E R N S T A N D E R S E N
Æ G T E S K A B S RET
II
Æ G T E S K A B S R E T S V I R K N I N G E R ,
S K I L S M I S S E O G S E P A R A T I O N , S A M L I V S O P H Æ V E L S E U D E N S E P A R A T I O N
G. E. C. G A D S F O R L A G K øbenhavn 1956
PE D E R S E N & L E F E V R E K ØB E NH AV N V
F Ø R S T E A F S N I T
Æ G T E S K A B S R E T S V I R K N I N G E R
§ 1. INDLEDNING
De vigtigste regler om ægteskabs retsvirkninger findes i lov nr 56 af 18 marts 1925 om ægteskabets retsvirkninger.
Lovens titel er så almindelig holdt, at man kunne tro, at den om
fatter alle retsvirkninger, men dette er ikke tilfældet. Den vedrører et lille, men vigtigt udsnit. Der er således ikke optaget norm er om ægteskabs offentligretlige retsvirkninger o: dets statsborgerlige betyd
ning, dets betydning indenfor retsplejen for vidnepligt, dommeres inhabilitet og sagføreres mødeberettigelse, dets strafferetlige og for- valtningsretlige, derunder skatteretlige betydning. Reglerne herom skal man søge i indfødsretsloven, retsplejeloven, straffeloven, skatte
lovene osv.
Også reglerne om ægteskabs civilretlige retsvirkninger må m an i vidt omfang søge udenfor retsvirkningsloven, og mange af disse reg
lers eksistens er kun forudsat af lovgivningen, ikke direkte udtalt.
Det gælder så vigtige retsvirkninger som den indbyrdes troskabspligt og samlivspligt og hustruens ret til at bære mandens slægtsnavn.
Troskabspligten og samlivspligten er forudsat fx ved formuleringen af de retsnormer, der giver ret til skilsmisse og separation ved ægte
skabsbrud og rømning, jfr ægteskabslovens §§ 59, 56 og 53, stk 1, og reglen om, at den gifte kvinde har ret til at bære mandens slægts
navn er forudsat fx i ægteskabslovens §§ 49 og 74. Reglerne om forældremyndighed og værgemål over ægtebørn findes i myndigheds- loven i forbindelse med de tilsvarende bestemmelser om børn uden
for ægteskab og adoptivbørn,1) og man må søge reglerne om ægte
fællers indbyrdes arveret og reglerne om den længstlevende ægte
fælles adgang til at sidde i uskiftet bo og til efter skifte at beholde børnenes arv mod udstedelse af tinglyst skifteekstrakt i arvelovgiv- ningen. De detaillerede forskrifter om ægtefællers bidragspligt over
for deres børn skal man finde i loven af 1937 om børn udenfor ægteskab, der gennem henvisningsbestemmelsen i ægtebørnslovens
1) Ægteskabsret I s 152ff, Personretten s 84ff.
§ 7 stort set er gjort anvendelige på ægtebørn.2) Hvad man finder i retsvirkningsloven ved siden af den almindelige grundsætning i § 1 om, at ægtefæller i fællesskab skal varetage familiens tarv, er kun bestemmelser om underholdet og om formueforholdet. Det ville derfor have været mere rammende, om man havde kaldt loven for lov om ægteskabets økonomiske retsvirkninger.
Genstanden for den følgende fremstilling er de civilretlige reg
ler om ægteskabs retsvirkninger, i det omfang de ikke allerede er behandlet i Personretten, Arveretten, Arvefaldet og Ægteskabs
ret I, dog at reglerne om samlivsophævelse og dennes virkninger af praktiske grunde udskydes til behandling efter reglerne om skilsmisse og separation. Den positive angivelse kan gives således, at det er retsreglerne om ægtefællernes »personlige« forhold, om underholdspligten mellem samlevende ægtefæller og om formue
forholdet, der behandles.
Ved en første betragtning er det nærliggende at spørge, om det er nødvendigt eller ønskeligt at have særlige retsregler om det personlige forhold mellem ægtefæller, underholdet og formue
ordningen. Kan disse problemer ikke løses ved hjælp af alminde
lige retsregler, derunder reglen om aftalers forbindende kraft?
Man har ikke særregler om forholdet mellem dem, der lever i konkubinat, og man har heller ikke særregler om forholdet mel
lem andre personer, der bor sammen og har fælles husførelse, fx søskende, en moder og et voksent barn. Såfremt der opstår stridigheder dem imellem om fordelingen af udgifterne ved den fælles husførelse eller om ejendomsforholdet til visse genstande ved fællesskabets ophør, må de afgøres efter almindelige rets
regler, jus commune.
Imod særregler om forholdet mellem ægtefæller taler, at det er af en så personlig karakter, at det må være i ægtefællernes egen interesse, at det ikke trækkes ind under rettens tvangsorden.
Hvis der opstår divergenser mellem samlevende ægtefæller, må de selv bilægge dem, og det vil slet ikke være en hensigtsmæssig ordning, om der er mulighed for at påkalde udenforståendes bi
stand til udligning af interessemodsætninger og meningsforskel.
Det kan kun bringe ægteskabets beståen i farezonen. Ægtefæller er derfor ret beset bedst tjent med, at man lader deres indbyrdes forhold forblive under etikens normer, og at man undlader at inddrage det under rettens.
Der er noget rigtigt i denne betragtning, og den har spillet en stor rolle ved retsreglernes udformning. Den har ført til, at man er gået helt bort fra at håndhæve troskabspligten og samlivs- pligten ved direkte virkende sanktioner som straf og opfyldelses- 2) Ægteskabsret I s 205ff.
dom og nøjes med indirekte sanktioner i form af adgang til skils
misse og separation efter begæring fra den anden ægtefælle, til fastsættelse af underholdsbidrag, fordeling af forældremyndighed, bosondring mv. Ud fra den samme grundbetragtning har man i myndighedsloven undgået at optage en regel om, at stridigheder mellem ægtefæller om udøvelsen af forældremyndighed kan ind
bringes til afgørelse for overøvrigheden og ved redaktionen af retsvirkningslovens § 5 set bort fra muligheden for, at hustruen kan blande overøvrigheden ind i en diskussion om, hvorvidt det er med rette, at manden selv har overtaget indkøbene til hushold
ningen, børnenes fornødenheder og hendes særlige behov. Men synspunktet fører ikke så vidt, som man tror. De fleste af rets
virkningslovens regler har henblik på forholdet mellem ægte
fællerne og omverdenen: deres fælles børn, den enes særkuld- bøm , deres andre arvinger, deres kreditorer – derunder skatte
væsenet –, deres m edkontrahenter, eller også vedrører de for
holdet efter en ophævelse af samlivet eller ægteskabet. I begge tilfælde er man udenfor det område, som kan overlades til etikens normer.
H ertil kommer, at forholdet mellem ægtefæller ved retsvirk
ningslovens gennemførelse ikke var tabula rasa, men inddraget under rettens område. Der fandtes i forvejen en række lovregler og retsregler, som der kunne arbejdes videre med, og som for en stor del hvilede på århundredgamle principper: grundsætnin
gen om, at ægteskabet principielt er en livsvarig forbindelse, grundsætningen om patriarkalsk styre, grundsætningen om, at der råder fuldstændigt formuefællesskab, dersom andet ikke er aftalt, og om, at gaver mellem ægtefæller i princippet er ugyldige.
E t enkelt af disse ledende principper, det patriarkalske styre af familiens anliggender, gik m an bort fra i 1925, men man bi
beholdt de andre omend med en vis omformning og tillempning.
En række af retsvirkningslovens bestemmelser er nærmere ud
førelse af hovedreglen om formuefællesskab og dets modstykke særeje. Hvis man i 1925 var gået over til en ordning som den engelske med legalt særeje uden nogen mulighed for ved ægte
pagt at vedtage fælleseje, kunne man stryge bestemmelserne i
§§ 15-21, 23-24, 28, 38-44 og 52. Havde man samtidig opgivet romerrettens grundsætning om, at gaver mellem ægtefæller i prin
cippet er ugyldige, kunne man yderligere lade reglerne i §§ 30, stk 1, 31 og 35-37 samt de nærmere forskrifter om tinglysning af ægtepagter gå ud. Men så længe man bliver stående ved det nedarvede formuefællesskab og bibeholder det romerretlige ud
gangspunkt med gavers ugyldighed, kan man ikke undvære reg
ler om rådigheden over bodel, om gældsansvar, om vederlag ved vilkårlige forskydninger mellem bodel og særeje, om vederlag ved misbrug af rådigheden over bodel, som forringer den anden ægte
fælles boslod, om opløsning af fællesejet og om gavers gyldighed
under visse betingelser. De kan udformes på forskellig måde, og man kan, som retsudviklingen viser, i et vist omfang overlade til praksis at fiksere enkeltheder, men reglerne kan ikke undværes.
D er er også andre regler, som m an efter den stedfundne udvik
ling vanskeligt kan tænke sig strøget, fx bestem m elsen i § 6, jfr §§ 2, 8 og 9 om fastsæ ttelse af underholdsbidrag ved sam livsophæ velse og bestem m elsen i § 11 om fæ llesansvar for visse retshandler indgået af en æ gtefæ lle. M en selvfølgelig indeholder også en lov som rets- virkningsloven bestem m elser, som m å anses for m ere eller mindre overflødige, enten fordi m an bevæger sig ind på et om råde, hvor retlig norm ering er af det onde, eller fordi m an kan klare sig ved anvendelse af alm indelige form ueretlige regler. T il den første gruppe kan henføres bestem m elsen i § 3 om en æ gtefæ lles forpligtelse til at overlade den anden visse pengebeløb til dækning af løbende ud gifter, der er form uleret så ubestem t og i andet punktum har et så vidtgående forbehold, at m an i praksis næppe ser den sanktioneret ved rettens tvang,3) bestem m elsen i § 5 om udfæ rdigelse a f over- øvrighedsresolution om underholdsbidrag, sålænge æ gtefæ ller sam lever, og vistnok også reglen i § 10 om oplysningspligt vedrørende økonom iske forhold. Til den anden gruppe kan m an henføre for
skriften i § 22 om pligt til at deltage i oprettelsen af en fortegnelsé over bodel og særeje, i § 13 om adgangen til at forpligte den anden ægtefæ lle under dennes fravær eller sygdom og i § 14 om ekstink
tion af ejendom sret til løsøre under visse betingelser. B etydningen af disse sidste bestem m elser m å navnlig søges deri, at m an gennem autoritativ form ulering har givet visse alm indelige retsprincipper større præ cision.
§ 2. L IG E ST IL L IN G S G R U N D S Æ T N IN G E N
Grundlaget for udkastet til retsvirkningsloven er som grund
laget for udkastet til myndighedsloven retspolitiske overvejelser, der havde ført til en beslutning om at forsøge at komme bort fra det nedarvede princip med patriarkalsk familiestyre, hvor manden som familiens overhoved på egen hånd traf afgørelsen om en række af familiens vigtigste anliggender. Det patriarkalske familiestyre måtte afløses af en ordning med, at mand og hustru i alle væsentlige henseender var stillet lige.
Ligestillingsgrundsætningen har fået sit almindeligste og mest omfattende udtryk i bestemmelsen i retsvirkningslovens § 1 om, at mand og hustru »i fællesskab skal varetage familiens tarv«.
Synspunktet er dog ikke blevet stående som et almindeligt, vagt princip, hvis nærmere gennemførelse man skød ud eller overlod til praksis. Det ville, som erfaringerne i Vesttyskland i de senere 3) Jfr også s 28-29.
år viser, kunne have fremkaldt megen diskussion og forvirring i retsanvendelsen. Man konkretiserede det i en række enkeltregler.
Den første var bestemmelsen i myndighedslovens § 21 om, at forældremyndigheden over ægtebørn tilkommer ægtefællerne i for
ening, der vel ikke udelukker en ordning med, at det i tilfælde af uenighed er faderens stemme, der gør udslaget, men dog efter sin tilblivelse ikke bør eller vil blive fortolket på denne m åde.1)
I retsvirkningsloven har ligestillingssynspunktet ved siden af § 1 fundet udtryk i § 2 om, at pligten til at skaffe familien et pas
sende underhold påhviler både mand og hustru i forhold til deres evne, i § 16, stk 1, om, at hver ægtefælle i levende live ved siden af sit særeje kun råder over sin egen bodel (ɔ: hvad han har indført i »fællesboet« ved ægteskabets indgåelse eller under ægte
skabet), og i § 25 om, at hver ægtefælle hæfter med sit særeje og sin bodel for de ham påhvilende forpligtelser.
Det vigtigste nye i retsvirkningsloven er både fra et retssam- menlignende og fra et historisk synspunkt den vide gennemførelse af ligestillingssynspunktet, og det var dette, der før lovens gen
nemførelse gav anledning til vidtløftige forhandlinger og drøftel
ser, og som såvel på Rigsdagen som udenfor denne fremkaldte forbitret modstand2) mod forslaget som helhed. Hele denne dis
kussion gentager sig i øjeblikket i Vesttyskland, Schweiz og Frank
rig, men der er ikke grund til at gå nærmere ind derpå, for lige- stillingsgrundsætningen er i dansk ret nu så indarbejdet, at det er lidet tænkeligt, at man vil kunne gå bort fra den igen under parlamentarisk styre. Den opvoksende generation forbavses nær
mest over, at det kun er en generation siden, at det patriarkalske princip var ægteskabsrettens grundprincip.
Hvor langt man også i retsteorien idag har fået dette på af
stand, ses fx deraf, at man har karakteriseret reglen i retsvirk
ningslovens § 1 som en »tom« retsnorm. Synspunktet kan ikke tiltrædes. Det er af § 1, at man må udlede reglen om, at afgørel
ser om familiens bopæl træffes af ægtefællerne i forening, og § 1 har også betydning for fortolkningen af reglerne i retsvirknings
lovens § 17 om rådigheden over bodel og myndighedslovens § 21 om forældremyndighed. F ra et retssammenlignende og historisk synspunkt synes det også at være noget forhastet at erklære den bestemmelse i den danske reformlovgivning om ægteskabet, hvor
ved man ophævede det, der var tilbage af den årtusindgamle rets- 1) Ægteskabsret I s 166.
2) Den vægtigste indvending mod nyordningen gik ud på, at den tidligere ordning med mandens enerådighed over fællesboet og med adgangen for hans kreditorer til at holde sig til fællesboet med udelukkelse af hustruens kon
traktskreditorer var den, der stemte bedst med handelens og omsætningens interesser. Udviklingen siden 1926 synes at have godtgjort, at der heller ikke var meget hold i denne betragtning.
regel om patriarkalsk familiestyre, for indholdsløs. Betragtningen er yderst formel.
N år m an stiller »patriarkalsk fam iliestyre« og »ligestillingsgrund- sætningen« op overfor hinanden, er det kun bestem te typiske h oved
form er for afgørelsesm yndigheden i fam iliens anliggender, m an har for øje. A t m an karakteriserer det æ gteskabsretlige grundprincip på landskabslovenes tid og i begyndelsen af 1 9 2 0 ’erne som patriarkalsk fam iliestyre, og at m an både efter nugæ ldende engelsk og nugæ l
dende dansk ægteskabsret karakteriserer grundprincippet som et lige- stillingsprincip, viser i sig selv, at udtrykkene ikke kan være brugt i helt den sam m e betydning. D et, m an har for øje ved at stille prin
cipperne overfor hinanden, er visse typiske hovedform er for den snævreste fam ilies »forfatning«, eller m åske bedre udtrykt: visse ten
denser i ægteskabsrettens udvikling. D et udelukker ikke afvigelser i visse enkeltheder eller variationer i tidens løb under bibeholdelse af sam m e »princip«.
D ansk rets sam m enfattende udtryk for det patriarkalske princip var, at m anden var hustruens h usbond på sam m e m åde, som han var husbond for børn og tyende, og i denne egenskab havde han en særlig magt, h u sbon dm yn dig h ed. D e enkeltregler, som m an endnu ved m idten af det 19 årh sam m enfattede under begrebet m andens husbondm yndighed, kan kort sam m enfattes således, 1) at hustruen var um yndig, 2) at m anden var hendes værge og i denne egenskab bestyrede hendes eventuelle særeje, m edm indre andet gyldigt var bestem t, 3) at m anden rådede over hele fæ llesboet, herunder hustru
ens selverhvervede m idler og hendes arvem idler, 4) at m andens kreditorer kunne søge fyldestgørelse i fæ llesboet ved siden af hans eventuelle særeje, 5) at m anden bestem te, hvor fam ilien skulle bo, og 6) at m anden havde den afgørende stem m e i tilfæ lde af uenighed om udøvelse af foræ ldrem yndighed. M an var derim od ved m idten a f det 19 årh gået bort fra at anerkende, 7) at m anden qua husbond havde ret til at revse hustruen.
D er skal ikke gøres noget forsøg på at forfølge enkelthederne i udviklingen fra landskabslovene og indtil retsvirkningsloven af 19 2 5 .3) D et patriarkalske princip er det selvfølgelige princip i vore ældste retskilder, landskabslovene, og den ældste af disse, Skånske lov, er m åske skrevet ned eller form uleret på et tidspunkt, der ikke ligger så forfæ rdeligt langt fra den for prim itiv ret karakteristiske ordning m ed, at m anden gennem »gaver« erhverver et særligt herre
døm m e over hustruen. I andre germ anske retskilder har m an m eget tydelige spor af denne såkaldte brudekøbsordning, og det er muligt, at der også i Skånske lov er en enkelt m indelse fra denne tilstand, som selvfølgelig var ensbetydende m ed den gifte kvindes afhæ ngig
hed af m anden. B enæ vnelsen for dette herredøm m e var vistnok op rindeligt »munt« (m undium).
3 ) Herom henvises navnlig til Stig Iuul, Fællig og Hovedlod, 1940.
L andskabslovenes benæ vnelse for m anden i relationen til hustruen er »husbond«. D et m arkante udtryk for m andens husbondm yndighed over hustruen, er reglen i Jydske lov 2,81 om , at m anden ikke kunne begå helligbrøde m od sin hustru og de m ed ham i fæ llig væ rende børn, m edm indre han tilføjede dem sår m ed od eller æg eller sønderslog deres lem m er, »for han skal revse dem m ed stok eller m ed vånd, hvis de forser sig, og ikke m ed våben«. »M en m od husbonden kan hustruen nok begå helligbrøde.«
N år det patriarkalske princip har vist sig så levedygtigt og så m odstandsdygtigt overfor forsøg på ændringer, at det har kunnet overleve både R eform ationen, den franske oplysningstids filosofi, den franske revolution af 1789, kodifikationerne og talrige andre om væ ltninger i m enneskers tilvæ relse, beror det på, at det har dybe rødder ikke blot i germ ansk ret, m en også i orientalsk ret. G ennem kanonisk ret fik disse forestillinger stor betydning for udviklingen i alle de vesteuropæ iske lande. D e t støttedes af talrige udtalelser hos filo so ffer og jurister, og det støttedes – ikke m indst – af, at det har
m onerer så udm ærket m ed m æ ndenes økonom iske interesser.
D e bestem m elser i Biblen, som via kanonisk ret og senere um id
delbart har øvet stor indflydelse på fæ stnelsen af det patriarkalske fam iliestyre, er udtalelsen i talen til kvinden, da hun forvistes fra E dens have, om , at ». . . til din m and skal din attrå være, og han skal herske o v e r dig«, forskellige udtalelser af Paulus, især en ud
talelse om at, »manden er k vin d en s h o v e d« (vir caput m ulieris), og de første ord i kapitel 3 i det såkaldte Peters 1 brev.
Sæ tningen om , at »m anden er kvindens hoved«, gik hurtigt over i de germ anske retskilder. H er var betegnelsen for m anden i for
holdet til hustruen ord som »dom inus«, »patronus«, »senior« eller tilsvarende tyske udtryk. G anske den sam m e tankegang m øder man i de franske og de angelsachsiske retskilder og hos m iddelalderens juridiske forfattere som B eaum anoir og B racton,4) der karakteriserer m anden m ed vendinger som »baron«, »lord«, »seigneur et maitre«
mv. F or en senere tid blev det af betydning, at m an også fra den klassiske filo so fi kan hente en del udtalelser til støtte for, at det patriarkalske fam iliestyre er det m ed naturens »ret« stem m ende prin- 4) Bracton havde studeret Azo og kanonisterne Bernardus Papiensis og Tancred og iøvrigt havde den katolske kirke, da han skrev D e Legibus et Consuetudinibus Angliæ (ca 1250), længe haft jurisdiktion i ægteskabssager.
Han skriver bl a, at mand og hustru »sunt quasi única persona quia caro una et sanguis unus. Res tarnen propria uxoris sed vir ejus custos cum sit caput mulieris . . .«. Se G E Woodbines udgave, bd 4 1942, s 335. For germansk rets vedkommende se R Schröder: Das Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland, I, 1863 s 126 med note 2. 1 Mosebog 3,16. Ægteskabsret I s 165 med note 5. Endnu ved midten af det 18 årh skriver Pothier, at det er contra bonos mores at indgå en aftale mellem ægtefæller om, at manden
»que Dieu a fait« til at være hustruens hoved, ikke skal være familiens over
hoved i økonomiske anliggender.
cip. A ristoteles er inde på problem et, m en for retsudviklingen har det haft større betydning, at juristen C icero i Pro M urena giver en af alm indelige karakteregenskaber h os kvinden afledet begrundelse for, at andre skal administrere hendes form ue, nem lig »propter infir- m itatem consilii«. C iceros udtalelse er gentaget og varieret af Seneca, U lpian, Gajus, Isidor fra Sevilla og utallige senere forfattere.
D e nedarvede retsforestillinger, som var fikseret i de juridiske lære
bøger, var ved det 19 årh m idte svejset så fast sam m en m ed religiøs
etiske og filosofisk-etiske forestillinger og m ed økonom iske interesser, at det bliver lettere at forstå, hvorfor der i dansk ret måtte m ange årtier til at kom m e bort fra det patriarkalske fam iliestyre, o g hvorfor m an fx i fransk, schw eizisk og tildels tysk ret endnu ikke kan siges at være kom m et bort fra dette system og at være nået til at acceptere en ligestillingsgrundsætning. D et største frem skridt, m an havde gjort i dansk ret, bestod i, at m an i sidste halvdel af det 18 årh under indflydelse fra den franske oplysningstids filo so fi havde anerkendt, at den revselsesret, som m anden havde haft overfor sin hustru efter Jydske lov, var bortfaldet derved, at den ikke var blevet gentaget i D anske lov. Spørgsm ålet var længe genstand for livlig diskussion,5) og endnu i 1784 skrev N ørregaard, at »sagen er delikat«.
D et blev ikke på det ægteskabsretlige om råde, m en på det arveret
lige, hvor m an indtil arveforordningen havde bevaret landskabslove
nes ordning m ed, at mænd fik dobbelt lod m od kvinder, at m an tog det første skridt til at afskaffe nedarvet ulighed m ellem mænds og kvinders retsstilling, og det var ikke R egeringen, der tog initiativet, men en m enig stænderdeputeret fra Randers, prokurator Jensen. I 1840 forelagde han i den nørrejydske stæ nderforsam ling et forslag til en petition om , at der blev udarbejdet udkast til en ændring af broderlodsreglen i D L 5 - 2 - 2 9 , så at kvinder blev stillet lige med mænd både i den nedstigende linje o g i sidelinjen m ed hensyn til legal arv.
Petitionen blev om trent enstem m igt vedtaget, og herved var der gjort en begyndelse til det, der senere skulle blive til kvindesags- bevæ gelsen, m ed dens stadige kamp m ellem på den ene side R egering og C entraladm inistration og på den anden side en række frem træ dende kvinder, der støttedes af mænd m ed idealistisk indstilling.
Blandt dem m å først næ vnes Orla Lehm ann. D et var i 1845 lykke
des for K ancelliet at forhale den fulde gennem førelse af det, der havde været arvereform ens udgangspunkt og egentlige m ål, m ænds og kvinders ligestilling ved arv efter loven, idet m an fik begrænset ligestillingen til sidelinjen. I den nedstigende linje bevarede m an bro- derlodsordningen som lovens alm indelige regel, og da størstedelen af al arv efter loven falder i den nedstigende linje, var det en m eget
5 ) S Børkop: Upartisk Svar paa det Spørgsmaal Om det er en Mand tilladt
at slaae sin Kone? 1755. Blackstone har i sine Commentaries skrevet nogle uforsigtige bemærkninger om spørgsmålet.
vigtig neutralisering af ligestillingstanken, som det var lykkedes K an
celliet at foretage. D a der i 1857 blev frem sat forslag om en vis for
bedring af de u gifte kvinders retsstilling, lykkedes det for Orla L eh m ann ved en behæ ndig politisk m anøvre at få placeret Justitsm ini
steren således, at han ikke kunne vægre sig ved at gå m ed til noget, som var langt videregående m ed hensyn til at gennem føre lige
stilling, end han ønskede. R igsdagen vedtog for det første fuld lige
stilling af ugifte kvinder m ed m ænd m ed hensyn til m yndigheds- reglerne, og dernæst vedtoges det at gennem føre fuldstæ ndig lige
stilling i arveretlig henseende m ed afskaffelse af broderlodsordningen i den nedstigende linje.6)
Først i 1880 begyndte man at reformere reglerne om den gifte kvindes formueretlige retsstilling ved lov nr 53 af 7 maj 1880 om gift kvindes rådighed over, hvad hun erhverver ved selvstændig virk
somhed, »som ikke grundes eller vedligeholdes væsentlig ved man
dens eller fællesboets midler«.
Lovforslaget blev forelagt privat af Fredrik Bajer i en vis for
ståelse med den konservative justitsminister Nellemann. Det gav anledning til vidtløftige forhandlinger, som synes at stå i misforhold til forslagets længde, men forholdet var jo det, at det var første gang, at man på Rigsdagen begyndte at nedbryde den forestillings
kreds, som hedder det patriarkalske familiestyre.
Den praktiske betydning af loven af 1880 skal navnlig søges i, at der blev givet den gifte kvinde beskyttelse for opsparet arbejds
fortjeneste, dels når manden var rømmet fra hende, dels når hans kreditorer under samlivet gjorde udlæg i fællesboet, men den har ved siden heraf været af stor betydning for retsudviklingen, fordi man på et begrænset område udviklede to principper, som kunne videreudvikles, særrådighedsprincippet og særhæftelsesprincippet. Det skulle også senere vise sig vigtigt, at man i 1880 havde stået fast på, at den gifte kvindes selverhverv ikke skulle være hendes særeje, men være fælleseje i den forstand, at det skulle indgå i bodeling ved død, skilsmisse og separation. En ordning med, at den gifte kvindes selverhverv er hendes særeje, synes mest logisk at føre til, at man også gør mandens selverhverv til hans særeje. Herved har man fore
taget et stort skridt i retning af at gå over til fuldstændigt særeje.
En sådan ordning blev gennemført to år senere i England ved 6) RT 1857 till B sp 17-24, jfr LT 1857 sp 40ff, sp 397ff, sp 414 og sp 429. Viborg Stændertidende 1840 sp 200-11, 2340-59, 2612-24, betænk
ningen sp 98-101, Kollegialtidende 1842 s 589-91.
Married W omen’s Property Act, 1882, i logisk fortsættelse af den, man nogle år før havde indført med hensyn til hustruens selverhverv.
I Danm ark var man allerede under forhandlingerne om loven af 1880 klar over, at det gennemsnitligt ikke er i de gifte kvinders interesse at leve under en ordning, hvor særeje er den legale ord
ning. Det er gennemgående den gifte mand, der under ægteskabet har den største pengefortjeneste.
Forhandlingerne om loven af 1880 havde gjort det tydeligt, at man herved ikke havde nået en ordning, der kunne holde ret længe. Loven var et kompromis eller rettere en indrømmelse fra de konservative kredse på Rigsdagen til udviklingen, og der var fra radikal side megen utilfredshed med, at man ikke kunne nå længere i denne omgang. I en ofte citeret tale i Folketinget havde H ørup trukket linjerne skarpt op og kritiseret den bestående ord
ning med, at kvinden ved indgåelse af ægteskab automatisk blev umyndig, eller umyndiggjort, som H ørup udtrykte det med en besnærende vending. Ikke uden en vis føje sammenlignede han hustruens retsstilling med fledføringens, ja endog med slavens.
H an brugte yderligere det billede, at kvinden efter indgåelse af ægteskab juridisk måtte sidestilles med en afdød, og at det var manden, der havde arvet hende. Billedet er hentet fra den engel
ske diskussion og er en god karakteristik af common laws da
gældende ordning, men er en noget fortegnet gengivelse af den danske fællesskabsordning.7)
Ved århundredets slutning tog Justitsministeriet selv initiativet til en videreførelse af bestræbelserne for at reformere og rettede henvendelse til Nellemann og Deuntzer om, hvorvidt de ville ud
arbejde udkast til et forslag til en nyordning af formueforholdet mellem ægtefæller. Resultatet var et forslag, som uden nogen ændring fra Regeringens side blev forelagt i det Landsting, hvori Nellemann havde sæde. Udkastet blev hurtigt vedtaget med visse ændringer, der ikke berørte dets hovedlinjer, og derefter stad
fæstet som lov nr 75 af 7 april 1899 om formueforholdet mellem ægtefæller.
Det væsentlige nye i 1899-loven er, at man accepterede tanken om, at den gifte kvinde bør bevare sin myndighed efter ægte
skabets indgåelse og fortsat gyldigt kunne påtage sig forpligtelser ved kontrakt. Herfra gjorde man dog en undtagelse for de til
fælde, hvor hustruen påtog sig et ansvar eller medansvar for mandens gæld, idet man her betingede gyldigheden af hendes kontraheren af et samtykke fra overøvrigheden, lovens § 15.
Tanken om denne modifikation i gift kvindes myndighed er klas- 7) FT 1879-80 sp 2065-67, jfr Nellemann sp 2079ff. John Stuart Mill:
The Subjection of Women, 1869, som Georg Brandes oversatte til dansk.
sisk. Forbilledet er nogle af Augustus og Claudius udstedte edik
ter, hvorved det forbødes hustruer at foretage intercessiones til fordel for deres mænd, som senere gik op i Senatusconsultum Vellæanum. § 15 har som Senatusconsultet givet anledning til visse afgrænsningsvanskeligheder, fordi det, der må være afgø
rende, er den økonomiske realitet og ikke den benyttede juridiske form.
Med hensyn til rådigheden over fællesboet byggede loven af 1899 på de nedarvede principper. Det var manden, der rådede, i visse tilfælde med samtykke fra hustruen, og det var hans kre
ditorer, der kunne søge fyldestgørelse i fællesboet. Hustruen kunne som hidtil kun råde over sit selverhverv og sit særeje, og dersom hendes kontraktskreditorer ikke herved kunne få dæk
ning, måtte de vente, indtil fællesboet skulle skiftes på grund af skilsmisse eller separation eller en ægtefælles død, eller hustruen blev hensat i uskiftet bo. Endelig blev der givet ud
førlige regler om ægtepagter, hvorved man bl a afskaffede kon
firmation på antenuptiale ægtepagter (ɔ: ægtepagter, der oprettes før brylluppet), og der blev givet lovbestemmelser om gaver mel
lem ægtefæller og om adgangen til at kræve bosondring (ɔ: for
muefællesskabets ophævelse under ægteskabet uden adskillelse fra bord og seng, separatio quoad bona i modsætning til separatio quoad mensam et thorum).
Først i 1925 lykkedes det at gennemføre ligestilling på det formueretlige område af mand og hustru og at komme bort fra det patriarkalske princip. Forslaget til retsvirkningsloven er ud
arbejdet af Familieretskommissionen, men det blev senere om
arbejdet, og overensstemmelsen mellem lovgivningen i de nor
diske lande er på dette punkt ikke nær så stor som med hensyn til indgåelse og opløsning af ægteskab.
V ed retsvirkningslovens § 58 er 1899-loven blevet ophæ vet og derm ed den m odifikation i den gifte kvindes m yndighed, som § 15 var udtryk for. En række af lovens regler har fortsat gyldighed for de ægteskaber, for hvilke der gælder en § 56-æ gtepagt om opret
holdelse af dele af den ældre rets form ueordning i et ægteskab, der var indgået inden lovens ikrafttræden. D isse særregler går navnlig ud på, at den arv, der tilfalder hustruen, m ed visse begrænsninger går ind under m andens rådighed, såfrem t der ikke er truffet anden bestem m else i arveladers testam ente. H ustruens kreditorer kan ikke søge fyldestgørelse i de m idler, der er under m andens rådighed, m ed
m indre der er tale om erstatningskrav udenfor kontraktsforhold.
M andens rådighed over fast ejendom , der lyder på hans navn, er ikke begrænset på den i retsvirkningslovens § 18 om handlede m åde, og han kan derfor sælge og pantsætte uden hustruens sam tykke, selvom ejendom m en tjener som bolig for fam ilien eller er grundlaget for ægtefæ llernes eller hustruens erhvervsvirksom hed. E ndelig kan
hustruen ikke uden overøvrighedens sam tykke påtage sig m edansvar eller eneansvar for m andens forpligtelser.8) D er blev i sin tid tinglyst ca 2 0 .0 0 0 § 56-æ gtepagter. H vor m ange af disse der senere er ændret ved ny æ gtepagt eller bortfaldet ved død, separation eller skilsm isse, har m an ingen opgørelse over.
Hovedtanken bag retsvirkningsloven er ligestillingstanken. Under ægteskabet er den gifte kvinde hverken i familieformueretlig eller anden familiemæssig henseende stillet ringere end manden. Efter ægteskabets ophør ved en ægtefælles død kan der derimod stadig fiemkomme en forskel i retsstillingen i hustruens disfavør som en følge af, at manden efter reglen i § 2, stk 2, i lov nr 120 af 20 april 1926 har ret til at bestemme, at hustruen, dersom hun benytter sig af sin ret til at sidde i uskiftet bo, kun kan råde over boet med samtykke af en tilsynsværge, og til at bestemme, hvem der skal være tilsynsværge, medens hustruen ikke har en tilsvarende ret.
Hustruen under tilsynsværgemål er dog ikke umyndig, men kun afskåret fra uden værgens samtykke at forpligte den formuemasse, der går ind under det uskiftede bo. Der foreligger, hvad m an efter traditionel terminologi vil kalde et tilfælde af inkompetence og ikke af inhabilitet. Hustruen kan stadig på egen hånd påtage sig kon
traktlige forpligtelser, og der kan søges fyldestgørelse for dem i hendes selverhverv og i hendes særeje, ligesom der kan søges fyldest
gørelse i hendes boslod og arvelod, såfremt hun skifter, fx fordi hun vil indgå nyt ægteskab.
En konsekvent gennemførelse af ligestillingsgrundsætningen må føre til, at man ikke blot ophæver de bestemmelser i lovgivningen, der har givet hustruen en dårligere retsstilling end manden, men at man også ophæver dem, der har givet hende en bedre. Det har man fra kvindesagsbevægelsens side ikke tillagt den samme betydning som at komme bort fra de bestemmelser, der forringede den gifte kvindes stilling. Resultatet er, at man i gældende ret stadig har en del bestemmelser, der favoriserer hustruen. Den tankegang, der i sin tid førte til gennemførelsen af det Vellæanske Senatusconsult, gør sig stadig gældende i dansk ret.
8) Enkeltheder om den tidligere ordning må om fornødent efterses hos Bentzon, 1916, s 122ff.
Om Senatusconsultum Vellæanum se D 16,1,2 pr, Stig Iuul: Romersk Formueret, 1942, s 21, 136, 168 og fx Paul Gide: Étude sur la Condition Privée de la Femme, 2 udg, 1885, s 155-63. Om 1899-lovens § 15 Bentzon, 1916, s 104 med note 29.
F ra retsvirkningsloven kan her nævnes hæftelsesreglen i § 11 og forældelsesreglerne i §§ 26-27. I loven af 1926 om ægtefællers arveret og uskiftet bo har man bestemmelsen i § 2, stk 1, om at der, når hustruen skal have tilladelse til at sidde i uskiftet bo med man
dens særkuldbørn udenfor ægteskab, skal tages mindre hensyn til barnets interesser, end når det er manden, der ønsker at sidde i uskiftet bo med hustruens særkuldbørn udenfor ægteskab. F ra bånd- læggelsesområdet kan peges på den stadig fulgte praksis, hvor
efter Justitsministeriet, når hustruen samtykker deri, konfirmerer be
stemmelser i testamenter om båndlæggelse af det uskiftede bo for hustruen og efter skifte af boslod og arvelod. Herved opnås der en bedre beskyttelse for hustruen end ved anvendelse af reglen i § 2, stk 2, i loven af 1926. Endelig har hustruen en fortrinsstilling i for- sørgelsesretlig henseende, når det offentlige efter separation eller fak
tisk ophævelse af samlivet yder bidrag til mandens forsørgelse, og med hensyn til ansvaret for pålignede skatter.9)
Reglen i retsvirkningslovens § 1 gengiver lovens hovedsynspunkt og er en kort sammenfatning af de principper, der er lagt til grund for en række af lovens følgende bestemmelser. § 1 har også betyd
ning ved fortolkning af myndighedslovens § 21, idet den afskærer fortolkeren fra ved hjælp af et »objektivt« fortolkningsprincip at fortolke bestemmelsen således, at det ved uoverensstemmelser mel
lem ægtefællerne om udøvelse af forældremyndighed som efter ældre ret er faderens vilje, der gør udslaget. Det ville være i strid med myndighedslovens forarbejder, om man fortolkede § 21 på denne måde, men der eksisterer ingen retsregel om, at der ved lovfortolk
ning skal tages hensyn til, hvad der har været »meningen« med en lovbestemmelse, og der kan fra dansk praksis og teori nævnes mange eksempler på, at man ud fra friere overvejelser har fortolket en bestemmelse på en måde, som er i strid med udtalelser i lovmotiver eller under rigsdagsforhandlinger. I engelsk ret har domstolene fra gammel tid stillet sig på det standpunkt, at man ved lovfortolknin
gen ikke hæfter sig ved, hvad der har været »meningen« med en lovbestemmelse, og der er for få år siden blevet afsagt en dom af Overhuset, hvor man fastholder, at der ikke må tages hensyn til visse »subjektive« fortolkningsdata.10) § 1 udelukker, at man gen- opliver den gamle på forholdets natur hvilende regel om, at det er
9) Arveretten s 28, 30-31, 179.
10) 1952 AC 189.
Æ g tesk a b sr e t II 2
manden, der har den afgørende stemme ved uenighed om udøvelse af forældremyndighed.
§ 1 har endvidere ophævet ældre rets regel om, at det indenfor rigets grænser var manden, der bestemte, hvor familien skulle bo.
Reglen udledtes af grundsætningen om, at »manden er kvindens hoved«. Afgørelsen om bopæl må nu træffes af ægtefællerne i for
ening. Kan de ikke blive enige eller enige om at lade sagen afgøre ved »familievoldgift«, er der ikke nogen opmand, der kan træffe afgørelsen. Overøvrigheden har ingen beføjelse dertil.
Først når uenigheden har resulteret i en samlivsophævelse, vil spørgsmålet, om en ægtefælles beslutning om at flytte fra den fælles bolig eller nægte at gå med til en flytning har været begrundet, kunne komme til at foreligge til myndighedernes afgørelse. D et kan komme frem under en sag om separation efter ægteskabslovens § 53, stk 1, på grund af krænkelse af samlivspligten eller om skilsmisse efter §§ 55 og 56, og det kan komme til at foreligge i en sag, der alene drejer sig om fastsættelse af underholdsbidrag efter retsvirk
ningslovens § 6 eller fordeling af forældremyndighed efter myndig
hedslovens § 24, stk 1, eller om vilkår for en separation eller skils
misse. Spørgsmålet kan også komme til at foreligge for en skifteret, der skal tage stilling til en begæring om bosondring efter retsvirk
ningslovens § 38, nr 2, om ulovlig samlivsophævelse.
I mange tilfælde vil det ikke give anledning til større tvivl, at en ægtefælle, typisk hustruen, ud fra forholdene ved ægteskabets ind
gåelse har m åttet indstille sig på, at hensynet til mandens arbejde med visse mellemrum kunne gøre bopælsskifte nødvendigt. Den, der gifter sig med en, der er ansat i et verdensomspændende rederi- og handelsselskab, olieselskab, ingeniørfirma eller luftfartsselskab, og den, der gifter sig med en dommerfuldmægtig, jernbaneassistent eller tjenestemand i Udenrigsministeriet eller med en maskinmester, som under en lavkonjunktur for skibsfarten midlertidigt har taget stilling som varmemester ved et ejendomskompleks, ved, at hensynet til mandens arbejde kan gøre det uundgåeligt, at familien skifter bopæl, og vil være forpligtet til at flytte med til den nye bopæl. Ellers er vedkommende desertrix. Og også i mange andre tilfælde kan det statueres, at en ægtefælle har været retlig forpligtet til at flytte med den anden til et nyt sted. N år manden er familiens hovedforsørger, er hustruen forpligtet til at flytte med ham til en anden by, såfremt han står uden arbejde og kan få arbejde i denne by, og vice versa,
hvis det er hende, der har været hovedforsørger og bliver ar
bejdsløs.
I de tilfælde, hvor hensynet til mandens erhverv ikke kan siges at kræve, at familien har bopæl indenfor et bestemt område, følger det af grundsætningen i retsvirkningslovens § 1, at ægtefællerne skal være enige, hvis der skal skiftes bopæl. Tidligere kunne en sømand vistnok bestemme, i hvilken by familien skulle bo, og hvis han be
sluttede, at familien skulle flytte til en havneby, måtte hustruen lystre. Ellers var hun desertrix. Nu skal ægtefællerne være enige om forandringen, og kan hustruen anføre gode grunde for at vægre sig ved at flytte, fx at hensynet til børnenes skolegang og opdragelse taler mod forandring, at hun ikke kan lide den nye lejlighed, at fami
lien har boet så længe på den hidtidige bopæl, at dens bekendte udelukkende findes her osv,11) vil hun ikke være desertrix. Lignende betragtninger kan fremføres, når manden er handelsrejsende, skue
spiller ved et omrejsende provinsteater, ansat ved jernbaneselskab mv.
Det kan også være hensynet til en ægtefælles helbred, der gør den anden retlig forpligtet til at gå med til flytning til et andet sted, fx det tilfælde, at en ældre arbejder har lang vej til sin faste arbejds
plads. Hvad der kunne give anledning til visse vanskeligheder, er flytning fra een lejlighed til en anden indenfor samme bykvarter eller by og flytning fra lejlighed til villa eller omvendt. Efter grund
sætningen i retsvirkningslovens § 1 må det kræves, at ægtefællerne enes om en sådan ændring, og kan de ikke det, må de blive boende.
Boligforholdene har imidlertid gennem en årrække været af en sådan beskaffenhed, at dette problem næppe har meldt sig i ret mange tilfælde. E r ægtefællerne ikke enige om at flytte, tvinger de offentlig
retlige regler dem til at blive boende.
I ældre dansk ret har man efter kanonisk rets forbillede opstillet er omtrent ubetinget regel om, at hustruen ikke er forpligtet til at flytte med manden til udlandet.12) Under nutidens forhold lader en sådan regel sig næppe opstille. Verden er blevet mindre.
11) Ægteskabsret I s 164 med note 2 om udviklingen i nutidig engelsk ret og henvisning til Dunn v Dunn, 1949 P 98. Den stive stare decisis lære lægger visse hindringer i vejen for en ændring af praksis. Hertil kræves i princippet enten en overruling fra Overhusets side eller en lovændring.
Se iøvrigt Fam kom III s 34-36 og 67-70.
12) Fam kom III s 67 nederst, Esmein II s 4-5. Gratians dekret, 2 del, 13,2,3. Læren hvilede på en udtalelse af Augustin om, at en hustru skulle følge sin mand i liv og død. Efter glossen skulle hun også følge ham i fængsel.
2*
§ 3. Æ G T E F Æ L L E R S P E R S O N L IG E F O R H O L D
Retsvirkningslovens § 1 indledes med et påbud om, at ægtefæller
»skal være hinanden til støtte«, men bortset herfra indeholder loven i modsætning til de romanistiske kodifikationer ikke særlige forskrifter om ægtefællers indbyrdes »personlige« (ɔ: ikke-økonomiske) pligter og rettigheder. I modsætning til, hvad der er tilfældet med forskriften om, at ægtefællerne i fællesskab skal varetage familiens tarv, har dette påbud vistnok ikke nogen betydning for retsanvendelsen. Det er for almindeligt holdt og for ubestemt.
Af den omstændighed, at man ikke har stillet et kapitel om per
sonlige pligter og rettigheder i spidsen for retsvirkningsloven, kan man imidlertid ikke udlede, at der ikke findes retsnormer herom.
Ved en række andre lovbestemmelser, navnlig regler som ægteskabs
lovens §§ 53, stk 1, 55, 56, 58-62, 66, stk 2, 67-69 og 74, myn
dighedslovens § 24 og retsvirkningslovens §§ 6-7 og 38 nr 3, er det forudsat, at ægtefæller har visse indbyrdes retspligter, hvoraf de vigtigste er troskabspligten og samlivspligten, en særlig fremhævet forpligtelse til ikke at øve vold mod hinanden og til ikke at henfalde til misbrug af beruselsesmidler eller føre et lastefuldt liv, en pligt til ikke ved samleje at udsætte ægtefællen for smitte, når vedkommende ved eller formoder, at han lider af smittefarlig kønssygdom, og en
»positiv« ægteskabspligt ɔ: en pligt til ikke vilkårligt at unddrage sig fra seksuelt samkvem med ægtefællen (debitum carnale eller debitum conjugale i snævrere forstand). M an har blot ikke anset det for nødvendigt at give udførlige, direkte påbud om disse pligter i retsvirkningsloven, men har nøjedes med at forudsætte dem og har i en række enkeltregler præciseret retsfølgerne af, at der handles i strid med normerne.
Ligesålidt kan man af udeladelsen af udtrykkelige regler om, at hustruen har ret til at føre mandens slægtsnavn og ret til samme rang og stand som manden, drage den slutning, at der ikke findes retsnormer herom. Der er også her tale om forudsatte normer.
A nvendelsen af denne teknik m ed forudsatte retsnorm er er vel
kendt fra m ange andre retsområder. N år m an fx ikke har form uleret nogen regel om , at det er forbudt at slå ihjel, m en i stedet har givet en række regler om retsfølgerne af manddrab: straf, erstatning m v, m å grunden vel være den, at det er så selvfølgeligt, at det er forbudt at slå ihjel, at man ikke behøver at udtale det i en lov. L igeså selv
følgeligt var det ved udfæ rdigelsen af æ gteskabsordinansen og D anske
lov, at der påhviler æ gtefæ ller en indbyrdes troskabspligt, sam livs- pligt og et debitum conjúgale, og m an har hverken da eller senere følt trang til at give direkte påbud herom i lovens form . D yb est set hviler disse retsnorm er på nedarvet retsopfattelse, »kulturtraditio
n en « ,1) m en deres eksistens er forudsat ved talrige bestem m elser i nugæ ldende ret.
D en videstgående forudsæ tning om , at æ gtefæ ller har indbyrdes retspligter af ikke-økonom isk natur, findes i æ gteskabslovens § 53, stk 1, og denne bestem m elses tohundredårige forhistorie. § 53 hand
ler om separation og er bygget op på den m åde, at stk 1 vedrører tilfæ lde, hvor en æ gtefæ lle har kræ n ket en ham o v e rf o r den anden påhvilende p ligt, m edens stk 2 handler om tilfæ lde, hvor forholdet m ellem ægtefæ llerne a f andre gru nde e n d pligtkrænkelse m å anses for ødelagt på grund af dyb uoverensstem m else. K ræ nkelse af den æ gteskabelige troskabspligt, sam livspligt, særlige pligt til ikke at øve vold m od æ gtefæ llen og den p ositive æ gteskabspligt2) m å subsum eres under de ord i § 53, stk 1, som indeholder hovedreglen »i øvrigt i grov krænkelse af sine pligter im od dem «, for ellers vil der ikke være nogen lovhjem m el for disse separationers henførelse under § 53>
stk 1.
Også i slutningen af § 53, stk 1, hvor der tales om »forsøm m else eller forseelse«, har m an en sikker forudsæ tning om retspligter m el
lem æ gtefæ ller af en personlig karakter, og andre klare forudsæ tnin
ger er udtrykket i § 55 »ved sin egen livsførelse hovedsagelig er skyld i sam livets ophæ velse« og udtrykket »væ sentlig bærer skylden for sam livets ophæ velse« i m yndighedsloven § 24, stk 1, og retsvirk
ningslovens § 6. D ette er alm indelige henvisninger til de forestillin
ger om , at æ gtefæ ller har visse personlige pligter overfor hinanden, som gennem århundreder har gennem syret dansk ægteskabsret, og som på ingen m åde er opgivet. I teorien er det i denne sam m enhæ ng alm indeligt at tale om æ gteskabsrettens skyldprincip (V erschuldens
prinzip), m en jeg vil foretrække at anvende term inologien pligtkræn- k elsessynspunkte t (Pflichtverletzungsprinzip), der siger det sam m e, for at undgå det skær af fordøm m else, der er over udtrykket »skyld«, når det anvendes på forholdet m ellem ægtefæller.
En anden sag er, at der i tidens løb er sket en gennem grib ende ændring a f den m å d e, hvo rp å man håndhæ ver disse retspligter ɔ:
deres sanktionering. Endnu på landskabslovenes tid havde æ gtem an
den, som greb hustruen i ægteskabsbrud, ret til på stedet at dræbe 1) Det har formentlig ikke været uden betydning for lovformulerings- teknikken på ægteskabsrettens og strafferettens område, at man gennem århundreder har levet under en tilstand, hvor den thomistiske tanke med, at Guds lov står over menneskelig lov, fra lovgiverens synspunkt var selv
indlysende rigtig.
2) Fam kom I s 218 øverst har en klar udtalelse om, at desertio non localis kan subsumeres under § 53, stk 1. Se iøvrigt Fam kom III s 37, 39-40 og Borum II s 159, 161, 165-66, jfr s 121.
både hende og horkarlen. Hvis hustruen forblev i live, og gerningen var så åbenbar, at hverken hun eller hendes frænder kunne nægte den, havde manden ret til at »jage hende ud af gården i den blotte særk og kåbe, og hun får ikke en penning af alt det, hun ejer, fordi hun har forbrudt det hele overfor husbonden, og hvad jorden angår, da beholder husbonden den, så længe konen lever«, Eriks sjællandske lov, II, 1, og noget lignende bestemmelser i Valdemars sjællandske lov og Skånske lov. Det er den samme tanke, som har fundet udtryk i Moselovens årtusinder ældre regel om, at ægteskabsbryderen og hendes medskyldige straffedes ved stening, og i mange andre primi
tive retsforfatninger.
Efterhånden som retshåndhævelsen gik over til stat og kirke, mild- nedes retsforfølgningen af ægteskabsbrud, men indtil ikrafttrædelsen af straffeloven af 1930 var ægteskabsbrud stadig strafbart. I den katolske tid kunne der kræves livsvarig separation fra den, der havde begået ægteskabsbrud. Ved Reformationens gennemførelse ændredes dette til, at der kunne kræves skilsmisse.
Forestillingerne om, at ægtefæller har en in dbyr des retlig tr oskabs
p lig t, er således ikke særegne for retssystemer, der som det danske er stærkt påvirket af den kristne etiks grundsynspunkter. Noget andet gælder vistnok forestillingerne om, at ægtefæller har en retlig s a m livs pligt og et retligt d eb itu m conju gale. De synes at være logiske konsekvenser af læren om ægteskabets uopløselighed. Efter klassisk romersk ret kunne ensidig samlivsophævelse, hvad enten den forelå som desertio localis eller desertio non localis, imødegås ved en med
delelse om, at ægteskabet betragtedes som opløst, og der var derfor ikke på dette område brug for noget retspligtsynspunkt. Når ægte
skabet bliver uopløseligt, og man gennem straf modvirker kønsfor- bindelser udenfor ægteskab, må man fra myndighedernes side enten acquiescere ved, at en ægtefælle vilkårligt kan tvinge den anden ud i livsvarigt cølibat, forsøge, om det er muligt at tvinge til genopta
gelse af samlivet, eller se igennem fingre med retsreglernes over
holdelse. Uopløselighedslæren synes med ubønhørlig logik at føre til, at retsmaskineriet sættes ind på at tvinge ægtefæller til at leve sammen.
Den katolske kirke kom tidligt ind på at anvende tvangsmidler til gennemførelse af samliv mellem ægtefæller. Efter at kirken havde overtaget jurisdiktion i ægteskabssager, bestod tvangsmidlerne bl a i, at der kunne fås dom ved gejstlig domstol til genoptagelse af samliv og ægteskabeligt samkvem, forudsat at der ikke forelå lovlig grund til afbrydelse. Sad domfældte dommen overhørig, kunne han straffes med bøde eller hensættelse i gabestokken, og der kunne blive tale om ekskommunikation. Det kan man se af kanonisternes skrifter, og der er yderligere i fransk ret foretaget en del undersøgelser af
praksis i middelalderen ved de gejstlige domstole, navnlig domstolen i Cerisy. M an har eksempler på, at man i givet fald forsøgte at klare selv den delikate desertio non localis situation gennem opfyl- delsesdom, og man veg ikke tilbage for at give desertor et specifi
ceret påbud om at søge seng med ægtefællen.3) Noget tyder dog på, at man i praksis hyppigere har hugget knuden over på den måde, at man undlod at håndhæve retsreglerne i deres fulde strenghed.
Også i Danmark må man have anvendt dette system i den katolske tid, og det blev overtaget af ældre protestantisk ægteskabsret. Først i løbet af det 18 årh gik man under indflydelse af oplysningstidens filosofi bort fra den nedarvede praksis med dom til genoprettelse af sagsøgerens rettigheder som ægtefælle eller til genoptagelse af det ægteskabelige samkvem. I engelsk ret, hvor man bevarede den gejst
lige jurisdiktion i ægteskabssager indtil anden halvdel af det 19 årh, har man en reminiscens af systemet. Der kan den dag idag opnås dom til »restitution of conjugal rights«. Siden slutningen af 19 årh har man afskaffet straf for contempt af court, når der er tale om en restitutionsdom, og virkningerne af ikke-opfyldelse er nu kun, at der straks kan fås separation og et noget større underholdsbidrag end sædvanligt.4)
Siden man i det 18 årh i dansk ret forlod restitutionsdomssystemet, har man hverken i teori eller praksis draget den konsekvens af æn
dringen, at der ikke længere påhviler ægtefæller en retlig samlivspligt og et debitum conjugale, og man har heller ikke tolket ophævelsen i 1930 af straffen for ægteskabsbrud således, at der herefter ikke påhviler ægtefæller en retlig troskabspligt. Lovene er stadig affattet ud fra den nedarvede opfattelse med, at ægtefællers indbyrdes tro
skabspligt, samlivspligt og debitum conjugale mv er retspligter. Dette er indiskutabelt.
Derimod lader det sig selvfølgelig diskutere, om det er rationelt at arbejde med et retspligtbegreb, der er så vidt, at det omfatter også dette. Fra retsfilosofisk side har man for nylig stillet et forslag til
3 ) Efter Registrum curiæ officialis Cerasiensis blev der fx i 1322 givet Johannes le Seeley et påbud »ut de nocte in noctem jaceat cum uxore sua semper de cetero«. Da han sad det overhørigt, fik han i 1325 følgende påbud: »Nos injunximus Johanni le Seeley ut de nocte in noctem jaceat cum uxore sua usque ad Ascensionem, et quod secundum posse suum faciat dictæ uxori quod debet facere«. Se René Le Picard: La Communauté de la Vie Conjúgale. Obligation des Époux, 1929, s 422 i tillægget om Cerisy dombogen fra 1314-1457, og Esmein II s 9.
4) Rayden s 156-57, Eversley s 288-89. Retten til consortium kan i engelsk ret ikke længere håndhæves ved privat magtanvendelse, R v Jackson, 1891 QB 671.
Scheel s 147 med noterne 5 og 6. Jfr U fR 1886 s 962, hvor manden havde forlangt, men naturligvis ikke fik dom til samlivets genoptagelse under en daglig mulkt.
»vedtagelse« af et almindeligt retspligtbegreb og en fast terminologi, hvis anerkendelse vil udelukke, at man fremtidig kan opfatte tro- skabspligten, samlivspligten, den særlige pligt til ikke at øve vold mod hinanden og til ikke at føre et lastefuldt liv eller henfalde til misbrug af beruselsesmidler og debitum conjugale som retspligter.
Forslaget går ud på, at man kun benytter retspligtbegrebet i de til
fælde, hvor der, når et bestemt faktum foreligger eller udebliver, kan 1) dømmes til a) straf, b) opfyldelse eller c) betaling af opfyl- delsesinteresse, og 2) reaktionen er udtryk for en samfundsmæssig misbilligelse af handlingens foretagelse eller ikke-foretagelse.5)
Hvis det kun var på dette snævre område, at terminologi og fore
stillinger ikke stemmer med forslaget, måtte man tage under over
vejelse at ændre terminologi og drage de øvrige konsekvenser, som en accept måtte medføre. Forslaget slår imidlertid heller ikke til på en række andre områder. I statsskattelovgivningen ville man ikke kunne tale om retspligt til at foretage selvangivelse af formue, da sanktionerne kun er forhøjelse af ansættelse og eventuelt tvangsbøde.
Værgens pligt til at varetage den umyndiges interesser på bedste måde kan ikke, som det er tilfældet i myndighedsloven, opfattes som en retspligt, da pressionsmidlet er fratagelse af værgemålet og dom til betaling af en erstatning, der ikke har nogen sammenhæng med begrebet opfyldelsesinteresse. Pligten for indehaveren af forældre
myndighed efter en i henhold til myndighedslovens § 27 udfærdiget overøvrighedsresolution til at indrømme ægtefællen samkvem med barnet og pligten efter en i henhold til retsvirkningslovens § 7 ud
færdiget overøvrighedsresolution til at overlade ægtefællen brugen af visse løsøregenstande kan ikke med lovene opfattes som en retspligt, da der ikke kan opnås opfyldelsesdom eller dom til betaling af opfyldelsesinteresse eller blive tale om straf, men alene om hånd
hævelse gennem en umiddelbar fogedforretning. Executor i et dødsbo har ingen retspligt til at fremme bobehandlingen, da sanktionen er fratagelse af bevillingen, medlemmerne af foreningen »Bort med tobakken« har ingen retspligt til at undlade at ryge, da sanktionen kun kan være eksklusion af foreningen osv.
Forslaget synes at hvile på en forudsætning om, at sanktionssyste- met er et meget enkelt system. Men denne forudsætning er ikke rigtig. Iøvrigt er det, som interesserer praktikeren, ikke så meget spørgsmålet om gennemførelse af en skarp og modsigelsesfri opdeling mellem retlige og etiske pligter som at få klarlagt, under hvilke nær
mere betingelser der kan fås skilsmisse og separation på grund af ægtefællens utroskab, ophævelse af samlivet, vilkårlig unddragelse fra
5 ) Ross s 190-91, 198.
Det er ikke blot retspligtbegrebet, der er tvetydigt, men også sanktions- begrebet. Her møder man tvetydigheden allerede i Corpus juris. Efter kano- nisterne var separation en sanktion, jfr at Planiol I s 388 karakteriserer skils
misse i skyldsituationen som en sanktion, og at fx Arnholm s 155 kalder skilsmissekravet for en »indirekte« sanktion.
