at den registrerede skal have etreelt valg og kontrol. Det taler for et ugyldigt samtykke, hvis den registrerede har følt sigtvunget. Det samme gælder, s˚afremt den registrerede ikke kan nægte eller ville opleve negative konsekvenser herved.¹⁰²En generel ret-tesnor er, at ethvertupassende presellerp˚avirkningaf den registrerede, som hindrer den registrerede i at udøve sin s˚akaldtefrie viljetaler for et ugyldigt samtykke.

I forbindelse medinformeret samtykke, fremg˚ar det, at man ikke objektivt kan afgøre, hvorvidt den registrerede – af et internetwebsted –faktiskhar givet sit samtykke, n˚ar der er tale om fravælgelse og ikke et tilvalg. Man kan ikke slutte om samtykket er givet p˚a en informeret m˚ade, herunder om den registrerede har læst eller forst˚aet indholdet inden videre ageren p˚a et internetwebsted (p. 55). Dette harmonerer med Betragtning 32, der udtrykker, at ”Tavshed, forudafkrydsede felter eller inaktivitet derfor ikke bør udgøre samtykke.”

I retningslinjerne fremg˚ar forudsætningen for et informeret samtykke, at den registrerede skal kunne foretageinformerede beslutninger.¹⁰³Informationskravet har s˚aledes til form˚al at sætte den re-gistrerede i stand til at afveje om denne ønsker at indg˚a i kontrakten – med samtykke som hjemmel.

En række elementer skal tages i betragtning, hvor særligt; form˚alet, hvilken data der indsamles og anvendes samt informationer om profileringen er aktuelt. Den registrerede skal alts˚a forst˚a form˚alet, samt hvad hvilken behandling der konkret anmodes om samtykke til.¹⁰⁴

Ordlyden afspecifiknævnes eksplicit i Art. 6(1)(a). Specificeringen af form˚alet skal læses i lyset af Art. 5(1)(b) om form˚alsbegrænsningen og tilsigte, at der ikke forekommer s˚akaldt funktionsskred.¹⁰⁵ Hermed menes, at det oprindelige form˚al udvides, der kan resultere i, at den registreredes personop-lysninger anvendes til uventede form˚al. Samtykket har ingen fastsat udløbsgrænse, men bortfalder s˚afremt behandlingenændres eller udvikler sig væsentligt.

101. Se ligeledes Orange Romania, C-61/19, EU:C:2020:901, p. 46.

102. Retningslinjer 5/2020 vedrørende samtykke i henhold til forordning 2016/679, pkt. 24.

103. Ibid., pkt. 62.

104. Ibid., pkt. 67.

105. Funktionsskred behandles i afsnit 2.4.8.1.

2.4.6.1 Samtykke p˚a TikTok

Indledningsvist m˚a konsekvenserne ved profilering gennemnødvendig til opfyldelse af kontraktog pro-filering vedsamtykkebehandles. Det blev tidligere fremført, at s˚afremt den registrerede samtykker til personlig markedsføring bliver den registreredes profil, der er udledt med hjemmel inødvendig til opfyldelse af kontraktenligeledes anvendt for at effektivisere markedsføringen. S˚aledes er den per-sonlige markedsføring et resultat af profileringen og ikke blot, hvorvidt den registrerede interagerer med viste annoncer.

Spørgsm˚alet er, om dette er berettiget. TikTok m˚a udelukkende udføre personlig markedsføring p˚a baggrund af oplysninger fra interaktionen med annoncer. Retningslinjerne definerede, at “online behavioural advertising” som udgangspunkt ikke er nødvendigt. Resultatet er dog i sidste ende, at disse personoplysninger indsamles med hjemmel i kontraktens opfyldelse, hvorefter det videreføres til ligeledes at blive behandlet i forbindelse med den personlig markedsføring. Dette betyder, at markedsføringen bliver endnu mere m˚alrettet end hvad der ellers var muligt - idet brugerprofiler er sammensat p˚a baggrund af en lang række personoplysninger, som den registrerede ikke aktivt f˚ar mulighed for at frasige sig. Situationen hvor personlig markedsføring udelukkende anvendes ud fra interaktion med annoncer er s˚aledes ikke mulig. S˚aledes kunne et plausibelt postulat være, at TikTok har intentioner om at udlede den registreredes profil for efterfølgende at˚abne opfor, at disse personoplysninger senere ogs˚a kan anvendes til kommercielle form˚al ved et senere samtykke.

2.4.6.2 Udtrykkeligt samtykke

Som omtalt ovenfor, adskiller etudtrykkeligt samtykkesig udelukkende fra et almindeligt informeret samtykke vedm˚aden, hvorp˚a det afgives. I TikTok’s tilfælde m˚a det antages, at de har mulighed for at indrette deres platform og forespørgsel om samtykke p˚a optimal vis; dvs. en p˚a en m˚ade, hvor brugeren forst˚ar hvad han bliver spurgt om. Som det ofte ses p˚a almindelige hjemmesider, fremg˚ar samtykkeerklæringen ofte nederst i bunden af siden allerede fra starten af sit besøg. I TikTok’s til-fælde fremkommer samtykke-anmodningen ikke umiddelbart ved registreringen af en ny profil. I stedet præsenteres anmodningen som en pop-up p˚a et senere tidspunkt, n˚ar brugeren er kommet godt i gang med at se ogswipep˚a videoer. P˚a baggrund af deres generelle indsamling og analyse af deres platform (vedlegitim interesseog formodet anonymiseret aggregeret data), har de mulighed for at indrette tidspunktet s˚aledes, at den registrerede med størst mulig sandsynlighed vil trykke “Ja”

til direkte markedsføring. Hvis det er en helt ny bruger, har TikTok endnu ikke dannet en profil af vedkommende ved hjælp af nødvendig til opfyldelse af kontrakt – f.eks. en profil af, hvordan deres swipe-rytmeer. Afventer de derimod minutter, timer eller dage vil de have indsamling personoplys-ninger, der f.eks. kunne indikere, at den registrerede som regel benytter TikTok i dagstimerne, hvor-efter der sker en afvigelse – registrerede bruger platformen kl. 3 p˚a en lørdag og swiper forbi indhold

med dobbelt s˚a stor hastighed som normalt. Her ville det være oplagt for TikTok at forespørge om samtykke, da klokkeslættet og swipe-mønstret plausibelt kunne indikere, at vedkommende er træt, beruset eller en anden svag tilstand og derfor er mere tilbøjelig til bare at trykke “Ja”.

Spørgsm˚alet g˚ar s˚aledes p˚a, om dette statuerer et gyldigt samtykke. I henhold til aktivitetsspørgsm˚al er det nærliggende at sammenligne med C-673/17 Planet49 om forudafkrydsning ved cookies. I beg-ge scenarier er der tale om en teknologisk kompleksitet, hvor deep learning-algoritmens effekter alt andet lige m˚a være mere vidtg˚aende end sporing vha. cookies. I sagens natur er der ikke tale om et forudafkrydset felt, men analogien m˚a alligevel kunne løftes. TikTok kræver selv, at den registrerede afkrydsertil, men manipulationen bag – m˚aden der krydses til p˚a – fratager i ovenst˚aende scenarie den registreredes bevidste handling. Dette indikerer stærkt, at der ikke vil være tale om et informeret samtykke. S˚aledes hverken læses og heraf ej forst˚as omfanget af den registreredes viljestilkendegi-velse.

Samtykket m˚a betragtes som fremtvunget, hvilket understøttes af, at s˚afremt den registreredeikke ønsker at samtykke, bliver han ledt videre i et nyt vindue, hvor han skal orientere sig i yderligere informationer. Anmodningen indeholder nemlig kun to muligheder, der hindrer yderligere brug af platformen, før de har taget stilling; Først fremg˚ar muligheden “Accept” i fed skrift, hvorunder der i almindelig tekst st˚ar “Manage in Settings”. Der m˚a s˚aledes klartherske tvivlom samtykkende bru-gere reelt har ønsket at samtykke, eller om de i stedet bare har trykket ”Accept” for hurtigt at kunne vende tilbage til den video, de ubelejligt blev afbrudt fra. Det synes ogs˚a bemærkelsesværdigt, at samtykkende brugere f˚ar lov til at fortsætte deres brug af appen uden yderligere information, mens ikkesamtykkende brugere p˚a den anden side tvinges dybt ind i appens privatlivsindstillinger -n˚ar det logisk set er de samtykkende brugere, som burde læse privatlivs-vilk˚arene. P˚a baggrund af ovenst˚aende kan TikTok d˚arligt lægge til grund, at der har været tale om en informeret beslutning, n˚ar deres brugere har afgivet samtykke til personlig markedsføring.