I forlængelse af denne opgave kan det konstateres, at kundens retstilling i henhold til en given domspraksis bedømmes med en vis påvirkning fra god skik-‐reglerne. Der er alene taget ud-‐
gangspunkt i sager omhandlende værdipapirer; nærmere bestemt investeringsbeviser.
Lov om finansiel virksomhed (LFV) erstatter markedsføringsloven for pengeinstitutter på vitale områder, når man anlægger et erstatningsretligt perspektiv. Særligt LFV §43, som siger at pengeinstitutter skal drives i overensstemmelse med redelige forretningsskik og god prak-‐
sis, danner grundlag reguleringen af forholdet imellem virksomhed og kunde. De politiske motiver for denne regulering er over en snart 40-‐årig historie løbende justeret. Senest har Økonomi-‐ og Erhvervsministeren på baggrund af EU-‐retten -‐ og derved implementeringen af MIFID-‐reglerne – i 2007 udgivet bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhan-‐
del (BIV). Bekendtgørelsen har sammen med bekendtgørelse om god skik for finansielle virk-‐
somheder fra 2002 hjemmel i LFV §43. BIV skal indenfor området sikre redelig og professio-‐
nel adfærd i den finansielle sektor. Samtidig kan man anse bekendtgørelserne som supple-‐
rende støtte til kundens eventuelle erstatningskrav i et civilretligt søgsmål. Reglerne er dog fastlagt i offentligretlig lov, hvorfor de kritiseres for alene at være soft law, og dermed uden regel værdi for juridiske personer.
Det må hertil tilføjes, at juridiske teoretikere betragter god skik-‐reglernes anvendelse forskel-‐
ligt. Tydeligst udtalt er kritikken af, om god skik reglerne reelt har en forbrugerbeskyttende virkning. Det sker under teoretisk korrekt fastholdelse at LFV – herunder god skik-‐reglerne – er offentligretligt bestemmende og reguleret, hvilket betyder, at der er tale om et forhold imellem den finansielle sektor og staten frem for et forhold imellem pengeinstitut og privat-‐
kunde. Det er klart, at der i et forbrugerbeskyttende øjemed ville være ganske bifaldende, så-‐
fremt reglerne i stedet var blevet udtrykt igennem en civilretlig regulering – ligesom fx mar-‐
kedsføringsloven er det.
I opgaven er der valgt ved udredning af god skik bekendtgørelserne i simplificeret form at anlægge den professionsnorm, som kunne danne grundlag for den erstatningsretlige bedøm-‐
melse. Der vedtages med baggrund i god skik-‐reglerne, at en bonus pater investeringsrådgi-‐
veren forventes
• igennem rådgivningsforløb udfører en hensigtsmæssigheds-‐ og egnethedstest af kunden,
• rådgiver kunden med udgangspunkt i dennes interesser og omstændigheder,
• giver kunden et relevant, retvisende og fyldestgørende beslutningsgrundlag med tilstræk-‐
kelig information om priser og øvrige vilkår,
• giver personlige anbefalinger om specifikke transaktioner nedskrevet på varigt medie,
• orienterer kunden om relevante og umiddelbare risici ved valgte investeringsbevis – her-‐
under foreningens investeringsstrategi,
• informerer kunden om eksistens af provisionsaftaler samt arten og omfanget af særlige kommercielle interesser i rådgivningens resultat.
Det ses ved en praktisk analyse af afgjorte sager ved Pengeinstitutankenævnet i perioden 2007-‐2011, at kunden får medhold, hvor enkelte af ovenstående punkter ikke synes over-‐
holdt. Der er med udarbejdelse af analysegrundlaget inspireret af de vilkår en juridisk rådgi-‐
ver som en advokat , jf. retspraksis bedømmes bunder.
Pengeinstitutankenævnet er i et tidligere studie af en periode frem til 2006 anset for at afvise en størstedelen af klager vedrørende pengeinstitutters rådgivning om værdipapirer. Dette er sket med årsag i kundens manglende bevisførelse og/eller en vurdering af, at kunden selv har
påtaget sig skyld / risiko ved at investere / følge bankens råd. Hertil må berettes, at Pengein-‐
stitutankenævnet i konkrete tilfælde nu udtaler sig mere konsekvent end hidtil. Som det fremgår af vurdering, vendes bevisbyrden højst overraskende imod pengeinstituttet ved anfø-‐
relse af konkluderende passus. Samtidig ses det, at Ankenævnet tager konkret stilling til, hvilket rådgivningsresultat en bonus pater investeringsrådgiver ville have kommet frem til.
Pengeinstituttet skal godtgøre såvel tab som alternativ forrentningsmulighed.
Derved lader det til, at Pengeinstitutankenævnet betragter god skik-‐reglerne indhold medvir-‐
kende til at definere den branchenorm, som investeringsrådgivere i pengeinstitutter er under-‐
lagt. Konkluderende for opgaven må på det foreliggende grundlag derfor blive, at bestemmel-‐
serne i en erstatningsmæssig sammenhæng imod den teoretiske overbevisning alligevel spil-‐
ler en rolle i en civilretlige sammenhænge.
Det viser sig nemlig, at klagere får medhold i sager, hvor ovenstående professionsnorm ikke synes overholdt. Omvendt får klageren i en konkret sag ikke medhold, hvor dette ikke er til-‐
fældet.
Det er naturligvis tvivlsomt, hvorvidt der alene kan sammenfattes på dette simplificerede grundlag. De finansielle virksomhedsledere må i lighed med øvrige retskilder dog inddrage domspraksis i pengeinstitutternes forretningsgange, såfremt fremtidige erstatningskrav øn-‐
skes imødegået. Derfor giver problembehandlingen et billede på, at god skik-‐reglerne har be-‐
tydningsfuld omend latent virkning på kundens retstilling ved en formuetvist som følge af et pengeinstituts salg af investeringsbeviser. Man kan dog ikke sige med sikkerhed, at behand-‐
lingen af enkelte sager hos Pengeinstitutankenævnet kan danne præcedens for, hvordan branchen fremadrettet indordner sig. Pengeinstitutterne kan vælge ikke at være bundet af Ankenævnets afgørelser, hvilket er sket i 40 tilfælde alene i 2010. Forrige år har er dette kun sket imellem 1-‐10 gange. Klager må viderebringe spørgsmålet til domstolene, hvilket både er dyrt og langsommeligt..
Der er historisk kun afgjort en enkelt sag i relation til LFV §43 ved domstolene. Så længe der ikke her foreligger en retspraksis, så kan retssædvanen ved branchekutymer findes for spin-‐
kelt som grundlag, idet disse i dette tilfælde alene har hjemme i offentligretlig lovgivning. Der-‐
for modsiger såvel reguleringen som retssædvanen på området den belyste domspraksis, hvilket ikke gør det nemmere at slutte endeligt på god skik-‐reglerne betydning.
Der kan afslutningsvis konkluderes, at det påhviler et pengeinstitut at foretage en selvstændig risikovurdering af de produkter, som sælges og rådgives om. Derved udvider domspraksis reelt rådgiveransvaret udover, hvad der er fastlagt i god skik-‐reglerne.