Ny retstilstand

DSA indeholder en række relevante bestemmelser for om gennemsigtighed, anbefalingssystemer og profilering. S˚aledes behandles disse for at afklare om retstilstanden forbedres.

4.2.1.1 Artikel 24: Oplysninger om reklamer i realtid

Artikel 24 stiller krav til, at reklamer vist p˚a onlinegrænseflader (f.eks. TikTok’s feed) skal specificere for hver enkelt reklame: (a) at den viste information er en reklame, (b) hvilken fysisk eller juridisk person reklamen vises p˚a vegne af og (c) relevante oplysninger om de vigtigste parametre, der er blevet anvendt til at bestemme hvem modtageren er.

189. Ibid., s. 12 190. Ibid., s. 2 191. Art. 1(5)(i).

192. Betragtning 53.

Bestemmelsens tilsigtede øgede gennemsigtighed, herunder ved oplysninger om devigtigste parame-treaf en vist reklame, kan være et effektivt middel for individet til en mere kritisk stillingtagning af, hvad der kan udledes af dens adfærd. Nogle individer vil være mere agtsomme, s˚afremt parametrene eroverraskende. At information vises passivt i realtid og individet ikke aktivt skal opsøge dem afhjæl-per individets aktive informationsundg˚aelse. Det relevante spørgsm˚al er dog, hvad der skal forst˚as ved ”oplysninger om de relevante parametre”. Ifølge Betragtning 62 skal modtageren kunne forst˚a, hvordan prioriteringen er foretaget. Bestemmelsens ukonkrete indhold kritiseres af EDPB¹⁹³, da der ingen steder fremg˚ar, hvad fyldestgørende oplysninger er. Summeret, m˚a der s˚aledes være formod-ning for, at en for ukonkret bestemmelse vil have mindre virkformod-ning i praksis – dvs. indtil retspraksis klarlægger grænserne. Under antagelse af, at der faktiskt gives disse fyldestgørende oplysninger, m˚a bestemmelsen betragtes som en forbedring af retstilstand ifm. gennemsigtigheds af den registredes adfærd p˚a disse platforme.

4.2.1.2 Artikel 30: Database for reklamer

Artikel 30 stiller krav om, at fremviste reklamer skal oplistes i en database i mindst et ˚ar efter, at reklamen for sidste gang blev vist. Databasen skal bl.a. indeholde oplysninger om det samlede antal modtagere, reklamens indhold og om det var hensigten, at reklamen skulle rettes specifikt til en bestemt gruppe af modtagere og s˚afremt; hvad de vigtigste parametre i givet fald var til dette form˚al.

Arsagen til dette er, at det muliggør en forskning i “manipulerende teknikker og desinforma-˚ tion”, der har en reel og forventet negativ indvirkning p˚a bl.a. samfundsdebatten.¹⁹⁴Bestemmelsen har s˚aledes et ligesindet form˚al som AIA Art. 5(1)(a) om anvendelse af subliminale teknikker.

Bestemmelsen sigter mod en forbedret gennemsigtighed mellem EU og Medlemsstaterne versus platformene. S˚aledes kan indretningen af reklamer i højere grad iagttages, herunder hvilke ”tags”

der er forudsætningeb bag en forhenværende personlig markedsføring. Dette muliggør s˚aledes, at undersøgelsesforanstaltninger f˚ar bedre virkning, da man i op til et ˚ar efter visning i en vis grad vil kunne forske og dokumentere om manipulerende teknikker eller desinformation blev spredt af plat-formen. Hertil opst˚ar spørgsm˚alet om platformene blot kan givepseudo-titleri databasen og sløre de reelle oplysninger, der var bagvedliggende den m˚alrettede reklame. I henhold til ordlyden af ”op-lysninger”om ”reklamens indhold” tyder det p˚a, atselvereklamen ikke skal indsættes i databasen.

I henhold til Art. 5(1)(a) (AIA) vil man s˚aledes ikke kunne verificere om reklamen indeholdte disse subliminale teknikker; eller hvilket indhold, der l˚a forud for visningen af reklamen. Bestemmelsen m˚a s˚aledes primært tilsigte, at afhjælpe problematikken om f.eks. ”ulovligt indhold”.

193. EDPS’s Opinion 1/2021 on the Proposal for a Digital Services Act, pkt. 67 194. Betragtning 63.

4.2.1.3 Artikel 29: Anbefalingssystem og profilering

Artikel 29(1) fastlægger, at ved platformens anvendelse af anbefalingssystemer¹⁹⁵skal de vigtigste parametre angives i deres vilk˚ar og betingelser p˚a en klar, tilgængelig og letforst˚aelig m˚ade. Dette fordi, at et anbefalingssystem kan have en betydelig indvirkning p˚a modtagerens mulighed for inter-aktion med oplysninger og indhold p˚a internettet.¹⁹⁶Hertil fremg˚ar det i sidste led, at platforme skal tilbyde mindst ´en mulighed, hvor anbefalingssystemetikkebaserer sig p˚a profilering som defineret i GDPR Art. 4(4). Brugerens ændring af hvilket anbefalingssystem, de foretrækker, skal kunne ændres ved en ”let tilgængelig funktionalitet”p˚a onlinegrænsefladen, jf. Art. 29(2).

Det m˚a konstateres, at retsvirkningen af Art. 29 er vidtg˚aende. Retstilstanden er p˚a nuværende tids-punkt, at platforme ved behandlingsgrundlagetnødvendig til opfyldelse af kontraktautomatisk kan fo-retage profilering gennem de personoplysninger, der afgives ved brug af anbefalingssystemet. Man kan argumentere for, at dette ændrer sig og overg˚ar til et samtykkekrav. ˚Arsagen er, at n˚ar lovgiv-ningen giver mulighed for fravalg (tilvalg) af profilering statuerer de klart, at dette ikke ernødvendigt længere. S˚aledes m˚a eksisterende brugere p˚a platforme som TikTok skulle forespørges om de ønsker at give samtykke til profilering efter Forordningens ikrafttræden. S˚aledes anlægger EU et synspunkt, der ikke harmonerer med analysens forhenværende argumentationen om, at form˚alet med skræd-dersyet indhold p˚a sin vis kan retfærdiggøres som nødvendig og resultere i en evig indsamling af personoplysninger i takt med dynamikken i individets præferencer etc. Det m˚a formodes, at over-holdelsen af bestemmelsen implicerer, at alle nuværende brugere af platformene aktivt tilbydes mu-ligheden for at frabede sig profilering.

Samtykket giver s˚aledes den registrerede en øget kontrol med sine personoplysninger og herigen-nem en større beskyttelse af dets rettigheder. Samtykket har netop til form˚al at manifestere individets vilje. I og med, at der skal et samtykke til, er det ogs˚a muligt for individet at trække dette tilbage.

En afledt effekt af dette, er m˚aden hvorp˚a de før kunne optimere deres anmodning om samtykke p˚a baggrund af disse profileringsoplysninger. Det vil fortsat være muligt at udlede personoplysninger, der kan afspejle, hvorn˚ar individet vil være mest tilbøjelig til at afgive samtykke, men ikke ved hjælp af oplysninger afledt fra anbefalingssystemet. Dette betyder s˚aledes, at antallet af samtykker til per-sonlig markedsføring vil falde.

Ovenst˚aende argumentation skal læses i lyset af den adfærdsøkonomiske forst˚aelse af individets handlingsmønster. Det er klarlagt, at nytten ved særligt TikTok er det skræddersyede indhold. Derfor vil overgangen til samtykke ikke være lige s˚a effektiv, n˚ar dette er en integreret del af en platforms funktionalitet. Omvendt vil bestemmelsen sandsynligvis have større virkning p˚a Facebook, hvor en

195. Defineres i Art. 2(o).

196. Betragtning 62.

af de primære funktionaliteter f.eks. er samtaler med vennerne ”Messenger”. Den praktiske virkning er s˚aledes afhængig af den m˚ade, hvorp˚a samtykke forespørges p˚a. Man m˚a antage, at platformene vil besværliggøre det, eftersom profileringen er katalysatoren for den effektive markedsføring af reklamer.

4.2.1.4 Økonomiske implikationer af Artikel 29

Som nævnt kort i kapitel XX, antages brugere, som har samtykket til personlig markedsføring, at have en højere gennemsnitlig værdi for platformen end brugere, som ikke har samtykket. I medfør af Art. 29 i DSA, vil brugere fremover kunne segmenteres efter tre typer:

a) Brugere, som har givet fuldt samtykke til profilering (inklusiv markedsføring).

b) Brugere, som kun har samtykket til ikke-kommerciel profilering.

c) Brugere, som ikke har samtykket til nogen form for profilering.

Platformen m˚a antages at opn˚a forskellige værdier fra hver af disse typer, som passende kan be-tegnesv2,v1 og v0 (efter hvor mange kategorier af samtykke, de har afgivet). Samtykke til gene-rel (ikke-kommerciel) profilering antages at medføre en merværdiδ, idet brugeren bidrager med data, som kan forbedre algoritmens generelle evner. Forskellen mellem samtykke til henholdsvis ikke-kommerciel og kommerciel profilering m˚a ligeledes forventes at give en merværdiλ. Disse re-lative værdier antages at være underlagt følgende transitive forhold:0 < δ < λ. Heraf følger, at v0< v1< v2. Den relative mængde af platformens brugere, som kan henføres til hver af disse typer, m˚a følgen0+n1+n2= 1. Platformens gennemsnitlige brugerværdi er dermed givet ved

v=n₀∗v₀+n₁∗v₁+n₂∗v₂ (4.1) Det interessante spørgsm˚al er i denne forbindelse, hvordan platformens brugere vil fordele sig p˚a disse tre typer af samtykkemuligheder, n˚ar DSA træder i kraft. Lad os antage, at fordelingen før DSA’s ikrafttræden er følgende: n0 = 0; n1 = 0.3; n2 = 0.7. Bemærk, at ingen brugere tilhørern0, da man p˚a nuværende tidspunkt ikke kan fravælge profilering p˚a eksempelvis TikTok og Facebook. Lad os videre antage, at v0= 0.1; δ= 0.4; λ= 0.7. Hermed er værdierne af hver brugertype givet ved

• v0= 0.1

• v₁= 0.1 +δ= 0.5

• v₂= 0.1 +δ+λ= 1.2

Dermed er Platformens gennemsnitlige brugerværdi (før DSA) givet ved.

v=n0∗v0+n1∗v1+n2∗v2

⇓

v= 0∗0.1 + 0.3∗0.5 + 0.7∗1.2 =1 (4.2) Nu antages det, at Platformen efter DSA’s ikrafttræden implementerer muligheden for at afvise al profilering (n₀) og observerer følgende fordeling: n₀ = 0.2, n₁= 0.4, n₂ = 0.4. Platformens gennemsnitlige brugerværdi vil derfor nu være givet ved

v= 0.2∗0.1 + 0.4∗0.5 + 0.4∗1.2 =0.7 (4.3) Alts˚a et markant fald. Lad os antage, at Platformen er compliant i forhold til sin udnyttelsesgrad (x=xP = 0.76).¹⁹⁷Givet resultat(3.4)er Platformens forventede nytte¹⁹⁸henholdsvis før DSA

(v= 1) ⇒EVA(0.76) =40 (4.4)

- og efter DSA:

(v= 0.7) ⇒EV_A(0.76) =28 (4.5)

Platformen oplever alts˚a en nedgang i forventet nytte p˚a 30% som følge af omfordelingen i brugere-nes samtykkeinstillinger.