God skik-reglernes betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag

(1)

Udarbejdet af Morten Bacher Jakobsen

Vejleder Lisbeth Faurdal

Copenhagen Business School (CBS) Handelshøjskolen

God skik-reglernes betydning for det erstatningsretlige

ansvarsgrundlag

HD Finansiel Rådgivning

Afgangsprojekt nr. 11.12 – forår 2011

(2)

Indholdsfortegnelse

1. INDLEDNING ...4

1.1 BAGGRUND OG MOTIVATION... 4

1.2 PROBLEMSTILLING... 6

1.3 PROBLEMFORMULERING... 8

1.3.1 Definitioner...8

1.3.2 Overordnet definitioner og forskelle på mutual og hedgefonde ...9

1.4 AFGRÆNSNINGER... 10

1.5 METODE... 12

1.6 KILDEKRITIK... 13

1.6.1 Faglitteratur ... 13

1.6.2 Love og vedtægter ... 13

1.6.3 Bekendtgørelser... 13

1.6.4 Afgørelser og domme ... 13

1.6.5 Artikler og hjemmesteder... 14

2. RETSKILDER ... 15

2.1 STATSMAGTERNE... 15

2.2 RETTEN SOM SYSTEM... 15

2.2.1 Regulering som retskilde for pengeinstitutter ... 16

2.2.2 Retsdogmatisk fortolkning ... 17

3. RETLIGE RAMMER FOR RÅDGIVERE I DEN FINANSIELLE SEKTOR... 18

3.1 POLITISK MOTIVATION FOR REDELIG FORRETNINGSSKIK OG GOD PRAKSIS... 21

3.2 FORBINDELSEN IMELLEM RÅDGIVNINGENS HOVEDAKTØRER... 22

3.2.1 Finanstilsynet... 24

3.2.2 Pengeinstitutankenævnet... 26

4. RÅDGIVER- OG ERSTATNINGSANSVAR ... 28

4.1 PROFESSIONSANSVAR... 28

4.2 CULPA SOM ERSTATNINGSGRUNDLAG... 31

4.3 RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED AFSÆTNING AF FINANSIELT PRODUKT... 33

4.3.1 Særligt for investeringsrådgivning ... 36

4.4 SAMMENFATTET PROFESSIONSANSVARSPROFIL... 40

5. PRAKTISK ANALYSE AF PENGEINSTITUTANKENÆVNETS AFGØRELSER ... 41

5.1 PIA 542/2009 VESTJYSK BANK, TIDLIGERE RINGKØBING BANK... 43

5.1.1 Sagens indhold ... 44

5.1.2 Yderligere sagsindhold udtrykt igennem parternes synspunkter ... 45

5.1.3 Afvejning af om branchenormen er opfyldt... 45

5.1.4 Pengeinstitutankenævnets afgørelse af sagen... 48

5.2 PIA 1203/2009 SPAR NORD BANK... 50

5.3 PIA 1065/2009 RINGKJØBING LANDBOBANK... 54

(3)

5.4 PIA 635/2009 SPAR NORD BANK... 57

5.4.1 Sagen indhold ... 57

5.5 PIA 1108/2009 JYSKE BANK... 59

5.5.1 Sagen indhold ... 59

6. VURDERING AF GOD SKIK REGLERNES BETYDNING ... 62

7. KONKLUSION ... 66

8. PERSPEKTIVERING ... 69

8.1 FORHOLDET IMELLEM FORBRUGERBESKYTTELSE OG KONKURRENCEINTENSITET... 69

8.2 RISIKOKLASSIFICERING AF INVESTERINGSPRODUKTER... 70

8.3 RÅDGIVERLICENS... 70

LITTERATURLISTE... 72

AD. 1 -‐ FAGLITTERATUR... 72

AD. 2 -‐ LOVE OG VEDTÆGTER... 72

AD. 3 -‐ BEKENDTGØRELSER OG VEJLEDNINGER... 72

AD. 4 -‐ AFGØRELSER OG DOMME... 73

AD. 5 -‐ ARTIKLER MM. ... 73

APPENDIKS ... 75

BILAG A – PIA 542/2009 ... 75

BILAG B – PIA 1203/2009 ... 78

BILAG C – PIA 1065/2009... 82

BILAG D – PIA 635/2009... 86

BILAG E – PIA 1108/2009... 89

(4)

Executive Summary

Introduction

This working paper is composed individually as a conclusion of the diploma programme part II in financial planning studied at Copenhagen Business School in the period 2009 – 2011.

I have been working around this following subject:

How do the “Rules of Conduct within financial institutions” affect the legal basis of liability, when the investment advice from a financial institution to a private client leads to the sales of shares in a mutual fund?

Problem presentation

When a customer bring a complaint to the courts of justice concerning bad or lacking advisory the appeal has to be solved in order to legal practice, which says, that a financial planer shall be judged by the profession standards. The financial law and the “Rules of Conduct within fi-‐

nancial institutions” describe how the standards shall be understood. But the regulation is criticised for only being soft law material, as the regulation only works as public law. After the implementation of the Markets in Financial Instruments Directive in 2007 the legal rights for the customer should have improved.

Research question

The paper is written upon the following research question:

How the “Rules of Conduct within financial institutions” affects the customer’s legal rights when a financial institutions advisory leads to a loss of capital related to investment in a mutual fond?

Conclusion

Surprisingly it seems like the Financial Institutions Board of Appeals is starting to apply the

“Rules of Conduct within financial institution” to certain cases. That means that the cus-‐

tomer’s legal rights in connection with investment in shares in mutual funds upon advice from a financial institution could have improved after the introduction of MIFID in Danish law.

(5)

1. Indledning

Dette afgangsprojekt er udarbejdet individuelt som afslutning af 4. semester på HD 2. del – Finansiel Rådgivning studeret på Copenhagen Business School (Handelshøjskolen). Grundla-‐

get for opgaven er i henhold til ”Studievejledning for HD 2. del Finansiel Rådgivning HD Af-‐

gangsprojekt 2011” en identifikation på et problem i relation til en finansiel virksomheds kunderådgivning.

Opgavens emne er god skik reglernes betydning for det erstatningsretlige ansvars-

grundlag ved investeringsrådgivning set i lyset af pengeinstitutters rådgivning og salg af investeringsbeviser.

1.1 Baggrund og motivation

I mit afgangsprojekt, har jeg valgt at sætte fokus på kundens retstilling og de retlige rammer for rådgivning på investeringsområdet. Det har jeg valgt, fordi jeg anskuer en stigende uba-‐

lance imellem det kommercielle og rådgivningsmæssige ansvar i den finansielle sektor.

De senere års økonomiske udvikling har affødt en større, offentlig kritik af den kvalitet kun-‐

derne oplever, når det gælder rådgivning om håndtering af deres pengesager. Kritikken er grundlagt ovenpå en længere periode, hvor private kunder har påtaget sig større og større risiko i forbindelse med placering af deres økonomiske ressourcer i den volatile aktivmasse, såsom ejendomme, værdipapirer, pensionsopsparinger mv. Derfor finder jeg dem offentlige debat om kundens retstilling ved pengeinstitutters dårlige eller mangelfulde rådgivning be-‐

rettiget og derigennem baggrund for at behandle denne fokusering.

Når jeg har valgt at skrive afgangsprojekt om lige dette emne, så er det hverken med i teore-‐

tisk juridisk baggrund eller særlig specialiseret faglighed i det kundepolitiske sigte i det pen-‐

geinstitut, hvori jeg dagligt har min arbejdsgang. Personligt er jeg meget enig i, når en mand en gang har sagt, at man ikke behøver at være jurist for at kende forskel på rigtigt og forkert.

Jeg mener, at redelig, loyal og professionel forretningsskik og markedsadfærd må være rygra-‐

den hos enhver finansiel rådgiver og hans leder. Branchen kan i min optik alene komme be-‐

(6)

skyldninger om dårligt håndværk til livs, såfremt der haves lige evner i at bedømme ret som uret.

HD-‐uddannelsen har budt på forskellige fagretlige emner i sig selv. Tværfagligheden i emne-‐

valget for dette afgangsprojekt har jeg dog ikke kunne ignorere. Derfor vil jeg nedenfor kort argumentere for, hvorfor jeg anser netop dette emne som relevant også for andre fag end lige de retlige rammer for finansiel rådgivning.

Når et pengeinstitut udfører investeringsrådgivning har det visse rammer for, hvordan kun-‐

den imødekommes. Der er krav til bl.a. faglig kompetence, erfaring, procedure, forretnings-‐

gange og almen god skik indenfor området. Hvis emnet havde været bolig-‐, pension, erhvervs-‐

eller kreditrådgivning, så havde det ikke været anderledes. At der tages udgangspunkt i inve-‐

steringsrådgivning skal derfor blot ses som et udgangspunkt, og ikke som at god skik-‐reglerne er mere relevante her end for andre fagområder.

Med dette udgangspunkt kan der drages særlig nytte af fagene investeringsrådgivning og fi-‐

nansielle produkter, hvilket er min intention i mindre omfang – og fag af juridisk karakter na-‐

turligvis i større omfang.

Boligøkonomi

Risikostyring Pensionsøkonomi

Finansielle produkter Retlige

rammer Investerings-

rådgivning

Ledelse

Kreditret og -vurdering

M&A and Valuation

Redelig, loyal og professionel

forretningsskik og markedsadfærd Skatteret

Fig. 1.1.1 – Emnets tværfaglighed (egen model)

(7)

I erstatningsretlig sammenhæng er virksomhedslederne, i rollen som arbejdsgivere, økono-‐

misk ansvarlige for ansattes skadegørende handling, såfremt den ansatte har foretage en cul-‐

pøs handling i sit arbejdsforhold. Dette forhold stammer helt tilbage fra Christian d. 5’s Dan-‐

ske Lov (DL) fra 1683 under 3-‐19-‐2, hvori begrebet ”husbondansvar” eller ”principalansvar”

anvendes første gang i dansk ret. Derfor må der formodes, at forelægge et ledelsesmæssigt motiv for, at de ansatte i pengeinstitutterne – herunder rådgiverne – begår få ansvarspådra-‐

gende fejl.

Idet det er de finansielle virksomhedsledere, der netop er principaler for den rådgivning, der udøves, så kunne man også forestille sig at fokus imod at føre en redelig og loyal forretnings-‐

drift ville korrelerer med antallet af klagesager generelt. Særligt i lyset af, at pengeinstitutter øger den operationelle risiko, når der mødes et stigende kundebehov for at rejse erstatnings-‐

krav. En risiko som jo i henhold til Basel II-‐reglerne har vægtandel i den samlede kvantifice-‐

ring af kapitaldækningen, hvorfor kundens retstilling indirekte påvirker et pengeinstituts samlede risikostyring.

1.2 Problemstilling

Pengeinstitutterne varetager en lang række vigtige funktioner og opgaver for deres kunder -‐

både de private kunder og erhvervskunderne – såvel som for samfundet som helhed. Pengein-‐

stitutterne indgår på denne måde som et centralt led i samfundets infrastruktur og har en vig-‐

tig rolle for den økonomiske stabilitet. Derfor stilles der fra samfundets side, men også inden-‐

for sektoren selv i form af branchekodeks, krav til pengeinstitutterne med hensyn til forret-‐

ningsskik og markedsadfærd. Det forudsættes således, at pengeinstitutterne i deres virke ind-‐

lægger visse værdinormer, der kort udtrykt tilgodeser loyal og redelig forretningsskik.

Pengeinstitutternes kunder – og samfundet i al almindelighed – har en forventning til, at be-‐

skyttelsen af de monetære værdier kan overdrages, således at risikoen bæres af pengeinsti-‐

tuttet. Det kan således give anledning til skuffelser og erstatningskrav, når de produkter, som pengeinstitutterne formidler, ikke yder tilfredsstillende garantier, eller de afgivne råd har årsagssammenhæng med lidte økonomiske formuetab.

(8)

Risikoen for, at pengeinstitutter pådrager sig et erstatningsretlige ansvar, er i dag stigende og større end nogensinde før. I takt med de seneste årtiers økonomiske opture på bolig-‐ og vær-‐

dipapirmarkederne har de finansielle virksomheder helt naturligt imødekommet efterspørgs-‐

len med udvidelse af produktsortiment og markedsområder. Udviklingen har gjort, at det lo-‐

kale pengeinstitut, udover en kerneforretning baseret på ind-‐ og udlån, også har fået en ho-‐

vedrolle indenfor formidling boligfinansiering, pensionsaftaler, skadesforsikringer, værdipa-‐

pirhandel, anden kapitalforvaltning, leasing af personbiler mv. I takt med udviklingen synes produkterne løbende at blive mere og mere komplicerede. For rådgivere og kunder er der med de ”finansielle supermarkeder” reelt sket en brancheglidning, der kan sammenlignes den tendens, der fremtoner i detailbranchen generelt.

Når et pengeinstituts ledelse beslutter, at man vil udvide sin forretning imod et nyt markeds-‐

område eller bare, at man vil bestride et produkt-‐ og/eller markedsområde, hvori der udføres kunderådgivning, så bør ledelsen være bevidst om, hvordan det erstatningsmæssige ansvars-‐

grundlag indenfor området vurderes ved manglende eller dårlig rådgivning. Når strømmen af klager til behandling hos Pengeinstitutankenævnet næsten femdobles fra 421 i 2007 til 2.029 i 2010, så kan der sås tvivl om pengeinstitutterne udviser korrekt rettidig omhu.

Fig. 1.2.1 – Udvikling i antallet af sager til behandling og sager, hvor klageretter får delvis eller fuld medhold hos Pengeinstitutankenævnet i perioden 2007-2010 (indeks). Kilde: Uddrag af Pengeinstitutankenævnets opgørelse, www.pengeinsitutankenaevnet.dk, Statistik, fundet 15.03.2011.

(9)

De finansielle virksomhedsledere skal både tilgodese aktieejernes interesse, samt det ansvar virksomheden har for sin adfærd og sine værdinormer. Modsatrettede interesser kan på den baggrund påvirke pengeinstitutternes kundepolitiske sigte i retning imod ubalance.

Den store brancheglidning og de modsatrettede interesser imellem kundens og rådgiverens principaler, sætter sidstnævnte i et dilemma. Ved særligt udbredelsen af investeringsforenin-‐

ger og afsætningen af disse, formodes finansielle rådgivere i større omfang at stå med en situ-‐

ation, hvor der kan ifalde erstatningspligt. Ikke mindst i lyset af intensiveret regulering på investeringsområdet og sidenhen generelle kursfald med stor formuemæssig skade til følge for de involverede private investorer.

Opgaven vil undersøge, hvorvidt rådgiverne ved rådgivning og salg af investeringsbeviser be-‐

dømmes efter den branchestandard, som god skik-‐bekendtgørelserne foreskriver. Samtidig forsøger opgaven, at besvare om god skik reglerne reelt, så har en betydning for kundens ret-‐

stilling ved investeringsrådgivning, når nu så relativt få kunder får medhold i deres klager.

1.3 Problemformulering

Denne opgave vil tage udgangspunkt i nedenstående problemformulering:

1.3.1 Definitioner

Af forståelsesmæssige årsager defineres problemformuleringens ordlyd herefter.

Med god skik reglerne henføres til generelt til lov om finansiel virksomhed §43 og specifikt til bekendtgørelserne om god skik for finansielle virksomheder (BGS) samt investorbeskyt-‐

telse ved værdipapirhandel (BIV) udgivet af Økonomi-‐ og erhvervsministeriet i samarbejde med Finanstilsynet d. 14. oktober 2009 i Lovtidende A.

”God skik reglernes betydning for kundens retstilling ved en formuetvist i forbindelse med et pengeinstituts salg af investeringsbeviser”

(10)

Ordet betydning kan i denne sammenhæng også forstås som fx vigtighed, signifikans eller relevans. Alle ord dækker over den antagelse, at regler er vedtaget for at skabe øget retfær-‐

dighed og/eller beskytte den svage parts værdier. Med betydning menes, hvorledes god skik-‐

reglerne har vigtighed og relevans for den erstatningsretlige bedømmelse af en formuetvist imellem et pengeinstitut og en privat kunde.

Kundens retsstilling fortolkes som kundens juridiske standpunkt ud fra gældende regler og praksis i en sag eller tilfælde, hvorpå denne påberåber sig at have lidt et tab.

Definition af pengeinstitut omfatter banker, sparekasser, andelskasser mv. her i landet. Der henvises i øvrigt til definitionen under bekendtgørelsernes anvendelsesområder under hhv.

BGS §1, stk. 1-‐9 og BIV §1, stk. 1-‐7.

Salg kan her fortolkes yderligere som afsætning af et produkt eller en serviceydelse under samhandel.

Med investeringsbeviser menes der ikke investering i selskabsform (investeringsselskaber), men i investeringsforeninger, der under tilsyn, hverken må geare deres investering eller an-‐

vende afledte finansielle instrumenter. Investeringsforening kan oversættes til mutual fund (amerikansk) eller investment fund (engelsk).

1.3.2 Overordnet definitioner og forskelle på mutual og hedgefonde

Ved mutual fond forstås her investeringsforening. En hedgefond er et investeringsselskab.

De to metoder kan begge tage risici på deres ejeres vegne. Dog må en investeringsforening ikke spekulere. Det må en hedgefond godt, idet den kan anvende finansielle instrumenter så-‐

som renteswaps, optioner m.m.

Det er ikke entydigt hvilken af de to, som er mest risikoladet, da hedgefonden jo netop kan hedge sig ud af risici.

Før finanskrisen for alvor brød ud, var der klare nytteværdiforskelle på investeringstyperne, som går sammen i en investeringsforening kontra hedgefond. En investeringsforening kan i

(11)

princippet ikke agere anderledes, end det er fastlagt af dets medlemmer/ejere i vedtægterne.

Dermed er fordelen, at investor kan sprede risikoen på flere aktiver, selvom det kun haves et begrænset antal investeringsbeviser. Investeringsforeninger henvender sig oftest til mindre investorer pga. disse stordriftsfordele.

Da finanskrisen var i sit værste, så man fordelene ved hedgefondene. Disse fonde kan som nævnt hedge vha. derivater. Derfor klarede hedge-‐fondene sig også generelt bedre end mutual fondene i særligt 2008. Så selv risikoaverse investorere opnåede en lavere volatilitet og et forventede bedre afkast, da markederne var nedadgående.

Overordnet må man dog sige, at hedgefonde henvender sig til avancerede investorer (fx orga-‐

nisationer, større erhvervsvirksomheder o.lign.). Dette skyldes, at hedgefondene er underlagt en lempeligere regulering end traditionelle investeringsforeninger. Det kan derfor være svært for en gennemsnitlig investor at gennemskue investeringsstrategien.

1.4 Afgrænsninger

I problembehandlingen af denne opgave findes en række objektive afgrænsningskriterier, idet der henvises til anvendelsesområde for:

• Bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, kapitel 1

• Bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, kapitel 1

• Vedtægter for Pengeinstitutankenævnet, §2, stk. 1-‐3

Af finansielle instrumenter afgrænses alene til investeringsforeninger, der er medlem af Inve-‐

steringsforeningsrådet pr. 03.03.2011. Dog kan det af fortolkningsmæssige årsager findes relevant at inddrage øvrige finansielle instrumenter. Sager hvori fx Jyske Invest Hedge Mar-‐

kedsneutral – Obligation, Aktiv Boliginvest eller Scandic Notes III Mezzanine obligationer ind-‐

går vil dog ikke blive inddraget, idet disse investeringsformer i stor udstrækning er baseret på gearing og afledte finansielle instrumenter. Inddragelse af disse specifikke, komplekse pro-‐

dukter vurderes at ville skade opgavens hovedformål, idet det stille et ikke uvæsentligt behov for produktbeskrivelse. Afgrænsningen af opgaven forsøges at indskrænkes til sager, hvor

(12)

rådgivningen er genstand for erstatningsansvar – og ikke produktet. Der afgrænses således analytisk for yderlige behandling af produktansvar.

Opgaven vil omhandle et pengeinstituts finansielle rådgivning – og derved ikke sager indkla-‐

get på baggrund dårlig/mangelfuld ekspedition, dvs. execution only handler.

En specifik afgrænsning er, at der i særlig grad vil fokuseres på rådgivningen om afkast / risi-‐

ko (risikoprofil) samt oplysninger om pris og 3. mands interesser. Jeg vil således afgrænse søgning efter afgørelser i Pengeinstitutankenævnet fra sager vedrørende bl.a. skatterådgiv-‐

ning i henhold til BGS §12.

Endvidere har jeg valgt at tage udgangspunkt i den rådgivning, som er fundet sted efter 1. no-‐

vember og frem til dato, idet rådgiveransvaret bedømmes efter gældende regler. EU direktivet MIFID blev implementeret i dansk ret pr. 1. november 2007 og er en tydeliggørelse af profes-‐

sionsansvaret indenfor investeringsrådgivning. BIV træder samtidig i kraft pr. denne dato og erstatter hidtidige god skik-‐regler. Motivet i tidsbegrænsninger er hertil også begrundet i, at holde opgaven ajour med gældende regler og praksis for investeringsrådgivning. Det er min opfattelse at en længere periode ville have besværliggjort opgavens analytiske elementer, idet retspraksis som anført må tage udgangspunkt i det gældende adfærdsmønster og regulering.

Det er muligt at den tidsmæssige afgrænsning vil gøre analysegrundlaget snævert, idet Penge-‐

institutankenævnet frem til årsskiftet 2011/2012 behandler sager, der relaterer sig til inve-‐

stering eller rådgivning 5 år tilbage – altså tilbage til 2006/2007.¹ Under formodning af, at de ældste sager behandles først, så kan 5-‐års reglen få betydning for, hvor mange afgørelser der reelt findes indenfor opgavens analyseområde. Såfremt det er umuligt at finde et tilstrække-‐

ligt grundlag, så vil der alligevel blive inddraget sager, hvor rådgivningen er sket før 1. no-‐

vember 2007 – men under de eksisterende god skik reglers forudsætning.

Der afgrænses fra behandlingen af erstatningsansvar indenfor og udenfor kontrakt, idet dette ikke vurderes at have væsentlighed for behandlingen af kundens retstilling.

1 Forbrugerombudsmanden, 2010: ”Er dit krav forældet med udgangen af 2010?,” Forbrugerombudsmanden, 28.10.2010, udskrevet 18.03.2011, www.forbrugerombudsmanden.dk/Nyheder-fra-FO/Pressemeddelelser/foraeldelse

(13)

Det vil falde udenfor analysens fokus, hvorvidt pengeinstitutterne følger ankenævnets afgø-‐

relser, hvorfor dette aspekt ikke inddrages i opgaven.

1.5 Metode

Opgaven opbygges under nedenstående disposition. Metodevalg og tilgange er anført til højre for de angivne kapitler.

Der henvises i øvrigt til opgavens indholdsfortegnelse for angivelse af sidetal mm.

1. Indledning

2. Retskilder

3. Retlige rammer for rådgivere i den finansielle sektor

4. Rådgiver- og erstatningsansvar

5. Praktisk analyse af Pengeinstitutankenævnets afgørelser

6. Vurdering af God Skik-reglernes betydning

7. Konklusion & 8. Perspektivering

• problemstilling og -formulering

• afgrænsninger

• metodevalg, kildekritik etc.

• retten som system

• kompetencerangorden

• retsdogmatisk fortolkning

• baggrund for god skik-reglerne

• rådgivningens hovedaktører

• lov om finansiel virksomhed § 43

• god skik.reglerne

• professionsansvar og culpa

• analysegrundlag

• retspraksis i relevante afgørelser siden november 2007

• sammenfattende vurdering

• perspektiver på god skik reglernes betydning

• I relation til kapitel 1

Fig. 1.5.1 – Opgavens juridiske metode (egen model)

(14)

1.6 Kildekritik

Nedenfor gennemgås opgavens kilder med en kritisk anlagt vinkel. Samtlige anvendte kilder findes i litteraturlisten i opgavens kapitel 10.

1.6.1 Faglitteratur

Fagbøger er ikke altid skrevet af forfattere med samme perspektiv. Særligt indenfor juraen kan der eksistere forskellige holdninger – ikke mindst til god skik og adfærd indenfor penge-‐

institutområdet. Årsagen hertil kan findes ved, at der imellem forbrugere og forretningsdri-‐

vende altid vil være en vis interessekonflikt.

1.6.2 Love og vedtægter

Lov om finansiel virksomhed er hovedlitteratur i denne opgave. Markedsførings-‐ og retspleje-‐

loven er supplerende litteratur, hvilket også gælder for Pengeinstitutankenævnets vedtægter.

Der synes ikke at være foretaget nye regulerende tiltag indenfor denne litteratur i projekt-‐

skrivningsperioden.

1.6.3 Bekendtgørelser

Bekendtgørelserne om god skik i finansielle virksomheder og om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel er sammen med de tilhørende vejledninger hovedlitteratur i denne opgave.

Der synes ikke at være foretaget nyrevideringer indenfor denne litteratur i projektskriv-‐

ningsperioden.

1.6.4 Afgørelser og domme

Oplysninger om antallet af og udvikling i klagesager hos Pengeinstitutankenævnet er taget fra ankenævnets egne opgørelser. Der i opgørelserne alene medtaget sager, som ankenævnet har under behandling. Klagersager som løses ved forlig i pengeinstituttet fremgår ikke af eksterne statistikker.

Efter finanskrisen har der i offentligheden generelt været udtrykt negativ kritik af pengeinsti-‐

tutter i al almindelighed. Denne kritik kunne være motivationsgivende for en klager til på et svagt grundlag at gøre indsigelse imod en finansiel virksomheds adfærd. Når ankenævnets

(15)

modtagne sager til behandling så stiger fra 421 i 2007 til 2.029 i 2010, så kan det lyde af man-‐

ge sager for en branche, der hidtil måske er omtalt neutralt om end konservativt. Virkelighe-‐

den er nok anderledes, idet det forekommer sandsynligt, at en branche som håndtere formuer for hele befolkningen, realistisk må have flere klager end opgjort i de eksterne statistikker.

Et pengeinstitut lever bl.a. af image og positiv omtale henledt til de generelle bestemmelser om redelig og loyal forretningsadfærd i LFV §43. Derfor må det antages at visse klagersager kan være formålstjenstlig at ”stoppe” inden de kommer til offentlighedens kundskab. Udvik-‐

lingen hos ankenævnet som et pejlemærke for, hvor mange formuetvister, der i virkeligheden løses i finansverden, og at det tal er stigende.

For at analysematerialet i denne opgave skulle være repræsentativt for kvaliteten i bedøm-‐

melsen af rådgiveransvaret i klagesager, så ville dette skulle omfatte samtlige klagesager, hvor et pengeinstitut har solgt investeringsbeviser på baggrund af dets rådgivning. Dette er et uto-‐

pisk grundlag, hvorfor det alene må ses på det sagsforløb, som reelt er afsluttet af en offentlig retsinstans.

Der er tilsyneladende med årsag i ophobende sagsmængder endnu ikke afklaret mere end en håndfuld sager, der indenfor denne opgave findes relevante. Det er som anført et søgekrav, at rådgivningen er sket efter 1. november 2007. De afgørelser, der indgår i opgaven, er alle ind-‐

klaget i 2009 og først offentliggjort i 2010 og 2011.

Tidsperspektivet gør samtidig, at det er ikke muligt at finde relevante domme fra domstolene (Sø-‐ og Handelsretten), hvor der har været taget stilling til god skik reglerne i denne sam-‐

menhæng. Der er derfor alene kunne anvendes afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet.

1.6.5 Artikler og hjemmesteder

Brugen og anvendelsen af artikler er generelt forsøgt begrænset, idet der er risiko for subjek-‐

tivitet alt efter journalistens eller redaktørens holdning. Dog er de medtaget i et vist omfang, da det har bidraget med stor generel information. Der er primært søgt faglitterære artikler i Finans/Invest samt Erhvervsjuridisk Tidsskrift. Endvidere er der særligt søgt information hos

(16)

www.finanstilsynet.dk, www.finansrådet.dk og www.forbrugerrådet.dk. Hvor det er relevant, vil der indgå perspektiver fra artiklernes og hjemmestedernes indhold i opgaven.

2. Retskilder

Formålet med dette kapitel er, at skabe overblik over de retskilder, som har påvirkning på bedømmelsen af kundens retstilling ved dårlig / mangelfuld finansiel rådgivning udført i dan-‐

ske pengeinstitutter. Herunder med særligt henblik på investeringsrådgivning.

2.1 Statsmagterne

Som i ethvert vestligt, demokratisk samfund er forfatningen, udtrykt i Grundloven fra 1849, en silhuet for landets love og folkets rettigheder. I Danmark opdeles statsmagten ifølge Grundloven i den udøvende, dømmende og lovgivende magt.

Den udøvende magt er personificeret ved den offentlige forvaltning. Dette kunne fx hidrøre tilsyn, hvis opgaver fastsættes af en offentlig myndighed. Økonomi-‐ og Erhvervsministeriet fastsætter nærmere bestemt opgaver for Finanstilsynet, hvorfor dette falder indenfor nærvæ-‐

rende magtinddeling.

Domstolene er den dømmende magt, der af administrative årsager suppleres af ankenævn.

Pengeinstitutankenævnet er et sådan eksempel.

Efter Grundlovens §3 er den lovgivende magt hos Folketinget og regeringen i forening. Som EU-‐medlem er Danmark omfattet EU-‐retten, der jf. figur 2.2.1.1 reelt altid vil have forrang.

2.2 Retten som system

Når udfaldet af en formuetvist afgøres, vil det ske henset til den samlede hjemmel i det danske retssystems retskildegrundlag. Retskilderne er opdelt i rækkefølge om end uden rangorden.

Retsafgører kan således lægge sin vægt, hvor denne finder retfærdigheden sker fyldest.

(17)

• Regulering

• Retspraksis fx. retsafgørelser (domme), ankenævnsafgørelser

• Retssædvane fx. branchekutyme, god skik regler

• Forholdets natur fx. egen skyld, passivitet

Hvor denne opgave vil have sit analytiske fokus på de tre sidstnævnte, så fokuseres nedenstå-‐

ende særligt på regulering som retskildegrundlag.

2.2.1 Regulering som retskilde for pengeinstitutter

Regulering udtrykkes igennem retten meget bredt, og særligt indenfor den finansielle sektor er der få grænser, hvor der ikke haves en reguleret praksis. Selve begrebet ”regulering” kan defineres som ”den i henhold til kompetencenormer fastsatte ret i generel form (lovgivning i videste forstand.).” ²

Kompetencenormen skal i dette tilfælde opfattes autoritativt, idet der indenfor regulering i retssystemet er opdelt en rangorden for, hvem der generelt kan udtrykke retten eller påvirke afgørelser om retten. Rangordenen er vist i figur 2.2.1.1 og kaldes lex superior, der betyder hvilken lovgivning, der indenfor regulering går

forud for anden. Aftaler kan eller vil kendes ugyl-‐

dige, såfremt de modstrider bestemmelserne i rangordenen.

Figuren viser, at Grundloven i nationalt regi har højeste kompetence. De almindelig love har højere kompetence end bekendtgørelser og så fremdeles.

Herudover viser figuren med sin pyramideforme-‐

de opdeling ovenfor, at kompleksiteten i regule-‐

ringen udvides, når der studeres nærmere inden-‐

2 Nielsen, Ruth & D, Tvarnø, Christina, 2008: ”Retskilder & Retsteorier,” 2. udgave 1. oplag, JØF Forlag, P. 71 Grundloven

Almindelige skrevne og uskrevne love (fx lov om finansiel virksomhed) Bekendtgørelser

(fx god skik reglerne) Aftaleregulering (inter partes) (fx investeringsaftale om køb/salg)

Den Europæiske Union (fx MIFID direktivet)

Fig. 2.2.1.1 Den finansielle virksomheds retskilder.

Egen model med inspiration fra Nielsen & Tvarnø, 2.

reviderede udgave, 2008, p. 51.

(18)

for det enkelte område i, hvordan de enkelte kompetencer kommer til udtryk ved igennem af motiver, forarbejder og fortolkning.

For så vidt angår erstatningsret for rådgivning i finansiel virksomhed er systemet bestem-‐

mende for, hvordan private aftaler kan indgås og udføres, idet sådanne aftaler skal overholde hele den gældende regulering.

Som medlem af den Europæiske Union er Danmark generelt underlagt EU-‐rettens love og reg-‐

ler. Den finansielle sektor i Danmark vil løbende opleve, at holdningerne fra Bruxelles har re-‐

gulerende virkning i dansk ret. Oftest er retspolitikken dog ikke så forskellige, men det kan i nationalt regi forekomme stærkere, når udefrakommende og internationalt gældende regler udmøntes. Typisk anvender EU-‐retten direktiver til regulering af pengeinstitutter. Direktiver er ikke et lovmiddel i sig selv, men er bindende for medlemsstaterne med hensyn til det tilsig-‐

tede mål. I kølvandet på først finans-‐ og senere kreditkrisen har danske detailbanker og spa-‐

rekasser måtte implementere henholdsvis MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) i 2007 og CCD (Consumer Credit Directive) i 2010. Implementeringen får ifølge ovenstående rangorden betydning for den enkelte pengeinstituts’ forretningsgange, idet disse har relation til privataftaler inter pates.

2.2.2 Retsdogmatisk fortolkning

Hvilke regler, principper mv. som lægges til grund for afgørelser findes i den retsdogmatiske fortolkning. Denne opdeles i

• Ordlydsfortolkning

• Udvidende fortolkning – analogi

• Modsætningsslutninger

• Formålsfortolkning (subjektiv vs. objektiv)

Fortolkning er selvsagt af afgørende betydning for, hvordan en tvist afgøres. Ovenstående principper er blot medtaget for at bidrage til det samlede billede, og vil ikke gennemgås nær-‐

mere end nedenfor.

(19)

Formålet med ordlydsfortolkning er, at finde ordenes juridiske mening eller om et konkret forhold er omfattet af en bestemmelse.

Udvidende fortolkning igennem analogi synes at spille en væsentlig rolle for visse Pengeinsti-‐

tutafgørelse, idet der oftest er en hvis sammenlignelighed imellem sagerne. For at der kan sluttes analogt, må der være afgørende lighedspunkter mellem 2 eller flere situationer.

Ved at drage en modsætningsslutning tager man udgangspunkt i en lovtekst til at fortolke en anden. Dette gøres ud fra det retslige princip om, at hvad der ikke er eksplicit forbudt, er til-‐

ladt.

Formålstolkning kan enten ske objektivt eller subjektivt. Ved objektiv fortolkning tages prin-‐

cip i den lovtekstens eksplicitte ordlyd for afgørelse. Når der lægges subjektiv fortolkning til princip, så inddrages også lovens forarbejder, dvs. motiver.

3. Retlige rammer for rådgivere i den finansielle sektor

Der eksisterer en lang række skrevne og uskrevne love, der regulerer forholdet mellem virk-‐

somheden og privatkunden i den finansielle sektor. Det enkleste er at finde de skrevne love, hvor der kan nævnes eksempler som aftaleloven, kreditaftaleloven, købeloven, pensionsop-‐

sparingsloven, markedsføringsloven etc.. Sidstnævnte er en af de mere centrale love i dansk ret, når det gælder afsætning af produkter og services for det øvrige erhvervsliv. Men i mar-‐

kedsføringslovens §2 stk. 2 og 3 fremgår direkte, at netop denne lov ikke finder anvendelse for finansielle virksomheder, når det gælder regler for

• god markedsføringsskik (MFL §1),

• vildledende og utilbørlig markedsføring (MFL §3),

• købsopfordring (MFL §12a),

• prisoplysninger (MFL §13),

(20)

såfremt Økonomi-‐ og Erhvervsministeren har udstedt regler på det pågældende område. Sagt på en anden måde, så gælder markedsføringsloven ikke for pengeinstitutter på de områder, hvorpå økonomi-‐ og erhvervsministeren indenfor sin kompetence har udstukket regler. Disse regler er publiceret i den finansielle sektors egen lov; lov om finansiel virksomhed (LFV).

Sammen med retsplejeloven er lov om finansiel virksomhed generelt én af de mest omfatten-‐

de, skrevne love, som vi har i Danmark. Loven indeholder regler, der er bestemmende for alle typer finansielle virksomheder – herunder pengeinstitutter (LFV §5, stk. 1a), realkreditinsti-‐

tutter, forsikringsselskaber, investeringsselskaber mv.

I forbrugerforhold er LFV §43 en central bestemmelse. Heri henvises til præcis, hvor LFV er-‐

statter de ovenfor komplimenterende steder i henhold til markedsføringsloven. Som det fremgår, skal finansielle virksomheder – herunder pengeinstitutter – ”drives i skik med rede-‐

lig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet.”

Fortolkningen af LFV §43 kan i visse tvivlspørgsmål være lige så central som bestemmelsen selv. Ord som ”redelig,” ”skik” og ”god” er nødvendige at kende betydningen af. Anlægger man en ordlydsfortolkning, så kan man ved simpel hjælp af Gyldendals røde ordbøger nok ikke finde ordenes juridiske betydning. Til gengæld står der bl.a. at ”redelig” kan erstattes af hæ-‐

derlig eller loyal, at ”skik” kan erstattes af vane eller sædvane og at ”god” kan erstattes af kva-‐

lificeret, kompetent eller fyldestgørende. Det er naturligt vanskelligt for lægmand at finde den sande betydning. Man kan blive nødsaget til, at anvende en subjektiv formålstolkning ved inddragelse af lovens forarbejder mv. eller drage konklusioner på baggrund af retspraksis.

Af LFV §43 fremgår endvidere, at Økonomi-‐ og Erhvervsministeren skal fremsætte nærmere regler om

§ 43. Finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet.

Stk. 2. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder.

Stk. 3. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om pris- og risikooplysning for finansielle ydelser.

Fig. 3.1 – Lovbekendtgørelse 2010-09-23 nr. 1125 om finansiel virksomhed, afsnit III, kap. 6.

(21)

• redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder (stk. 2)

• pris-‐ og risikooplysning for finansielle ydelser (stk. 3)

Forhenværende Økonomi-‐ og Erhvervsminister Lene Espersen (K) har tiltrådt og fastlagt de gældende bekendtgørelser og vejledninger om god skik for finansielle virksomheder samt investorbeskyttelse ved værdipapirhandel med hjemmel i LFV §43. Dermed er god skik reg-‐

lerne gjort til branchespecifikke regler for den finansielle sektor. Det må siges at være helt specielt, at en særlig regulering af en branche samtidig udmønter sig i retssædvane. Der er findes ikke mange private erhverv, hvor det er en minister, som udpeger hjemmel for, hvad der er bærende branchenorm eller kutyme indenfor erhvervet. Men stabiliteten og udviklin-‐

gen i den finansielle sektor har, som indledningsvist omtalt, særlig væsentlighed, idet penge-‐

institutterne varetager en lang række betydningsfulde monetære opgaver for samfundet og dets borgere.

Bekendtgørelser er ifølge Nielsen & Tvarnø (2008) ”en ajourføring af lovteksten i form af re-‐

daktionelt sammenskrivning af den oprindelige lov.”³ Samme sted anføres, at bekendtgørelser er administrative forskrifter, som tidligere har haft betegnelse af en instruks, anordning, regu-‐

lativ mv. God skik bekendtgørelsen er altså en administrativ retsakt fastsat af Økonomi og Erhvervsministeren inde for dennes kompetence, og derfor ikke af den lovgivende magt. God skik reglerne er dog udsprunget med hjemmel i lov om finansiel virksomhed §43 og har på den måde en særegen status.

Af Schaumburg-‐Müller (2004) berettes, at god skik-‐reglerne har oprindelse fra samme perio-‐

de som markedsføringsloven og aftalelovens §36,⁴ hvor man havde en betydelig tiltro til, at generalklausuler var et egnet middel til at fremtvinge etisk adfærd.⁵ Forarbejderne til de op-‐

rindelige god skik regler har derfor generel betydning for forståelsen af bestemmelserne.

3Nielsen, Ruth & D, Tvarnø, Christina, 2008: ”Retskilder & Retsteorier,” 2. udgave 1. oplag, JØF Forlag,, p. 87

4 Aftaleloven §36 stk. 1 ”En aftalen kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvist, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det samme gælder retshandler.” (Kilde: LBK nr. 781 af 26/08/1996 Justitsministeriet)

5 Schaumburg-Müller, Peer, 2004: ”Kapitalmarkedsret,” 1.udgave, 1. Oplag, Gjellerup/Gads Forlag, p. 186

(22)

3.1 Politisk motivation for redelig forretningsskik og god praksis

Forarbejderne til bank-‐ og sparekasseloven §1, stk. 6⁶ fra 1974 omtaler for første gang i for-‐

brugersammenhænge pengeinstitutternes centrale rolle i samfundsøkonomien. Det hedder sig af lovbemærkningerne til ”1974-‐loven,” at ”i betragtning af bankers og sparekassers cen-‐

trale rolle i samfundsøkonomien, som formidlere af samfundets kapitalressourcer, har man fundet det naturligt at underbygge den tillid, som pengeinstitutterne bør nyde, ved udtrykke-‐

ligt krav om, at banker og sparekasser skal drives i overensstemmelse med redelige forret-‐

ningsskik og god bank-‐ og sparekasseskik. Det er i sagens natur ikke muligt at præcisere ind-‐

holdet af disse normer, hvis indhold nødvendigvis må være underkastet en løbende tilpas-‐

ning.” Det bemærkes heraf, at tilsynet under den hidtidige lovgivning, ud over at foregive kon-‐

trollant, samtidig var anset som berettiget til at vurdere og forhandle med pengeinstitutterne om disses opfyldelse af kravene til god og ordentlig forretningsskik.”⁷

Lovgivere har altså fra første hånd indset, at der for at beskytte kunderne / borgerne og sam-‐

fundets interesser måtte iværksættes særlige god skik-‐regler for den finansielle sektor. Reg-‐

lernes indtræden betød, at den finansielle sektor ikke, som tidligere anført, skulle reguleres efter de traditionelle regler i markedsføringsloven. Hele denne opfattelse, der er udtrykt i for-‐

arbejderne, er stadig gældende i nutidens retspraksis og forståelse af god skik, i og med at det er den oprindelige bank-‐ og sparekasselov §1, stk. 6, der i dag er videreført i LFV §43 efter en løbende tilpasning.

Hvad der i øvrigt findes interessant er, at man allerede med ”1974-‐loven” anså det for væren-‐

de Finanstilsynets opgave, at kontrollere, vurdere og forhandle med pengeinstitutterne om, hvad der er redelig forretningsskik og god praksis. Dette modsiger markedsføringslovens §22, hvor det er Forbrugerombudsmandens kompetence at ”fører tilsyn med , at loven og de i med-‐

før af loven udstedte bekendtgørelser overholdes, navnlig ud fra hensynet til forbrugerne,”

som det hedder. Forbrugerombudsmanden har dog haft kompetencen i en kortere periode frem til juli 2002, hvorefter opgaven ved implementeringen af LFV §43, stk. 2-‐3 er overgået til Økonomi-‐ og Erhvervsministeren – herunder Finanstilsynet.

6 Finanstilsynet, 2003: ”Lov om banker og sparekasser m.v. §1, stk. 6,” Finanstilsynet – afgørelser m.v., 24.07.2003, www.finanstilsynet.dk (fundet 22.04.2011)

7 Schaumburg-Müller, Peer, 2004: ”Kapitalmarkedsret,” 1.udgave, 1. Oplag, Gjellerup/Gads Forlag, pp. 185-186. Citeret fra ”Folke- tingstidende 1973-74, Tillæg A, spalte 307-8”

(23)

En forenkling af reglerne for god skik indenfor investeringsrådgivning må have haft et stærkt forbrugerbeskyttelsesmæssigt motiv, idet der frem til 2002 har gjaldt en række sporadiske regelsæt indenfor område. Hidtil havde god skik-‐reglerne været reguleret igennem:⁸

• Værdipapirhandelsloven

• Den finansielle virksomhedslov (senere lov om finansiel virksomhed)

• Fondsrådets bekendtgørelse (med vejledning og informationsbrev) om god værdipa-‐

pirhandelsskik,

• Forbrugerombudsmandens ”Retningslinjer for god markedsføringsskik ved værdipa-‐

pirhandel,”

• Københavns Fondsbørs A/S’s børsetiske regelsæt,

• Børsmæglerforeningens kollegiale regler.

I EU-‐regi blev der i 2001 udsendt et forslag til harmonisering af god skik-‐regler for alle med-‐

lemslande – herunder Danmark. På europæisk niveau forløb udviklingen mod øget forbruger-‐

beskyttelse derved sideløbende med de nationale initiativer. Dette har ført til, at der pr. 1.

november med hjemmel i EU’s MIFID direktiv udstedtes bekendtgørelse om investorbeskyt-‐

telse ved værdipapirhandel (BIV) af Økonomi-‐ og Erhvervsministeren.

3.2 Forbindelsen imellem rådgivningens hovedaktører

Af både forarbejderne til ”1974-‐loven”og den nugældende lov om finansiel virksomhed frem-‐

går, at Finanstilsynet generelt har fået en afgørende rolle for de finansielle virksomheder.

Lov om finansiel virksomhed er en offentligretlig regulerende lov med de finansielle virksom-‐

heder, og derfor kan dets bestemmelser ikke anvendes i et privat søgsmål som fx en formue-‐

tvist imellem en kunde og et pengeinstitut. I og med at god skik reglerne er fæstet igennem denne lov, så kan de altså som udgangspunkt ikke tillægges betydning i en forbrugerklagesag.

8 Moalem, David 2002: ”God Skik og værdipapirhandlere,” Finans/Invest, nr. 7, pp. 19-23

God skik-­reglernes betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag

Udarbejdet af Morten Bacher Jakobsen

Vejleder Lisbeth Faurdal

Copenhagen Business School (CBS) Handelshøjskolen

God skik-­reglernes betydning for det erstatningsretlige

ansvarsgrundlag

HD Finansiel Rådgivning

Afgangsprojekt nr. 11.12 – forår 2011

Indholdsfortegnelse

Executive Summary

1. Indledning

2. Retskilder

3. Retlige rammer for rådgivere i den finansielle sektor

God skik-reglernes betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag

God skik-reglernes betydning for det erstatningsretlige