«Forudscetningsbeføjelsen»

A . Indledning.

De skandinaviske købelove bygger på et

objektivt misligholdel- sesbegreb, forsåvidt som de anerkender, a t visse beføjelser kan

bringes i anvendelse af fordringshaveren i anledning af en ikke- tilregnelig misligholdelse fra skyldnerens side. — Købelovenes forhold til um ulighedsbegrebet er ikke ganske afk la ret; m an be­

handler ikke umulighed som en selvstændig misligholdelsestype ved siden af mora, men h a r givet fælles regler om ikke-erlæggelse, jfr. kbl. §§ 21— 24. Erstatningsreglen i § 24 er som o m ta lt ikke ganske løsrevet fra um ulighedskonstruktionen. — P å den anden side behandler købelovene ikke-erlæggelse som en mislig­

holdelsestype på linje med m angler og vanhjem m el. P å d ette p u n k t er skandinavisk k o n tra k ts re t beslægtet med angelsaksisk i m odsæ tning til ty sk obligationsret, som k n y tte r misligholdelses- læren n æ rt til den romanistiske umuligheds- og moraterminologi.

— Mangler og vanhjem m el behandles ku n i den specielle del,

102 F.eks. ECE dok. 1 A § 6, FJS § 14, Københavns slutseddel «loco» § 13, jfr. U 1922.

919; se også Committee of European Green Coffee Merchants Association’s kontrakt (1958) § 7, ECE dokument for salg af frugt (1958) § 56.

Misligholdelse. 151

medens m an i den almindelige del i teorien h a r indført begrebet

«positive Vertragsverletzung».103 — Der er næppe nogen tvivl om, a t den skandinaviske løsning er den, som sæ tte r mislig- holdelseslæren i det re tte perspektiv, således a t praktiske og teoretiske hensyn, som m å tte antages a t være særligt k n y tte d e til enkelte misligholdelsestyper, såsom umulighed eller mora, ikke får lov til a t dominere billedet i en sådan grad, a t perspek­

tiv e t går ta b t. — Ved a t behandle læren om m angler og v a n ­ hjemmel som en ligestillet misligholdelsestype i forhold til ikke- erlæggelse har m an i sk andinavisk obligationsret lettere k u n n e t frigøre misligholdelseslæren fra den rom anistiske culpalære.

P å den anden side synes konsekvensen heraf a t være blevet, a t den naturretlige forudsæ tningsterm inologi h a r haft lettere ved a t træ nge frem, således a t visse «forudsætningsbeføjelser»

kritikløst er blevet akcepteret. Som n æ v n t v a r det et f u n d a ­ m en talt træ k i den n aturretlige teori, a t ydelserne i gensidigt bebyrdende kontraktsforhold skulle stå i ligevægtsforhold til hinanden. Heraf sluttede man, a t den ene p a rts løfte v a r «be­

tinget af» eller «satte forud», a t modydelsen blev erlagt, således a t ikke-erlæggelse af modydelsen retfærdiggjorde ophør af den forurettedes forpligtelse. Var den erlagte modydelse m angel­

fuld eller iøvrigt af mindre værdi end m e d k o n tra h e n te n s ydelse, kunne m ed k o n tra h e n te n forlange den manglende værdi erlagt til sig eller sin egen ydelsesforpligtelse tilsvarende nedsat. — N år tillidsteoretikerne i dansk form ueret i slutningen af forrige århundrede akcepterede den n aturretlige forudsætnings- og betingelseslære, m å det u tvivlsom t ses som en opposition mod den romanistiske culpa- og umulighedslære. Af praktiske grunde v a r m an interesseret i a t akceptere især en o b je k tiv t betinget hævebeføjelse og kunne derfor uden videre anvende den n a t u r ­ retlige betingelseslære som retfærdiggørelse af de antag n e p r a k ­ tiske løsninger.104 — Det bliver dog betænkeligt, n å r og hvis den teoretiske konstru k tio n b en y tte s som en genvej, der dels blokerer for erkendelsen af vigtige praktiske hensyn, dels til­

slører sam m enhæ ngen med regler, som anses for beg ru n d et i

103 Enneccerus-Lehmann §§ 46 og 55, Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (3. udg.) I §§ 19— 23, om mangler i køb, II § 37.

104 U 1963 B. 164.

152 Stig Jørgensen.

andre retsprincipper. N år erstatningsreglen i kontraktsforhold således frem træ de r nærmest som begrundet i retsbrudssyns- p unkter, medens ophævelses- og af slagsbeføjelsen frem træ der som afledt af forudsæ tningssynspunktet, har man herigennem udvisket det intim e slægtskab mellem beføjelserne, sam tidig med a t man har lagt sig fast p å en videre udformning af be­

føjelserne i overensstemmelse med de anførte grundhensyn, og således a t man løber risikoen for a t udvikle regler, som ikke længere svarer til det praktiske livs behov.

Selv om Ussing erkendte,

at hans forudsætningslære i dens

objektive udformning i sidste instans beroede på en risiko- afvejelse af parternes gennemsnitlige interesser,

at den al­

mindelige forudsætningslære iøvrigt kun indeholdt k ra v e t om a t en forudsætning er kendelig og bestemmende, og

at d ette

ikke har selvstændig betydning ved de såkaldte ty p e fo r u d ­ sætninger, anvender Ussing forudsæ tningskonstruktionen som almindelig system atisk konstru k tio n og retlig begrundelse for en vis del af misligholdelseslæren.105 — Ussings forudsæ tnings­

lære falder i to hovedafdelinger, hvoraf den ene vedrører løfte­

giverens forudsæ tninger med hensyn til egen ydelse, og den anden vedrører skyldnerens forudsætninger med hensyn til m od­

ydelsen i gjensidigt bebyrdende kontraktsforhold. Medens Ussing kun i begrænset omfang ville anerkende, at skyldnerens forud­

sætninger med hensyn til egen ydelse v a r relevante, antages skyldnerens forudsætninger med hensyn til det lovede vederlag i højere grad at være relevante.106 — Ussing sondrer iøvrigt mellem to ty p e r af misligholdelsesbeføjelser. I Alm. del § 11 tales om de særlige forudsætningsbeføjelser i gensidigt bebyrdende aftaler.

— I §§ 12— 15 tales om erstatningsbeføjelsen.

Ved forudsætningsbeføjelser fo rstå r Ussing 1) beføjelsen til at holde egen ydelse tilbage, 2) hævebeføjelsen, 3) forholdsmæs­

sigt afslag. Ussings anvendelse af forudsæ tningssynspunktet, som her angår den anden v aria n t (vederlagsforudsætningen), er dog af mere formel karakter, idet han blot henviser til fo ru d ­ sætningslæren som retsprincip, som begrundelse eller retfærdig­

105 Aftaler s. 467 f, U 1963 B. 165 f.

106 Forudsætninger s. 115 ff, Aftaler s. 477 f.

Misligholdelse. 153

gørelse af resultatet. H an er fuldstæ ndig på det rene med, at de pågældende misligholdelsesbeføjelser i vidt omfang h a r en præ ventiv funktion. Det forekom m er Ussing. at være klart, a t især tilbageholdelsesbeføjelsen og ophævelsesbeføjelsen i vid t omfang tjen er til a t sikre rigtig opfyldelse af aftaler. I in ter­

nationale handler, hvor det ofte er ugørligt a t sagsøge m ed­

k o n tra h e n te n i hans hjem land, er de omhandlede beføjelser ofte de vigtigste tv a ngsm idle r.107 — P å den anden side anser Ussing erstatningsreglerne for a t være begrundet i præ ventive hensyn, idet de m å anses for et gavnligt middel til a t tilskynde løfte­

giverne til opfyldelse af deres løfter (s. 109). — Ussing kom m er dog her i vanskeligheder med hensyn til oprindelig misligholdelse, idet det anses for å b e n b a rt indlysende, a t erstatningsbeføjelsen ikke her kan virke p ræ v e n tiv t og tilskynde skyldneren til a t opfylde, idet man ikke kan presse skyldneren til a t overvinde det umulige (s. 109, 125 ff). — Ussing henviser her i sted et til forudsætnings- s y n sp u n k te t i den første v a r ia n t: Skyldnerens forudsæ tninger med hensyn til egen ydelsesforpligtelse. Løftegiveren afgiver løftet under den bestem m ende forudsætning, at rigtig opfyldelse er mulig, og spørgsmålet er da, om han skal kunne frigøre sig for løftet, n å r det viser sig, at denne forudsæ tning er urigtig. Ussing er dog også her så meget realist, a t han også henviser til p ra ktiske hensyn, trange n til sikkerhed i kontraktsforhold, tran g e n til regler, der gør det muligt for løftem odtagerne i det hele med tryghed a t ind rette sig på a t opnå, hvad der loves dem. — Ussing anfører iøvrigt senere, a t præ ventive grunde alligevel kan være vejledende for an sv a ret for oprindelig umulighed. H an vil p å ­ lægge skyldneren a n sv a r efter culpareglen, idet hovedreglen m å være, a t løftegiveren er ansvarlig, når han ved en u n d e r­

søgelse af sine m uligheder ville (og bu rd e ?) have opdaget um ulig­

heden eller have fået m istanke om dens eksistens (s. 132). — Ussing søger heller ikke på noget tid s p u n k t at forklare, hvorfor skyldnerens forudsæ tninger med hensyn til hans egen ydelse kun skal have bety d n in g ved oprindelig misligholdelse og ikke i tilfælde af efterfølgende misligholdelse. I sidstnæ vnte henseende henviser Ussing ikke til foru d sæ tn in g ssy n sp u n k te t, men u d e­

107 A lm . del s. 79 jfr. Ekelöf, Straffet, skadeståndet och vitet s. 79.

154 Stig Jørgensen.

lukkende til p ræ v entionssynspunktet. — Når Ussing både forså- v id t angår oprindelig som efterfølgende misligholdelse anfører trangen til sikkerhed i k ontraktsforhold og løftemodtagerens tryghed, kan der imidlertid siges at være henvist til fo ru d ­ sætningslæren i en tredje v a r ia n t (s. 126 og 108).108 — Selv om Ussing således anførte forudsætningslæren som principiel be­

grundelse for visse sider af misligholdelseslæren og henviste til reglernes præventive og genoprettende

Ju n k tio n

, er han dog på det rene med, at misligholdelsesbeføjelsernes retlige

jorm ål må

være at skabe sikkerhed i kontraktsforhold, ikke ved ensidigt at begunstige den ene af k ontrahe nterne, men ved på en hensigts­

mæssig måde at fordele risikoen mellem de kon trah e ren d e p a r te r (s. 126 og 79). — Ussing selv drager heller ikke videregående konsekvenser af det ko n stru k tiv e u d g a ngspunkt, men selve den system atiske inddeling kan føre til misforståelser. — Man kan let bringes til uden videre at akceptere, at hæve- og afslagsbe- føjelserne ikke på nogen måde er betinget af skyldnerens for­

hold, medens man på den anden side kan føle det nødvendigt at anføre særlige grunde til at fravige culpareglen ved ersta tn in g i kontraktsforhold. — Den traditionelle sondring mellem op­

rindelige og efterfølgende misligholdelsesårsager kan medføre, at man føler sig tilskyndet til at anføre forskjellig begrundelse for disse ty p e r af misligholdelsessituationer og derigennem antage forskellige resultater. — På den anden side kunne man fristes til at antage, at der er et særligt slægtskab i begrundelsen v e d ­ rørende forskellige ty p e r af misligholdelse, som katalogiseres i de respektive to g ruppe r af misligholdelsessituationer.

B. Beføjelserne.

1.

Afslag. I funktionel henseende må afslagsbeføjelsen snarest

sidestilles med erstatningsbeføjeisen. Anerkendelsen af afslags­

beføjelsen kan betragtes som en regel om s trik t ansvar for mangler begrænset til v æ rditabet. Sagt med andre ord: sky ld ­ neren bærer risikoen for faktiske (og retlige) mangler. Det er da heller ikke overraskende, at beføjelsen ikke på langt nær er almindeligt an e rk en d t i alle k o n tra k tsty p e r, endog ikke i alle

108 U 1963 B. 168(5).

Misligholdelse. 155

tilfælde af køb og salg, således ikke fuld tu d i køb og salg af fast ejendom .109 Beføjelsen har u tv ivlsom t sit typiske anvendelses­

o m råde i

engrosomsætningen af fungible ydelser. Beføjelsen frem ­

træ der her som et appendiks til ophævelsesbeføjelsen med adgang til dækningskøb. En «strikt» hævebeføjelse for kvalitets- og kvantitetsafvigelser udover visse grænser kom bineret med en ret og pligt til dækningskøb, hvorved ta b e t begrænses til det normale væ rd itab , er den logiske forlængelse af en «strikt»

afslagsbeføjelse for m indre kvalitets- og k v antitetsafvigelser.110 1 de n æ vnte livsforhold er den faktiske situation således, at afslag og ophævelse er nærliggende muligheder. — Dels er køberens interesse i almindelighed ikke k n y tte t til det købte parti, men til dettes økonomiske værdi, dels er det norm alt muligt at substituere p a rtie t med et an d e t parti, og dels er det faktisk muligt a t arbejde med faste norm er for værdiklasser.

Endelig er omsætningen af disse v a re r ofte spekulationspræ get, således a t en klar risikofordeling er ønskelig set fra begge p arte rs synspunkt. N år man her h a r valgt sælgerrisikoen som d e t normale, er det sikkert i overensstemmelse, dels med sælgerens større m uligheder for a t vurdere og begrænse risikoen, dels med køberens interesse i, i selve misligholdelsens øjeblik a t kunne overskue sin retsstilling med mulighed for h u rtig reaktion oftest gennem voldgift.

Det er allerede a n ty d e t, a t sondringen mellem oprindelige og efterfølgende mangler ikke har haft nogen relevans for afslags- (og hævebeføjelsen), hvilket hænger sam m en med beføjelsens historiske, tilk n y tn in g til forudsætnings- og betingelseslæren;

iøvrigt ejendommeligt i b etra g tn in g af den intime historiske forbindelse mellem vildfarelses- og mangelslæren.

2.

Hævebeføjelse.

a. Legale regler.

Hævebeføjelsen i objektiv forstand, således som den er k om m et til u d tr y k i kbl. §§ 21, 28 og 42—43, h a r sit typiske anvendelses­

om råde i sam m e livsforhold som afslagsbeføjelsen. —

Iøvrigt er det ikke sikkert, at ophævelsesbeføjelsen bør anerkendes uden hensyn

109 U 1963 B. 175 f.

110 Jfr. ovf. under V A 3 og C 2.

156 Stig Jørgensen.

til skyldnerens forhold, kun betinget af at misligholdelsen set fra

fordringshaverens s y n sp u n k t er

væsentlig. — I tysk ret er det den

almindelige regel, a t misligholdelse fra skyldnerens side skal være tilregnelig, ligesom fordringshaveren m å give skyldneren en advarsel og en frist til opfyldelse, inden ophævelse kan finde ste d .111 — I fra n sk ret er ophævelsesbeføjelsen overladt til rettens frie skøn.112 1

engelsk-am erikansk ret anerkendes derimod som

hovedregel en hæ veadgang efter regler som i princippet svarer til de skandinaviske.113 U d k a ste t til

international købelov (1956)

stiller ikke k ra v om tilregnelig misligholdelse, men i almindelig­

hed om, a t der gives sælgeren en «Nachfrist», (art. 28— 29).1133 — Den objektive hæveregel har ikke nogen almindelig gyldighed for- såvidt angår aftaler, der involverer elementer af

personligt arbejde. Såvel i befragtningsforhold,114 entrepriseforhold 115 og ved

aftaler om personligt arbejde 116 kræves sædvanligvis, a t mislig­

holdelsen kan tilregnes' skyldneren. 1 disse k o n traktsforhold vil ophævelse ofte være vanskelig at gennemføre, da ydelserne i reglen vil være erlagt på en sådan måde, a t de vanskeligt kan tilbagegives; en ophævelse ville ofte betyde en meget indgribende foran staltn in g m od den pågældende.117 For arb e jd sk o n tra k te rs v edkom m ende indgår desuden sociale hensyn. — I

lejeforhold

er lejerens ophævelsesret ofte betinget af, a t han h a r opfordret udlejeren til a t fjerne hindringer for hans u d nyttelse af det lejede;118 ved forsinkelse med færdiggørelsen suspenderes lejerens hæ veret i indtil 2 uger, når han er blevet u n d e r re tte t om, at forsinkelsen skyldes «force majeure».119 — Ved misligholdelse

111 BGB §§ 325— 26; § 462 om «Wandelung» kræver ikke culpa ved mangler ved indi­

viduelt bestemt løsøre; jfr. Larenz I § 25, II § 37 II, Rabel, Das Recht des Warenkaufs I §§ 20 ff.

112 Rabel I § 29.

113 Jfr. U 1963 B. 159 og 290, Atiyah s. 210 ff.

113a Jfr. herved U. 1964. 18 (H) og 133 (H) samt 1963. 852 og 1949. 360.

114 Sølov § 126, Grönfors, Befraktarens Hävningsrätt, Handelshögskolans i Göteborg, Skriftserie 1959, nr. 2.

116 A.B. § 18, stk. 3, Axel H. Pedersen, Entreprise s. 105.

116 Ussing, Alm. del s. 89.

117 Alm. del s. 95 ff.

118 L.L. § 15, 1. stk. (mangier), jfr. §§ 16— 17.

119 L.L. § 22, 2. stk.

Misligholdelse. 157

fra lejerens side kræves der også — b o rtset fra manglende betaling — n o rm alt enten forsømmelse eller påm indelse.120 — Misligholdelse med

pengebetalinger kon stitu e rer n o rm alt til­

strækkelig ophævelsesgrund; begrundelsen m å søges i de sam m e hensyn, som ligger bag reglen om an sv a r for pengemangel, og hensynet til fordringshaverens økonomiske dispositioner.121 — 1 praksis og i visse lovbestemmelser h a r m an dog ta g e t hensyn til om forsinkelsen skyldes m anglende evne og vilje til betaling.122

b. K o n tra k tsp rak sis.

Industrivarer. Indenfor m askinbranc hen har det altid været

almindeligt at forsyne k o n trak tsv ilk åre n e med en bestemmelse om, a t sælgeren garan tere r for en vis tid for konstruktions- og fabrikationsfejl. — I almindelighed p åtag e r sælgeren sig a t udbedre mangler, oftest dog således a t køberen m å betale u d ­ gifterne ved forsendelse frem og tilbage til leverandøren; u n d e r­

tiden må køberen især indenfor civilt køb desuden betale udlæg til arbejdsløn ved reparationen. — P å den anden side følger det som oftest af vilkårene, dels a t køberen h a r ret til a t kræve u d ­ bedring, dels at sælgeren fraskriver sig enhve r yderligere hæftelse for mangler. Køberen vil som regel ikke k unne kræve e rsta tn in g for re p ara tionsudgifter eller d rifts ta b ; han vil ej heller kunne kræve afslag i købesum m en eller hæve k o n tra k te n , såfrem t sælg­

eren udfører reparationen forsvarligt indenfor en rimelig frist.

Det er den almindelige opfattelse, a t sådanne «garantier» m å respekteres trods den v idtgående begrænsning af sælgerens hæftelse, i v id t omfang endog uden a t de n æ v n te indskræ nkninger i køberens retsstilling er u d try k k e lig t præciseret, n å r de dog m å anses for sæ dvanlige.123

120 § 86.

121 Illum, Almindelig formueret (2. udg.) s. 216— 17.

122 L.L. § 86, 2. stk., afbtl. §§ 2 og 8— 10; der udvises stor forsigtighed udenfor de lov­

hjemlede tilfælde, jfr. pantebreve, H . Lund Christiansen, Pantebrevsformularer s. 41 ff;

se også Ussing, Alm. del s. 88.

123 Jfr. ovennævnte almindelige nordiske betingelser dok. I §§ 21—31, dok. II §§ 47—58, ECE dok. 188 § 9, 188 A § 23, 188 D § 18, 574 § 9, 574 A § 23, 574 D § 18, 730 § 9; — indenfor bilbranchen er det sædvanligt at henvise til leverandørens garanti, som går ud på indsættelse af nye reservedele for kundens regning f.s.v. angår arbejdsløn. — Aner­

kendelse af ansvarsbegrænsningen er almindelig, Hellner, Köprätt s. 141, Almén, Köp

158 Stig Jørgensen.

De almindelige betingelser indeholder tilsvarende regler om begrænsning i hæveadgangen i tilfælde af forsinkelse med leverin­

gen. — Skyldes forsinkelsen force majeure, skal køberen afvente levering i en «rimelig tid» (indenfor bilbranchen 3 måneder).

Iøvrigt beregnes i tilfælde af forsinkelse et afslag i købesum m en med en procentsats for hver uge indtil et vist m a x im u m ; n år d e tte er nået, kan køberen fa stsæ tte en frist, hvis overskridelse berettiger køberen til a t hæ ve.124

Hævebeføjelsen er således for de om råder, der er reguleret af de almindelige betingelser af denne eller lignende type, i det væsentlige udelukket. — Der er næppe tvivl om, a t d e tte fa k tu m gør sig gældende indenfor størstedelen af om sætningen af m as­

kiner, tekniske anlæg, varige forbrugsgoder og andre in d u stri­

varer, såvel indenfor handelskøb som civilt køb.125

Fungible ydelser. Ovenfor u nder B 1 er o m talt, hvorledes

hævebeføjelsen frem træ de r som den naturlige kulm ination på bestemmelserne om afslag for

mangler i de vigtigste aftalevilkår

indenfor omsætningen af fungible ydelser. Indenfor den in te r­

nationale om sætning af kaffe er hævebeføjelsen dog begrænset til tilfælde af forsæt og grov u ag tso m h ed .126 — Køberen er altså i vidt omfang afskåret fra a t hæve på grund af mangler. Køberens interesser er da også i vid u dstræ kning tilgodeset med re tte n til afslag. Man kan i reglen re lativt n em t fa stsæ tte afslagets stø r­

relse, og køberen kan i reglen uden vanskelighed videresælge varen med manglen. Den faktiske situation er en ganske anden end i de tilfælde, som omtales ovenfor u nder 1.

Udebliver ydelsen derimod, er køberens faktiske situation en

anden. Han har end ikke en mangelfuld ydelse til videresalg med

§ 49 note 98 ff, Rodhe, l.c. § 25 note 60 og Tidskrift utgiven av Juridiska Foreningen i Finland 1957. 7 ff, Ussing, Alm. del s. 162, Køb s. 124, Lassen-Ussing, Spec, del I § 87 n.

991—92, Gomard l.c. s. 134 f, Rt. 1906. 782 (og 1958. 1272 ej stiltiende vedtaget), NJA 1944 A. 70, U 1945. 813. — Ole Lund vil ikke anerkende «garantier» som ansvarsfra­

skrivelse i civilt køb uden udtrykkelig vedtagelse, TfR 1962. 76 f og 1963. 314 ff, se også Andersen, Kjøpsrett s. 201 f.

124 Nordiske alm. betingelser dok. I §§ 11— 17, dok. II §§ 36—40, ECE dok. 188 § 7, 188 A § 20, 188 D § 14, 574 § 7, 574 A ? v ; 574 D § 14, 730 § 6.

126 Jfr. Ole Lund, TfR 1962. 76.

126 A lm . bet. for kaffe § 7. '

Misligholdelse. 159

tillæg af en afslagsbeføjelse. Som tidligere o m ta lt ved note 66 er det af stor b e tydning for køberen i denne situation a t kunne foretage dækningskøb for sælgerens regning. Køberen vil på denne m åde fa k tisk blive stillet p å sam m e m åde som i tilfælde af mangler. — Indenfor korn- og frøbranchen, er det også den almindelige regel, a t køberen med forbehold for visse tilfælde af

force majeure, hvorved leveringstiden udskydes i et vist tid s­

rum, kan hæve og foretage dækningskøb for sælgerens regning.

— I de internationale vilkår er der dog i de fleste tilfælde in d ­ føjet bestemmelse om a t køberen skal indrøm m e sælgeren en

«Nachfrist».127

Indenfor

detailhandelen er det vist nok almindelig ku ty m e,

a t køberen ikke h a r nogen egentlig hæveret, men en ret til a t returnere ikke-udsalgsvarer mod en k re d itn o ta, således a t det krediterede beløb skal anvendes i sam m e forretning.

Indenfor omsætningen med

fa st ejendom stilles der sæ d v an ­

ligvis k ra v om culpa eller grove mangler, for a t køberen kan hæve: i almindelighed m å køberen — i det omfang en sådan beføjelse anerkendes — nøjes med afslag eller e r s ta tn in g .128

VI I . K onklusioner.

A . Misligholdelsesbegrebet.

Det er muligt a t op fa tte misligholdelse dels som et

materielt

dels som et

fu n ktio n elt begreb. — I sidstnæ vnte fald foreligger

misligholdelse, når fordringshaveren får en misligholdelsesbeføj- else i anledning af ikke-opfyldelse; der foreligger således ikke misligholdelse, n å r særlige om stændigheder udelukker mislig- holdelsesbeføjeiserne såsom m anglende r e k la m a tio n .129 Ved a t

127 Københavns slutsedler for korn- og foderstoffer §§ 9— 10; FJS vilkår § 10‘stiller krav om «Nachfrist» på 7 dage; ECE vilkårene dok. I A — 8 B indeholder en regel sva­

rende til FJS reglen, — dog har køberen ret til at hæve straks uden erstatning; se også ECE dok. (1958) om export og import af fast brændsel § 11, OEEC dok. om frugt og grøntsager art. 14 ff kræver culpa, jfr. ECE dok. (1958) om citrus frugt § 9. 4.

128 A. Vinding Kruse, Misligholdelse af Eiendomskøb s. 87 ff (forsinkelse s. 13 ff), Spleth, U 1962 B. 214 ff, U 1963 B. 176.

119 Ussing, Alm. del s. 50 ff, Hellner, h A s. 117 ff, se herimod K arlgren, SvJT 1963. 106.

32 — T fR 1964.

160 Stig Jørgensen.

anvende et fu n k tionelt misligholdelsesbegreb u n d g å r m an at tage stilling til nogle vanskelige afgrænsningsspørgsmål. — Væsentligere er måske nok, a t m an herved undgår risikoen for at drage slutninger fra den omstændighed, a t misligholdelse i materiel forstand foreligger, til a t visse misligholdelsesbeføjelser m å træ de i funktion. Det er rigtigt, a t misligholdelsesbeføjelserne udløses og kun udløses, når visse typiske fa k ta foreligger. Til begreberne ikke-erlæggelse (umulighed, mora), mangler, v a n ­ hjem m el o.s.v. svarer naturligvis typisk visse faktiske om stændig­

heder. Det er imidlertid ikke altid, misligholdelsesbeføjelserne indtræ der, når disse typiske f a k ta foreligger; de ko n k re te om ­ stæ ndigheder kan føre til, a t beføjelserne er udelukkede. — Man k u n n e mod den funktionelle m etode indvende, a t re tsn o rm e rn e henve nder sig til «den almindelige mand», hvis o ptræ den m an søger a t m otivere; de retlige p åbud og dermed de retlige be­

greber m å derfor u d try k k e s i overensstemmelse med de populære forestillinger.130 Det forekom m er dog mindre sandsynligt, a t de specielle retlige afvejelser, som nærm ere præciserer betingel­

serne for retsvirkningernes indtræ den, h a r nogen effekt på de enkeltes o p træ den; det er også en almindelig opfattelse, a t de hensyn, som m otiverer et større regelkompleks, ikke behøver at være afgørende for retsreglernes udform ning i detaljer. — Vil m an understrege «almindelig sprogbrug» i retsfilosofien,131 m å m an im idlertid ikke glemme, a t sy stem et h a r en «open texture» ;132 heri ligger også en begrænsning i anvendelsen af «the plain m e a n ­ ing method» ved begrebsdannelsen. Den almindelige sprogbrug er for groft et redskab til den forfinede begrebsdannelses teknik.

B. Misligholdelsesbeføjelsernes jo rm å l og fu n k tio n .

1.

Indledning. Det kan også være risikabelt a t rationalisere

visse misligholdelsesbeføjelser med henvisning til deres for­

m odede formål.

Det er hensigtsmæssigt at sondre mellem rets­

reglernes form ål og deres fu n k tio n . — De forfattere, der h a r u n d e r­

streget retsreglernes funktion, h a r sædvanligvis haft en flexibel indstilling til de enkelte misligholdelsesbeføjeisers anerkendelse

130 Schmidt, SvJT 1954. 213 (om årsagsbegrebet).

131 Hellner, Nordisk Forsikringstidsskrift 1957. 249 (om skadebegrebet).

131 H art, The concept of law s. 121 ff, jfr. U 1962 B. 263.

In document Fire obligationsretlige afhandlinger (Sider 145-159)