R etssikkerhed e lle r demokrati
Gorm T oftegaard Nielsen den 31. januar 1977
"T h i de fleste saa kaldne lærde
D isse rta tio n e r giøres enten over det, som ingen f o r s t a a e r , e lle r det, som ingen e r magtpaaliggende at v id e ."
— Holberg
1 5 10
13 14 15 18
23 24 28 35 35 36 41 45 53
57 59 63 72 73 77 85 85 91 102 113 117 INDLEDNING
Hidtidig te o ri og g r l. § 3 Emne og metode
Litteraturanvendelse HIDTIDIG TEO RI
Magtfordelingsideologien Den p rincipielle magtfordeling
Magtfordelingen ifølge gældende re t
IDEOLOGI, GRUNDLOV OG FO RFA TN IN G S
R E T L IG VIRKELIGHED
Magtfordeling e lle r magtadskillelse
Grundloven og den forfatningsretlige virkelighed Sædvanen.
LOVGIVNINGSMAGTENS OMNIPOTENS
Sædvanen som grundlag for lovgivers omnipotens A. Lovgivningsmagtens kompetence i 1849
og i årene d e re fte r
B . Sædvanen som kompetenceregel Demokrati som trøsteargument Lovgivers kompetence og g rl. § 3
DEN UDØVENDE MAGT. L E G A L IT E T SPR IN - C IP P E T
Stænderanordningen
Den grundlovgivende rigsforsam ling og tra d itio nel te o ri
Angreb på den traditionelle te o ri A. E rn s t Andersen
B . Alf R o ss
Bruddet med hidtidig te o r i. Max Sø rensen A. P rincippets udformning
B . Den påberåbte p ra k sis Madvigs fo rs v a rs ta le Forvaltningens afta le r
Legalitetsprincippet og g rl. § 3
Kapitel VI DEN UDØVENDE MAGT. ET PAR VÆGT LØSE
LODDER P* 129
1. Forvaltning P* 129
11. P ræ ro g ativ er - en regeringsmagt? P- 135 III. M agtadskillelse og den udøvende magt P* U 8
IV. Den udøvende magt og g r l. § 3 P- 163
Kapitel VII DEN DØMMENDE MAGT. P R IV A TR ETL IG E
T V IS T E R P- 167
I. Dualismen: Domstolenes kompetence - "Den døm
mende magt" P* 167
11. P riv a tre tlig e t v is te r s afg ø relse af forvaltnings
myndigheder. Uafhængighed og upartiskhed P- 171 III. Lovgivers egen afgørelse af p rivatretlige t v is te r .
Dom e lle r ekspropriation. P* 180
IV. P riv a tre tlig e tv is te r , m agtadskillelseslæ ren og
g rl. § 3 P- 188
Kapitel VIII DEN DØMMENDE MAGT. S T R A F F E R E T S P L E -
JEN P- 193
I. Administrativt pålagt s tra f. Bøder P- 195
11. Lovgivers egen afg ø relse af stra ffe s a g e r P* 200
A. T e o r i og p ra k sis P- 200
B . Ideologien P- 212
C. G rl. § 3 og konkrete straffelove P- 215 III. Skærpende straffelove med tilbagevirkende kraft P- 220
IV. Domstolenes lovgivningskompetence P- 22 4
V. S tr a ffe r e ts p le jen og g rl. § 3 P* 236 Kapitel IX DEN DØMMENDE MAGT OG CHECKS AND
BALANCES P- 240
I. Domstolsprøvelse af forvaltningens a fg ø re ls e r P- 242
11. Domstolsprøvelse af love P- 244
III. P rø v e ls e s re tte n i m agtad skillelses- e lle r magt-
fo rd elingsteo riern e P- 254
IV. Domstolenes p r ø v e ls e s r e t , checks and balances
og g r l. § 3 P- 262
Kapitel X FRA DEMOKRATI T IL R E T S S IK K E R H E D P- 265
L IT T E R A T U R F O R T E G N E L S E P- 270
1. kapitel
INDLEDNING
I. Hidtidig teo ri og g rl. § 3.
Bestemmelsen i g rl. § 3 om fordelingen af den lovgivende, den ud
øvende og den dømmende magt e r cn af grundlovens oftest nævnte b e stem m elser. Bestemmelsen nævnes i så godt som enhver o ffentligret
lig frem stilling, hvor der gives en orientering om sta ts s ty re ts o rg a nisation. Der e r en udbredt tendens til at betragte g rl. § 3 som en fundamental reg el for fo rstå elsen af den offentlige r e t , sp ecielt sta ts- forfatningsretten. R o ss begrunder sine studier i og omkring g r l. § 3 med reg len s cen trale p lacering i den forfatningsretlige litte ra tu r , og med at en m isfo rståelse af reglen derfor har stillet sig afgørende i vejen for en "rig tig og konsekvent erkendelse af strukturen i vor f o r fatning", S ta tsre tlig e studier, Kbh. 1959, p. 5.
Den ovenfor omtalte bog e r det nærmeste man i dansk r e ts te o r i e r kommet en monografi over g r l. § 3» Bogen indeholder en udførlig a r tikel "Om statsmagterne og d eres org an isatorisk e ford eling", p. 23- 70, med en forudgående analyse af begreberne 'sta t' og 'sta ts o rg a n '.
D isse to a r tik le r udgør til sammen en helhed og e r så vidt mig b e kendt det eneste stø rre a rb e jd e , hvor der e r givet en samlet analyse af g r l. § 3- løvrigt findes i dansk r e ts litte ra tu r om bestemmelsen en række mindre, sammenhængende forto lkn in g er, f . e k s . Ole Krarup og Jørgen M athiassen: Elementær forvaltningsret, Kbh. 1972, p. 7 -2 7 og Claus Haagen Jensen og C a rl Aage Nørgaard: Administration og b o rg e r, Kbh. 1973, p. 2 1 -2 6 . Hvad der derudover findes af behand
linger af g rl. § 3, e r forsk ellig e delcinalyscr af bestemmelsen, som anvendes i relation til et retsdogmatisk problem, der an ses for at have en vis tilknytning til g rl. § 3, f . e k s . spørgsmålet om lovgivers kompetence, spørgsmål om kongens adgang til at udstede anordninger og spørgsmål vedrørende domstolenes p rø v e ls e sre t med loves grund- lovsforenelighed.
Denne stedmoderlige behandling af g r l. § 3 e r i sig selv in te re ss a n t.
Man s e r ofte, at bestemmelsen p åb e råb es, og ikke sjældent gives der
klart udtryk for dens fundamentale placering i den offentligretlige l i t te r a tu r. Alligevel e r det sæ rdeles begrænset, hvad der e r gjort af forsøg på en samlet, selvstændig fortolkning af bestemmelsen. Grunden hertil e r ikke, at der i teo rien har været en udbredt enighed om, hvorledes reglen skal f o r s t å s . Stud erer man de ældre sta tsre tlig e frem stillin ger vil man opdage, at der ikke i disse aftegnes nogen en
tydig fortolkning. At der h e lle r ikke i dag h e r s k e r nogen enighed om fortolkningen fremgår b l . a . af den modtagelse, R o s s ' frem stillinger i S ta tsr e tlig e studier og Dansk S tatsforfatn in gsret I-1I, både 1. og
2. udgaven, fik i anmeldelserne i diverse fa g tid ss k rifte r. ^
Det kan således med en vis ret hævdes, at den opgave at foretage en samlet fortolkning af g rl. § 3 enten ikke har virket tiltrækkende på re ts te o re tik e rn e e l l e r , at de har fundet den mere afskrækkende end tiltrækkende. Det e r nærliggende at søge forklaringen på dette f o r hold i metodemæssige betragtninger. Dansk retsvidenskab e r og har i en længere periode været o rie n te re t mod en overvejende analytisk og empirisk metode. Det empiriske element b e s tå r i , at man i meget vidt omfang har ladet retsdogm atiske udsagn bekræfte e lle r afkræfte ved at sammenholde dem med p ra k sis . Der har primært været tale om autoritative o rg an ers p r a k s is : domstolenes, adm inistrationens, ombuds
mandens og for den offentlige r e ts vedkommende folketingets p ra k s is . Videre har der naturligvis været tale om ikke autoritative organer e lle r p e rs o n e rs p r a k s is , således som denne m an ifesterer sig i sæd- v a n e re tsd a n n e lse r. Denne verifikationsmetode har antagelig haft en refleksvirkning på udarbejdelsen af retsvidenskabelige afhandlinger.
Den, der vil præ sentere et retsdogmatisk a rb e jd e , ved på forhånd, at dets værdi vil blive bedømt ud fra dets forhold til p r a k s is . I en
sådan situation e r der en væsentlig tilskyndelse til at tage udgangs
punktet for en given fortolkning i p ra k s is . Når man således "re g n e r bagud" med fa citlisten som udgangspunkt, e r der betydelig sikkerhed for et "rigtigt r e s u lt a t " . Selv om man ikke vil drage så vidtgående en konklusion, vil det dog være så le d es, at jo tæ ttere man holder sine
2 -
1) J fr . Poul M eyer: Retspolitik og gældende forfatnin g sret, Statsvidenskabelig T id s sk rift I9 6 0 , p. 2 0 0 -2 1 3 , L a rs Nord
skov N ielsen: Anmeldelse i UfR 1961 B . 3 3 7 -3 5 5 , T o rk e l Opsahl: En moderne forfatning under debatt, TfR 1 9 6 2 .2 8 2 - 319 og 369-4-12, Max S ø re n sen : Et nyt forfatningsretligt værk, J. 1959• 4-4-1 -4-57, C a rl T o rk ild -H a n sen : Anmeldelse i Advokat bladet 1959, p. 2 9 0 -2 9 2 , Finn Hiorthøy: Anmeldel
se i NAT 1959..330-34-2, M erik o sk i: Nutidsperspektiv på Finlands s ta ts r a tt, TfR 1967.4-74--4-87.
re t s dogmatiske udredninger til et empirisk fundament, jo le tte re er det at overskue, i hvilket omfang de vil kunne v e r ific e r e s ud fra p rak s i s . P rise n for at holde en tæt forbindelse til p rak sis e r imidlertid, at fremstillingen vil få et analytisk præg. P r a k s is vil altid frem træ - de som små stykker af den retlig e virkelighed. En dom afgør typisk et sp ecielt spørgsmål om en bestemmelses anvendelse. Det hænder na
tu rlig v is, at en given helhed af det retlig e system med held anskues ud fra p r a k s is . Det forudsætter imidlertid, at der findes en betydelig mængde p ra k sis på det pågældende område. Det vil der naturligvis fø rst være et stykke tid e f t e r , en given re g e l e r bragt i anvendelse.
Forud h erfo r k la r e r man sig i vidt omfang ved hjælp af motivudtalel
s e r fra folketinget, administrationen e lle r sagkyndige kommissioner og lignende. Retsvidenskaben har dog ikke udelukkende været præget af denne tendens. Der findes en betydelig re ts filo s o fis k e lle r ren r e t s - te o re tis k produktion. Denne e r ikke underlagt de begrænsninger, der ovenfor e r tilsk re v e t retsdogmatikken. Spørgsmålet e r imidlertid, om denne rent teo re tisk e del af den retsvidenskabelige produktion har no
gen betydning for retsdogmatikken. Forholdet synes at være det, at der samtidig med udviklingen af den analytiske metode i retsdogm atik
ken e r skabt en stadig dybere kløft mellem dogmatikken og filosofien så le d es, at den re ts te o r e tis k e produktions betydning for de retsdog- matiske frem stillinger har været stadig aftagende.
Når den ovenfor skitsered e udviklingstendens inden for retsdogm atik
ken og re tsfilo so fien hævdes at have haft betydning for fortolkningen af g rl. § 3j skyldes det for det fø rs te , at der vedrørende denne b e
stemmelse så godt som ingen r e ts p r a k s is e r . I hvert fald e r det yderst 2) sjældent, at man i domspræmisser finder henvisning til bestemmelsen.
Denne mangel på p ra k sis e r så meget mere fatal, som fo rarb ejd erne til bestemmelsen e r uden synderlig indhold. Endvidere e r bestemmel
sen jo uændret gået i arv fra 184-9-grundloven til 1 9 5 3 -grundloven. De kortfattede bemærkninger, der e r i fo ra rb e jd e rn e , e r således over 2) J f r . U . 194-1.1076 H. Der var i denne sag p roced eret på, at
en lovbemyndigelse til Handelsministeren var i strid med g rl.
§ 2 (nu § 3). H ø jesteret stadfæster underrettens og Ø stre Land srets afg ørelse om, at bemyndigelsen ikke e r i strid med g rl. I J .U . 1 8 5 5 .8 1 9 udtaler Kjøbenhavns S ø re t, at en b e kendtgørelse af 3 1 . maj 1854- ikke kan lægges til grund i en privat ersta tn in g ssa g , b l . a . fordi den "ikke kan betragtes
som en Lov, naar henses til § 2 i Grundloven". Undertiden ses påberåbt en udtalelse af højesteretsdommer Eyvind Ol- rik fremsat i TfR 1 9 2 1 .2 2 2 . Ofte synes det som om denne udtalelse tages som i hvert fald et indicium fra r e ts p r a k s is . Dette forhold vil blive behandlet nedenfor.
- 4 -
100 å r gamle. De to kild er, man normalt ville finde en væsentlig støtte i e r a ltså ikke til disposition i dette tilfæ lde. ^ Det e r derfor givet, at en fortolkning i vidt omfang må bygge på ræsonnementer, der ikke e r gængse i retsdogmatikken. Det e r her nærliggende at på
pege den overvejende enighed, der e r i teo rien om, at bestemmelsen om de tr e statsfunktioners fordeling e r in sp ire re t af Montesquieus a f
snit om den engelske forfatning i L 'E s p r it des L o is, 1 7 4 8 . ^ Man kun
ne derfor f r is t e s til at søge sit udgangspunkt for en fortolkning af g r l. § 3 netop i dette afsn it. Når dette ikke i sæ rlig væsentlig om
fang e r sket, skyldes det d els, at Montesquieus frem stilling e r godt 200 å r gammel og derfor meget let vil blive opfattet som en totalt forældet te o r i. Endvidere e r teksten så tilpas u k lar, at der ikke e r enighed om dens fortolkning. De bidrag, der på dansk fo relig g er om fortolkningen af Montesquieus frem stilling, e r y d e rst få og af en me- get kortfattet k a ra k te r. 5) I det omfang de e r foretaget af ju r i s t e r , e r de så godt som alene re fe re re n d e . F o rfa tte rsk a b e t synes ikke h e r hjemme i videre omfang at have virket tiltrækkende på hverken filo so f
fe r e lle r politologer. Antagelig opfatter man Montesquieus magtforde
ling som en antikvitet, der i s ta tste o re tisk sammenhæng e r mere k u ri
øs end anvendelig. T il gengæld findes på både tysk, engelsk og fransk et utal a f behandlinger af emnet. D isse e r såvidt ses kun i meget b e grænset omfang anvendt ved fortolkningerne af g r l. § 3- Dette kan skyldes fle re fa k to re r. Selv et minimum af kendskab til disse frem- 3) Direkte modsat Nordskov N ielsen, 1961, p. 34-1: man
savner en indgående undersøgelse af p raksis som fundament for frem stillingen a f statsm agternes funktionelle ad sk illelse " . 4-) I det følgende henvises til Montesquieu: De L 'E s p rit des
L o is , udgivet ved G. T r u e , ( P a r is 1956), I - I I . En undtagel
se udgør E rn s t Andersen: Administrativt Tilsyn med Kommu
nalforvaltningen. En Studie indenfor den offentlige R et, Kbh.
1940. Det hævdes her p. 69, at Montesquieus magtfordelings- læ re ikke kan tillæ gges betydning for fortolkningen af g rl.
§ 3 b l . a . med den begrundelse, at Montesquieus id eer er
"p olitiske Ideer og som næsten alle politiske Ideer lid er af en vis "Ubestemthed, der e r i Pagt med Kernen i al P o litik ", j f r . p. 65, hvor engelsk re t hævdes at have afgørende be
tydning for fortolkningen af g rl. § 3* Montesquieus fre m stil
ling hævdes at være en urigtig b esk riv else af de engelske tilsta n d e.
5) Væsentlig e r dog Montesquieu: Om Lovenes Natur og A arsag . Kommenteret o versæ ttelse ved J. Hvas, 1 - I I I , Kbh. 1770.
m a g ta d sk illelseslæ re. Det må h eller ikke o v e r s e s , at frem stillingerne i det omfang, de ikke e r skrevet af ju r i s t e r , men af politologer og f i lo so ffer kun meget vanskeligt lad er sig anvende i ju rid isk sammenhæng.
Og e r de skrevet af ju r i s t e r , e r de oftest udarbejdet med henblik på et specielt forfatningssystem . Hvad der e r medtaget i fortolkningerne e r derfor oftest afhængig af et andet forfatningssystem end det danske.
De hjælpemidler, der kunne antages at være enighed om at anvende ved en fortolkning af g rl. § 3, e r således meget lidt sigende. Såvel r e ts p r a k s is som fo r a r b e jd e r , der begge traditionelt e r fundamentale for retsdogmatikkens udsagn og argumentation, e r , så vidt jeg kan se, end ikke påberåbt i teo rie n . Den sidste mulighed: at fortolke bestem
melsen i lyset af Montesquieus tekst e r både på grund af tekstens a l der og på grund af dens uklarhed en meget vanskelig - det vil sige kraftigt manipulerbar - v e j. § 3 u d m æ r k e r ’ s i g f o r s å v i d t v e d i m e t o d i s k h e n s e e n d e a t b e f i n d e s i g i e t t o m r u m . Fortolkningen af g rl. § 3 vil næppe på forhånd kunne bindes til en given metode e lle r synsvinkel.
11. Emne og metode.
Hvis det e r rig tig t, at fortolkningen af g r l. § 3 Tnå ske i et metodisk tomrum, e r det nærliggende at forsøge at opstille en fortolkning ud fra en forholdsvis f r i argumentation og så håbe på, at dennes lødig
hed og konsekvens vil være afgørende fo r , om den vil blive a c ce p te r e t . Man kunne her antageligt finde en vis inspiration i A r is to te le s 1 dialektik og i den k la s s is k e r’eto rik, således som denne i nyere tid e r videreudviklet og har opnået en vis accept inden for 'fremmed r e t s videnskab', ofte under betegnelsen topik. ^
Det e r imidlertid muligt, at den således opstillede fortolkning ikke vil blive bedømt ud fra sin lødighed og konsekvens men e fter mere formelle k r i t e r i e r . Det hænger sammen med den ovenfor skitsered e ud- 6) J f r . Stig Jørgensen : Ret og Samfund, Kbh. 1970, p. 81 og
107-111 og Ch. Perelm an: The Idea of Justice and the P r o blem of Argument, London 1963» P e te r G erm er: Y tr in g s f r i
hedens væsen, Kbh. 1973, e r sandsynligvis den danske r e t s - videnskabelige afhandling, der ligger nævnte metode nærmest.
- o -
vikling inden for retsdogmatikken. Denne har længe været o rie n te re t i analytisk, empirisk retning. Dette har naturligt bevirket, at v iss e anlæg hos teo retik ern e e r blevet sæ rligt udviklede, medens man har forsømt udviklingen af andre anlæg. Evnen til både at ud
arbejd e og at vurdere en metodisk ubunden fortolkning af g rl. § 3 kan derfor med en vis re t formodes at være d årlig ere end de tils v a rende evner til at arbejd e inden for den traditionelle retsdogmatik.
E rkendelsen heraf medfører naturligt en vis uvilje mod en helt se lv stændig vurdering af en given argumentation. Tilbøjeligheden til at lade sin holdning bestemme af andre fak to rer end en fordomsfri b e dømmelse af argumentationen kan derfor ikke udelukkes. Det e r et u niverselt fænomen, at hvor man e r usikker over for indholdet, vil man have en tendens til at bedømme på formen. 1 dette tilfælde skul
le der derfor kunne forventes en tendens til at lade sin holdning a f hænge af, hvem der har fremsat den givne fortolkning. Jeg har an
taget det for et r e a lis tis k udgangspunkt for arb e jd e t, at den gennem
sla g sk ra ft, en given fortolkning af specielt g rl. § 3 vil kunne f o r ventes at få, i meget høj grad er afhængig af, hvem der frem sæ tter fortolkningen. Såfremt vedkommende e r kendt som en faglig au toritet, vil tilbøjeligheden til at a ccep tere hans fortolkning være meget s to r.
Omvendt hvis det e r en person uden det faglige renommé.
Forholdet opfattes ofte som odiøst. Der ligger nemlig bag synspunktet en betydelig a u to rite ts tro . Mærkeligt nok a c cep teres denne ikke. Omvendt e r de fleste mere end v illi
ge til at indrømme, at brugtvognshandel for dem e r en t i l lid ssag . De har ikke den fornødne indsigt til at vurdere
en given vogns tilstand, og hvis sæ lgeren v irk e r lidt for smart, kan bilen være nok så god. Man køber den alligev el ikke.
Måske e r p arallellen lidt hårdt sat op. Når det e r så a l mindeligt at nævne brugtbilhandel som en tillid s sa g , hæn
ger det sikkert ikke alene sammen med den manglende evne til at vurdere bilen, men også sammen med en ud
bredt opfattelse a f e lle r myte om brugtbilforhandlerne som ikke helt r e e lle . T il gengæld h ører man undertiden, at ju r i s t e r kan gøre sort til hvidt og omvendt. Ordet 'p ro ku ra
torkneb' e r næppe h eller ukendt.
Når det ovenfor nævnte forhold, at man v e r if ic e r e r e r r e t s - dogmatisk udsagn ud fra manden og ikke ud fra det, han s ig e r , ikke e r v e ls e t, hænger det antageligt sammen med to ting. F o r det fø rste e r det for mange "akademikere" et fundamentalt krav, at man e r intellektuelt k ritis k . At man a ltså ikke o vertager meninger alen e, fordi man tr o r på dem, men alene lad er sig overbevise af argum enter. Man o p s tille r , så vidt jeg kan se , et krav, der e r totalt uop
fyldeligt. Man bev arer selvagtelsen ved at forholde sig k r itis k over for de givne au to riteter og fo rtræ n g er, at
man til gengæld støtter sig til andre au to rite te r. Den anden faktor, som har bevirket, at forholdet idag opfat
te s som odiøst e r , at det har en konservativ e lle r endda reaktionæ r tendens. Synspunktet medfører naturligt, at de folk, hvis meninger a c c e p te r e s , e r folk, der allered e har fået et blåt stempel. Selv under ideelle forhold vil det derfor dreje sig om p e rs o n e r, der har en vis ald e r. D et
te e r jo betingelsen for at vedkommende kan have gjort sig fortjent til stemplet. Under knapt så id eelle forhold e r stemplet afhængigt af vedkommendes holdning til det of
fentlige. Uden at fornægte systemets svagheder skal på
p eg es, at det inden for retsvidenskaben er muligt netop på grund af en almindelig udbredt og a ccep teret metodeaf
grænsning at foretage forholdsvis sik re evalu eringer. End
videre e r au toritetstroen i retsvidenskaben indarbejdet i selve metoden på en helt sp eciel måde. Ofte ta le s om r e t s videnskaben som re ts k ild e , i enkelte tilfælde hævdes den endog at være den afgørende re ts k ild e . 8) Det forekommer derfor u re a lis tis k og næppe h eller ønskeligt fuldstændigt at fornægte den 'autoritæ re verifikationsm etode'. Specielt bør måske p o in teres, at forfatningsretten i vidt omfang henvender sig til lo v g iv e r, derfor i rea liteten folketinget.
Den forfatningsretlige te o ri henvender sig altså ikke i sam
me omfang som de andre retsdogmatiske fag til fagfæ ller men må i vidt omfang påregne, at modtageren i retsvid en-
skabelig sammenhæng e r lægmand, hvilket øger tendensen til formel bedømmelse.
Ud fra de her nævnte forudsætninger for en b e sk æ ftig else med g rl.
§ 3 har jeg valgt at lægge hovedvægten på en analyse af de a u to ri
tative fortolkninger af g r l. § 3* Målet hermed e r k lart at argumen
te re fo r, at der ikke i hidtidig te o ri e r p ræ sen teret en fortolkning af g r l. § 3 , der opfylder almindeligt accep tered e krav. At der ikke kan påvises mere e lle r mindre bestemte k r i t e r i e r for at v e r ific e r e en fortolkning e r ikke ensbetydende med, at der ikke kan opstilles v is s e mindstekrav, som må være opfyldt. Jeg tænker her fø rst og fremmest på den almindelige fordring om, at en fortolkning skal væ
re konsekvent. Videre skal der foreligge en e lle r anden form for 7)
7) Forholdet har en betydelig lighed med nogle bemærkninger David Favrholdt fremsatte i 1968 i "F ilo s o fi og Samfund', p. 9 7 - 1 1 0 . Den påstand, der da. vakte sæ rlig f o r a r g e ls e , var l/avrholdls p e rs o n !ige bemærkning om , at måLct var at opdrage de 10% kvikkeste danskere til selvstændig kritisk tænkning. Over for denne opfattelse, at en udvikling af in tellektet hos en lille elite e r vejen til at hindre politisk og anden manipulation, stå r Hal Kocks påstand i Hvad e r demokrati? Kbh. 1970, p. 51, hvor det hævdes, at akade
mikerne på grund af deres utilbøjelighed til at tilslu tte sig erfarn e p olitik eres tale "netop har været de lette ste ofre for agitationens påvirkning." Hvem der e r mest manipuler
b a r , akademikeren e lle r den læge b o rg e r, skal ikke her afg ø res. Problemet har sandsynligvis rødder langt bagud.
Kendt e r Zenons bevis fra det 5. århundredes græske f i lo so fi. Zenon argumenterede overbevisende fo r, at A chilles aldrig ville kunne overhale en skildpadde, der havde fået
sandsynliggørelse af, at fortolkningen har forbindelse med den f o r tolkede te k s t. Det sidste kriterium , der kan forvente u n iv ersel a c cept, e r kravet om, at en given fortolkning ikke må være i strid med p ra k sis og sædvane. Det e r følgelig formålet med denne afhand
ling at argumentere f o r , at de hidtil præ senterede fortolkninger af g r l. § 3 ikke opfylder de mindstekrav, alle må være enige om at o p stille. D e t e r m å l e t h e r i g e n n e m a t p å v i s e e t u o m g æ n g e l i g t b e h o v f o r e n n y - t o l k n i n g a f b e s t e m m e l s e n o g a t a f s t i k k e r a m m e r n e f o r d e n n e .
T e se n bag kritikken e r , at g rl. § 3 i meget vidt omfang e r blevet overfortolket. Man har så godt som enstemmigt fortolket reglen s å le d e s, at den omfatter alle det moderne statsapparats funktioner til trod s for en almindelig enighed om, at reglen s ideologiske udspring
e r natvægter staten. En sådan udvidelse af reglen s område har anta
geligt medført en række inkonsekvenser i frem stillin gern e.
Afhandlingen vil på grund af den valgte metode i meget vidt omfang være kon centreret om en k r itis k analyse af fremførte argumenter.
D isse argumenter befinder sig i vidt omfang uden for den trad itio n el
le jurid iske referenceram m e, og afhandlingens form vil derfor få et fo r- m al-logisk præg - ofte af te k s tk ritis k tils n it. Endvidere vil det i
vidt omfang være nødvendigt at søge bagom de anvendte argumenter og således behandle v is s e næsten rent metodiske problem er, som på grund af deres basale k a ra k te r ofte vil have karakteren af banalite
t e r . Grunden h ertil e r , at jo f r ie r e en argumentation e r , jo mere u n iv ersel referenceram m e kræ ver den. B analiteterne e r vel netop b a n a lite te r, fordi de indeholder universelt accep tered e påstande.
Som ovenfor nævnt udgør de hidtidige fortolkninger af g rl. § 3 ikke nogen overensstemmende fortolkning. F o rsk e lle n e fra den ene til den anden frem stilling e r ganske betydelige. Dette vanskeliggør i meget høj grad det ovenfor stillede mål: en kritik af hidtidig te o r i. Der e r , 7) et vist forsp ring. Da dette e r i strid med vor e rfa rin g , slut
tede Zen on, a t a l sansning e r bed rag erisk . J f r . Justus H art- nack: F ilo so fisk e problem er, Kbh. 1966. Denne manipulation forudsætter både et vist intellekt og i sæ rdeleshed en tro på intellektets værdi.
8) J fr . Knud Illum: Lov og R et, Kbh. 194-5. Også P reben Stuer Lauridsen: Studier i re tsp o litisk argumentation, Kbh. 1974- synes at have tendens i denne retning.
8 -
så vidt jeg kan se , ikke nogen mulighed for at behandle de f o r s k e l
lige frem stillin ger under ét. Selv om man valgte at koncentrere ana
lysen og kritikken til nogle få af de foreliggende frem stillin g er, e r fo rskellene så betydelige, at en samlet behandling ikke e r mulig. Når de foreliggende fo rsk e lle har sæ rlig betydning i denne sammenhæng skyldes det, a t e t a f a f h a n d l i n g e n s h o v e d f o r m å l e r a t p å v i s e , a t d e r i k k e i h i d t i d i g t e o r i e r p r æ s e n t e r e t e n s a m m e n h æ n g e n d e f o r t o l k n i n g a f b e s t e m m e l s e n . S å fremt en sådan påvisning skal have mening, må den foretages for hver enkelt af de foreliggende fortolkninger. Det e r hverken fa ir e lle r meningsfuldt at påvise, at v iss e dele af Max Sø ren sen s fortolkning ikke e r konsekvente i forhold til andre dele af f . e k s . Poul Andersens fortolkning. At det vil gøre hele frem stillingen totalt uoverskuelig at foretage en sådan analyse for hver enkelt fo rfa tte r for sig e r givet.
Jeg har derfor valgt den mellemløsning at p la cere en enkelt forto lk
ning af g rl. § 3 meget centralt i frem stillingen. Dermed være ikke sagt, at der alene foretages en analyse af de forsk ellig e elementer i denne fortolkning og a f sammenhængen mellem disse elem enter. F re m gangsmåden e r alene anvendt for at sikre en vis overskuelighed i
frem stillingen. Det e r a ltså formålet at tage en enkelt fortolkning frem til grundig analyse og så frem stillingsm æ ssigt at behandle de øv
rig e fortolkninger i relation h e rtil. Betingelsen for denne forms r i melighed e r for det fø rs te , at der vælges en frem stilling, der har en sådan k a r a k te r , at den e r velegnet som skelet også for behandlin
gen a f de øvrige fre m stillin g er. Det vil sig e , at den valgte forto lk
ning skal have en væsentlig berøringsflade med de vigtigste tenden
s e r i de andre fortolkninger. Den skal med andre ord have en vis rep ræ sen tativitet. At det desuden skal være en frem stilling, der - hvad argumentation og dybde angår - h ø rer til de bedste, e r selvføl
geligt. Videre e r det en ford el, om man vælger en forholdsvis ny frem stilling, da den i så fald med en vis re t kan forventes at have taget stilling til en række tidligere behandlede løsn in g sfo rslag . I det følgende e r valgt Max S ø ren sen s frem stilling i S ta ts fo rfa tn in g s re t, Kbh. 1973, d er, når b o rtses fra Ole E s p e r s e n : Elementær S ta ts f o r fatnin gsret, Kbh. 1973, e r den nyeste frem stilling. At R o s s ' ovenfor nævnte afhandling i S ta ts re tlig e studier ikke kan anvendes til det her angivne formål, følger af, at afhandlingen stort set e r et opgør med det forfatteren opfatter som den traditionelle udlægning af g rl. § 3* 9) 9) Den senere frem stilling i Dansk Statsfo rfatn in gsret 1 - I I , Kbh.
1966, p. 203-24-5 e r en sammenfatning af afhandlingen i S t a t s retlig e studier.
- Io -
Dermed være ikke sagt, at den følgende analyse og kritik ikke ved
r ø r e r R o s s' tolkning. Det gør den i meget høj grad - udgangspunk
tet e r blot ikke R o s s '. Den tre d je behandling, der kunne være tale om at anvende, e r Poul Andersen: Dansk S ta tsfo rfa tn in g sret, Kbh.
1954-. Denne frem stilling kunne have været anvendt som model. Når det ikke e r tilfæ ldet, skyldes det dels, at Max S ø ren sen s fre m stil
ling, som på mange punkter ligger på linje med Poul A ndersens, er den nyeste og dels, at Max S ø ren sen s frem stilling af g r l. § 3 e r den mest fyldige. Som fremhævet e r der alene tale om, at Max S ø ren se n s fortolkning anvendes som udgangsmodel. Det e r målet for den følgende k ritik at gå ud over modellen, således at den kommer til at omfatte samtlige hidtil frem satte fortolkninger af g rl. § 3-
111. Litteraturanven delse.
Som tidligere fremhævet e r afhandlingens hovedsigte en k ritik af de hidtidige fortolkninger af g rl. § 3- Dette medfører naturligt, at den anvendte litte ra tu r primært e r de fo rsk e llig e forfatningsretlige frem stillin g er fra 1849 og til idag. I det omfang, der fo relig g er a r tik le r om g r l. § 3 e lle r dele af bestemmelsen, e r d isse søgt inddraget.
Videre e r enkelte v æ rker af ik k e-fo rfatn in g sretlig k arak ter inddra
get, fordi de har haft en vis berøringsflade med de behandlede p ro blem er. Omvendt e r der ikke i kritikken inddraget andet empirisk m ateriale end det i den hidtidige teo ri påberåbte. Dette skyldes først og fremmest den ovenfor nævnte holdning til muligheden for en empi
r is k o rie n te re t tolkning af g rl. § 3* Det har i denne forbindelse haft en vis indflydelse, at jeg har ønsket i videst muligt omfang at gennem
føre kritikken på den hidtidige te o ris egne p ræ m isser. Det skulle e f t e r min opfattelse styrke kritikkens værdi, at den foretages på de af den hidtidige te o ri selv fremhævede p ræ m isse r.
Endvidere bør det nævnes, at afhandlingen i videst muligt omfang byg
ger på danske frem stillin g er. Dette kan forekomme o verraskend e, idet der i hidtidig te o ri har været en tendens til at anskue g rl. § 3 kom
parativt. Ofte mødes henvisninger til såvel am erikansk, fransk som tysk r e t . Sjæ ldnere se s henvisninger til engelsk r e t . Som det vil fremgå at selve afhandlingen, finder jeg ikke, at disse henvisninger til fremmed re t i væsentlig grad har b eriget de danske fortolkninger.
Jeg har derfor valgt ikke at anvende fremmed re t uden i de tilfæ lde, hvor en komparativ synsvinkel e r så væsentlig i en dansk frem stil-
at anvende nationale frem stillinger - også .for så vidt angår den del af den anvendte litte r a tu r , der ikke e r a f egentlig ret s videnskabelig k a ra k te r. Dette skyldes ikke nogen nationalistisk holdning men p r i mært at jeg ikke kan se nogen grund til at anvende fremmed lit t e r a tur i det omfang, der i danske frem stillinger findes den fornødne b e handling af et givet emne. Dels e r det et rimeligt udgangspunkt, at læ sern e e r mere fortrolige med den danske litte ra tu r end med frem med litte r a tu r . F o r en del af den anvendte litte ra tu r e r det væsent
lig t, at den a fs p e jle r en dansk holdning. Dette gælder for eksempel vedrørende analysen af demokratibegrebet og dets anvendelse ved fortolkningen af g rl. § 3. Hvis det skal være acceptabel sta ts re tlig metode at påberåbe sig demokratiet, må det være i den form og med det indhold, som man h er i landet giver beg reb et. At forfatningens levedygtighed, n år det d r e je r sig om de fundamentale spørgsmål, i høj grad e r afhængig af, at den a fs p e jle r nationens grundholdninger, e r almindeligt a c c e p te re t, uanset at man synes at bruge megen tid og energi på en meget sp eciel diskussion om den logiske k a ra k te r af g rl. § 88 om grundlovsændringer. 10)
En anden faktor, som h ar haft afgørende indflydelse på, at fre m stil
lingen overvejende r e f e r e r e r til dansk litteratu r, e r , at det forekom
mer mig at være mere nærliggende at rette en vis kritik mod danske frem stillin ger end mod fremmede. Dette kriterium har mest markant fundet udtryk i henvisningerne til Hans Fink: Samfundsfilosofi, A a r hus 1975. Denne bog e r ikke og giver sig h eller ikke u d fo r at være no
get selvstændigt videnskabeligt værk. Normalt ville henvisninger til denne bog derfor blive regnet for overflødige, måske endda underlø
dige. H eroverfor stå r im idlertid, at bogen anvendes obligatorisk i uddannelsen af ju r i s t e r . Den må således uanset sine k v aliteter f o r ventes at få en betydelig indflydelse på en række ju r is t e r s holdning til b l . a . sta tste o re tisk e problem er. Dette b e re ttig e r efter min me
ning, at bogen inddrages. Også selvom det måske sk e r på bekost
ning af betydeligt bedre udenlandske fre m stillin g er, som til gengæld ikke har nogen synderlig effekt, fordi de simpelthen ikke læ s e s her i landet. Samme synspunkt har haft væsentlig indflydelse på henvis-
10) Der tænkes her på den såkaldte grundnormsdebat, j f r . det seneste indlæg med henvisninger til tid ligere litte ra tu r, T o r - stein Eckhoff og Nils K r. Sundby: Om se lv re fereren d e lo v e r , TfR 1974. 34--61.
- 12 -
ningerne til m arx istisk littera tu r om de behandlede problem er. Det må for dansk retsvidenskab være mere relevant at forholde sig til en
dansk m arxistisk udlægning af v is s e forfatningsretlige problemer end tilsvarend e tyske e lle r engelske fre m stillin g er. Når to angelsaksiske
12)
frem stillin ger alligevel har fået en meget fremtrædende plads i afhandlingen, skyldes det ganske enkelt, at begge bøgers hovedfortje
neste e r d eres meget indgående u n d ersøgelser af Montesquieus id e h isto risk e forudsætninger. Der findes mig bekendt ikke hverken på dansk
1 O')
e lle r noget andet nordisk sprog nogen behandling af dette emne. OJ Det nationale aspekt e r til gengæld på dette område søgt tilgodeset ved inddragelsen af v iss e danske før-konstitutionelle frem stillinger af statslæ ren .
Litteraturhenvisningerne foretag es så le d e s, at fø rste gang, der r e f e r e r e s til et arb ejd e, c ite r e s dets fulde tite l. D e r
e fte r sker henvisningen alene ved forfatternavnet. Såfremt der henvises til fo rsk ellig e a r b e jd e r af samme fo r fa tte r , an
gives arb ejd ets u d g iv elsesår.
12) W. B . Gwyn: The Meaning of the Separation of P ow ers, an Analysis of the Doctrin from its Origin to the Adoption of the U S-C onstitution, Tulane 1965 og M . J. C. V ile : Constitutionalism and the Separation of P ow ers, Oxford 1969.
13) F red e C a stb e rg : Nogen Ord om Magtfordelingsprincippet og dets Stilling i fransk og norsk S t a t s r e t , TfR 1918.24-3-296 e r mig bekendt den nordiske frem stilling, der k la re st m ar
k e r e r den tvedeling i Montesquieus te k s t, som har afgøren
de betydning for denne afhandling. Netop fordi det idehisto
ris k e aspekt mangler, b egræ nser frem stillingen sig til en påvisning af tvedelingen. Der gives ikke nogen o verbevisen de forklaring på den.
2. Kapitel
HIDTIDIG TEO R I
Som nævnt i indledningen e r det k a ra k te ristis k for den o ffentligret
lige litte ra tu r omkring g rl. § 3, a t den ikke består af samlede frem stillin g e r. I de fo rsk ellig e læ rebøger i dansk forfatningsret findes ofte en meget kort red eg ø relse for bestemmelsen og dens baggrund.
Hvad der derudover findes vedrørende bestemmelsen e r inkorporeret i analysen af et af de mange forfatningsretlige problem er, som hæv
des at have relation til g rl. § 3- Et typisk eksempel herpå e r b e
handlingen af lovgivningsmagtens kompetence. Det primære formål med en sådan analyse e r at nå frem til et udsagn om, hvilken kompetence der tilkommer lovgivningsmagten. Hvad der e r den egentlige hjemmel for denne kompetence, har kun sekundær in te r e s s e . Det e r dog næp
pe forkert at antage, at teo rien s manglende in te r e s s e for det sidste spørgsmål i meget vidt omfang hænger sammen med, at man har f o r udsat, at g rl. § 3 e r den generelle og altomfattende hjemmel for lov
givningsmagtens kompetence. Dette, at teo rien s an aly ser af g r l. § 3 e r knyttet til forsk ellig e kompetencespørgsmål, som er behandlet ad
s k ilt, gør det vanskeligt at give et samlet r e fe r a t af teo rien s opfattel
se . Der vil let i selve den p ro ces at tage elementerne ud af deres sammenhæng for d erefter at sammenstille dem være tale om en vis fortolkning, og dermed også muligheden for en fejlfortolkning. Det
te være alene påpeget for at gøre det k la r t, at der a llered e i den p ro ces at r e f e r e r e hidtidig te o ri ligger betydelige manipulationsmulig- heder. På den anden side, e r det nødvendigt med et kort re fe r a t af hidtidig te o r i. Såfremt læ seren ikke har et forholdsvis klart billede h e ra f, vil den følgende kritik let fortone sig i en række ikke sammenhængende detailspørgsm ål.
Den anden vanskelighed ved at udarbejde en oversigt over hidtidig te o ri på dette område e r som ovenfor bemærket, at der ikke e r tale om nogen entydig te o r i. I det omfang man begræ nser r e fe ra te t til ho
vedlinjerne i fortolkningen af § 3 og s e r bort fra terminologiske f o r sk e lle , e r det dog muligt at tale om en traditionel te o ri og en oppo
sition imod denne.
1. Magtfordelingsideologien.
Der e r i de forfatningsretlige frem stillin ger enighed om, at Montes
quieus magtfordelingslære e r den ideologiske baggrund for g rl. § 3- Man s k its e r e r derfor i forbindelse med gennemgangen af g rl. § 3 hovedideen i Montesquieus frem stilling om den engelske forfatning.
Det bærende i hans frem stilling hævdes at være påstanden om, at der i enhver stat e r tr e slags magt. Og at denne magt må fordeles mellem fo rsk ellig e o rg an er, således at det ene organs magt kan sæ t
te græ nser for det andet organs magt, og at organerne kan kontrol
le r e hinanden indbyrdes (checks and b alan ces). Det nævnes, at de tr e funktioner e r lovgivende, dømmende og udøvende magt, og at de tre o rganer e lle r magtgrupper e r konge, adel og bo rgerskab. Det fremhæves, at Montesquieus læ re ikke e r en r ig o r is tis k magtadskil
l e l s e , men at han tværtimod forudsætter et v ist samvirke mellem o r ganerne. Form ålet med magternes fordeling e r for Montesquieu en sikring af borgernes frihed e lle r re tssik k e rh e d . D isse få t e s e r ud
gør kernen i de offentligretlige frem stillin g ers henvisninger til Mon
tesquieus læ r e , og ofte indskrænker de sig til dette. ^
I R o s s ' tidligere nævnte analyse af g rl. § 3 i S ta tsre tlig e studier findes overhovedet intet r e f e r a t af Montesquieus læ r e , hvorimod den reviderede og forkortede frem stilling af samme emne i R o s s : Dansk
S tatsfo rfatn in g sret, Kbh. 1966, p. 202-24-5 udmærker sig ved en f o r holdsvis udførlig frem stilling af hovedlinjerne i Montesquieus læ re og en påvisning af, at læren e r bundet til datidens politiske magtfor
hold. Der e r sket væsentlige ændringer i de faktiske forhold, som hævdes at være forudsætningerne for læ ren. Kongen og adelen e r ikke længere politiske m agtfaktorer, og parlamentarismens indførelse har medført en ophævelse af spændingen mellem parlament og r e g e ring e lle r konge. Dette s v a r e r i vidt omfang til opfattelserne i den 1) Max Sørensen 1973, p. 1 6 6 -1 6 7 , Ole E sp ersen 1973, p.
3 0 - 3 2 , Claus Haagen Jensen og C arl Aage Nørgaard, p. 21- 23, Poul Andersen 1954, p. 9 7 - 9 8 . B e rlin i Den danske
S ta tsfo rfa tn in g sret, I - I I , Kbh. 1 9 3 7 -3 9 , bind II, p. 2, ind
skræ nker derimod sin behandling af Montesquieu til en hen
visning til sin behandling i Opløsningsretten overfor lovgiven
de Forsam lin g er. En sammenlignende re ts h is to ris k og dogma
tisk U ndersøgelse, Kbh. 1906, p. 3 4 -3 8 .
Som eksempel på en nyere frem stilling af § 3, der hverken nævner Montesquieus navn e lle r te o r i, kan henvises til Ole Krarup og Jørgen M athiassen: Elementær F o rv altn in g sret, Kbh. 1972, p. 7 - 2 4 . Matzen: Den danske Statsfo rfatn in gs
re t I - I I I , Kbh. 1 8 8 7 -1895, Bind III, p. 1-2 e r yderst k ortfat
tet på dette punkt. Hverken i J. E . L a rs e n : S ta tsre tlig e F o r e drag og Afhandlinger e fter 1848, Samlede S k r if te r , 1. Afd. , 3. Bind, Kbh. 1857 e lle r i C. G. Holck: Den danske S t a t s forfatningsret. Udgivet efter F o rfatteren s Dod ved C. Goos og J. Nellemann, I-TT, Kbh. 1869 rindes nogen samlet oversigt
traditionelle te o r i. Videre påpeges, at den udvikling, der e r sket i statens aktiviteter - økonomisk regu lering, socialhjælp o. s . v . - har medført en meget betydelig udvidelse af sp ecielt den udøvende magt.
Såled es hedder det hos Max Sørensen 1973, p. 151, at problemet om retsforholdet mellem borgerne og offentlige myndigheder uden for stra ffe re tsp le je n ikke e r klart p la ce re t i den k la ss isk e magtadskil- l e ls e s læ r e . Det e r derfor ikke o verraskend e, at R oss konkluderer, at læ ren e r uden betydning for nutidig forfatnin gsret. Det nævnes dog, at læ ren - omend i en m odificeret form - har overlevet i USA.
At man stadig o p e r e r e r med de t r e nævnte statsfunktioner e lle r mag
t e r fo rk la re s med, at en funktionsdeling e r hensigtsm æssig, og i et vist omfang endog nødvendig. Det fremhæves ofte, at kompetencefor
delingen muliggør en vis indbyrdes kontrol. Da kompetencerne ikke længere kan fordeles med henblik på at skabe politiske spændings
forhold, må der op stilles et nyt kriterium fo r , hvorledes det a fg ø re s , hvilke o rganer der skal have de forsk ellig e kompetencer. R o ss under
s tre g e r i S ta ts re tlig e stud ier, at det afgørende må være et egnet - hed skriteriu m :
"M agtfordelingslæ ren kan på dette grundlag tydes derhen at der e r en in d re, meningsfuld sammenhæng mellem de tre sæt af kom petenceregler således at hver organtypes p e r s o nelle strukUir og formelle kompetence (fremgangsmåden) e r afstemt på en sådan måde, at organet b liv er sæ rlig skikket til at udøve netop den funktion der bestemmes i reg lern e om den m aterielle kom petence." p. 29-
Dette kriterium synes at have vundet et vist fodfæste i sen ere lit t e ra tu r om emnet. ^
II. Den principielle magtfordeling.
Undertiden anvendes i litteratu ren omkring g rl. § 3 betegnelsen
"p rin cip iel magtfordeling". Det hedder således i Max S ø ren sen , 1973, p . 167:
"Den danske grundlov af 184-9 fastslog i § 2 (g r l. 1953 § 3) en p r i n c i p i e l m a g t f o r d e l i n g . Hverken denne e lle r andre af grundlovens bestem m elser tils tr æ b e r imidlertid no
gen dybtgående e lle r kategorisk gennemførelse af magtad
sk ille lse n s p r in c ip ." (Min fremhævelse).
2) Såled es siges i Max Sørensen 1973, P* 169, at denne te s e e r "en kerne a f almen gyldighed i den magtfordeling som g rl. § 3 p ro k la m erer".
- Ib -
Også i Ole E s p e r s e n , 1973, p. 86 anvendes termen 'principiel magt
ford eling'. Hvad der nærmere menes med begrebet e r ikke umiddel
bart indlysende. På den ene side synes det at fremgå af de to frem s tillin g e r, at ingen af forfatterne anvender begrebet som en beteg
n else for Montesquieus udformning af magtfordelingen. Samtidig frem går det af de to fre m stillin g er, at den p rin cip ielle magtfordeling ad- s k ille r sig fra magtfordelingen ifølge gældende r e t . Muligvis skal den opfattes som en udgangsmodel, der kan give en vis formodning for indholdet af grundlovens § 3* Måske e r der tale om en egentlig hovedregel, a ltså en r e t s r e g e l af forholdsvis abstrakt indhold, der e r gældende, medmindre andet følger af en sp eciel bestemmelse e lle r andet lignende retsgrundlag. Sandsynligvis har betegnelsen en vis forbindelse med et a f de k la s s is k e problemer ved fortolkningen af g rl. § 3: i alle de tilfæ lde, hvor der e r opstillet en m ateriel defi
nition af en af funktionerne, har det kunnet p å v ises, at den ikke fuldt ud s v a r e r til de funktioner, det tilsvarende organ udøver. Dette har igen sammenhæng med det af alle erkendte forhold, at magtad
sk illelsen ikke fuldt ud e r gennemført i p r a k s is , j f r . R o ss 1959, p.
4-1. Det e r k a r a k te ristis k for både Ole E s p e rs e n s og Max Søren sen s anvendelse af betegnelsen "p rin cip iel m agtfordeling", at den ikke fin
des i forbindelse med præsentationen af en given model, men først dukker op ved fremhævelsen a f, at der e r v iss e brud på den p rin cipielle magtfordeling. Modellen tegnes a ltså for så vidt indirekte gennem sine undtagelser.
Det nærmere indhold a f Max Sø ren sen s p rin cip ielle magtfordeling er øjensynligt følgende: Grundlovens § 3 indeholder en opregning af tr e funktioner: en lovgivende, en udøvende og en dømmende. D isse tre funktioner udøves uafhængigt af de tre o rg a n e r: kongen og folketinget i forening, kongen og domstolene, således at hvert organ i sin kon
stituering e r uafhængigt af de øvrige o rg an er.
Opdelingen i disse tr e funktioner anses ikke for at være k la r . Man kan nok " i bred almindelighed" betegne de tre funktioner som udfær- 3) Således siges i Ol e E s p e r s e n , 1973, p. 86 under gennem
gangen af de tr e magter ifølge gældende r e t , at den p rin cipielle magtfordeling e r frem stillet i det foregående kapitel, p. 7 4 - 8 5 . Montesquieus frem stilling c r behandlet p. 3 0 -3 2 . Hos Max Sørensen synes det at fremgå af selve den p rin
cipielle magtfordelings indhold, at den ad sk iller sig såvel fra Montesquieus magtfordeling som fra gældende forfatnings
r e t . 1 Claus Haagen Jensen og C arl Aage Nørgaard, p. 21 gives en frem stilling, der indholdsmæssigt s v a r e r til Max
digelse af generelle r e t s r e g l e r , disse r e g le r s anvendelse ved kon
k rete beslutninger og endelig at afgøre r e ts tv is te r og at pålægge stra f for lo v o v ertræ d elser, men grænserne e r ikke skarpe.
Om bestemmelsens principielle område s ig e s , at sondringen ikke er udtømmende. Hermed menes vel, at de tr e ovenfor nævnte funktioner ikke e r nogen udtømmende angivelse af de funktioner, der betegnes som forfatningsretlige. Der gives ikke noget generelt kriterium til afgrænsning af de funktioner, der e r omfattet af den principielle magtfordeling, og de, der falder udenfor. Der nævnes alene eksemp
le r på funktioner, der falder uden fo r: "fastlæ ggelsen af statens budget, varetagelsen af dens in te r e s s e r i forhold til udlandet, og ik ke mindst det i vor tid vigtige fænomen planlægning".
Ole E s p e rs e n har tilsyneladende ikke helt samme billede af den p rin cipielle magtfordeling. Hans frem stilling e r på dette område nærmest en syntese af Max Sø ren sen s og Alf R o s s' fre m stillin g er.
Det e r nærliggende i denne forbindelse at r e f e r e r e R o s s' indledning til en analyse af magtfordelingen ifølge gældende r e t. R o s s foretager her en vis præ ciserende omskrivning af g rl. § 3- Meget tyder på, at denne omskrivning e r analog til Max S ø rensens principielle magt
fordeling. R o ss fastlæ gger følgende:
"1 . Statsmagtens funktioner kan udtømmende opdeles i t r e k a l
det henholdsvis "den lovgivende magt", "den udøvende magt"
og "den dømmende magt".
2. Statsmagtens organer kan udtømmende opdeles i tr e e lle r tre sæt kaldet henholdsvis "kongen og folketinget i fo re n in g ",
"kongen" og "domstolene".
3. De tre funktioner e r adskilt ved fordeling på tr e sæt af o r ganer således at den lovgivende magt e r hos kongen og fo l
ketinget i forening og u d e l u k k e n d e hos dette organ, og på samme måde med hensyn til de to andre magter, hvoraf igen følger at hvert af de tr e o rg an ers kompetence e r b e grænset til k u n at angå den tildelte specifikke funktion."
1959, p. 23-24- og 1966, p. 209.
R o ss fremhæver, at denne omskrivning af g rl. § 3 alene e r betinget af, at man a c c e p te r e r Montesquieus frem stilling af den engelske f o r fatning som det ideologiske forbillede for g rl. § 3*
3) Søren sen s principielle magtfordeling. Denne frem stilling hæv
des at være et forenklet r e fe r a t af Montesquieus læ re . 1- midlertid påpeges umiddelbart e f te r , at den givne frem stilling a d sk iller sig fra Montesquieus læ re !
Både Max S øren sen s og Alf R o s s' an aly ser af g rl. § 3 har således et forholdsvis fast udgangspunkt. F o r så vidt angår Poul Andersen, 1954- findes ingen p a ra llel h e rtil. Det påpeges dog p. 101 om g rl. § 3, at den
"foru d sæ tter . . . åbenbart i Overensstemmelse med den a l mindelige M a g ta d sk ille ls e slæ re , at al Statsm agt, bo rtset fra nogle positive Grundlovsbestemmelser, t. E k s . §§ 5, 9
,
2.P k t . , 11, 2. Pkt. samt en Række P a ra g r a ffe r om F o lketin gets kollegiale B e f ø je ls e r , gaar ind under Fordelingen af lovgivende, udøvende og dømmende Magt til henholdsvis Kon
gen og Folketinget i Forening, Kongen og Domstolene."
Max S ø re n sen , Alf R oss og Poul Andersen tag er altså hver deres udgangspunkt for så vidt angår spørgsmålet om området for g rl. § 3- R oss a n se r reglen for altomfattende, Poul Andersen antager derimod, at der i medfør af sp ecielle grundlovsbestemmelser e r holdt v isse kompetencer uden for fordelingen, og endelig er det Max Sørensens opfattelse, at reglen ikke e r principielt udtømmende.
111. Magtfordelingen ifølge gældende r e t.
Der e r som ovenfor nævnt almindelig enighed om, at hverken magt
fordelingsprincippet - e lle r magtfordelingslæren - e r fuldt ud gen
nemført i dansk r e t . De brud, der gøres på princippet, b e s tå r for det fø rste i , at en given funktion ikke alene udøves af det k o r r e sponderende organ, men undertiden også af andre o rg an er. Således udfærdiges generelle r e ts f o r s k r if te r ikke alene af lovgiver, men og
så af det udøvende organ e lle r o rganh ierarki . Ligeledes tilkommer der i v iss e tilfælde det ene organ en vis indflydelse på det andet organs konstituering. F . e k s . har folketinget e fter parlamentarismens indførelse en betydelig indflydelse på regeringens sammensætning.
D isse afv ig e lser fra en rig o r is tis k magtfordeling fremgår dels af en række sp ecielle grundlovsbestemmelser og dels af en p raksis etab le
re t gennem en lang politisk udvikling.
Når man skal bestemme de tr e i grundlovens § 3 nævnte funktioner, kan man derfor ikke tage sit udgangspunkt i de ideologiske fre m stil
linger e lle r i rent principielle modeller, men man må i vidt omfang søge sit udgangspunkt i forfatningstraditionen og den forfatnin gsret-
- 18 -
lig virkelighed. ^
Der e r i teorien enighed om, at lovgiver e r omnipotent. Lovgivers kompetence lader sig ikke bestemme og afgrænse ved en positiv an
g ivelse, men e r tværtimod k a r a k te r is e r e t ved, at den alene e r be
grænset af sp ecielle grundlovsbestemmelser, der dels s ik r e r b o rg e r
ne visse rettigheder i forhold til statsmagten og dels henlægger b e stemt opregnede funktioner til andre o rg an er. Herunder fremhæves, at bestemmelsen om, at domstolene har den dømmende magt, udgør en begrænsning af lovgivningsmagtens kompetence, omend den n æ r
mere afgrænsning ikke e r helt k la r. Omvendt hævdes, at der ikke ligger nogen begrænsning i bestemmelsen om, at den udøvende magt tilkommer kongen. I de tilfæ lde, hvor grundloven i sp ecielle bestem
m elser har henlagt en given funktion til kongen, e r lovgivers kompe
tence nok også begrænset h e ra f, men ofte hævdes, at en lov, der træ nger ind på et sådant område, ikke e r ugyldig, da kongen jo ved
sin stadfæ stelse af loven har samtykket i dens tilv e je b rin g e lse . Det påpeges da, at en sådan lov - for så vidt angår de dele, hvor kon
gen e r kompetent - ikke opnår lovskraft, men til enhver tid vil kun
ne ophæves af kongen.
Samtidig med hævdelsen af lovgivers omnipotens e r det almindeligt at fremhæve, at "den lovgivende magt" har et m aterielt indhold. At det med andre ord e r muligt at angive, hvilke beslutninger der s ig te s til i g rl. § 3. Det nærmere indhold h eraf e r der dog ikke fuld enighed om. Undertiden fremhæves, at lov i m ateriel forstand e r e n s betydende med gen erelle r e g le r , undertiden fremhæves, at der e r t a le om r e t s r e g l e r e lle r r e g le r , der gør indgreb i borgernes frihed og ejendom. Der e r også eksempler på, at k r ite r ie rn e sammensættes,
således at man ved lov i m ateriel forstand f . e k s . fo r s t å r generelle r e g l e r , der gør indgreb i borgernes frihed og ejendom. Denne mate
r ie lle bestemmelse af den lovgivende magt hævdes imidlertid intet- 4) Dette e r tydeligst fremhævet i Max Sørensen 1973- F o r så
vidt angår bestemmelsen af lovgivningsmagtens kompetence s i ges p. 19 6, at den "må udledes a f den forfatningsretlige sæd
vane", angående bestemmelsen af domstolenes kompetence på
peges p. 287, at den må "ske under hensyn til den retlig e tradition og på grundlag af p ra k sis og sædvane", j f r . p. 288 og endelig udtales om den udøvende magt p. 2 5 5 -5 6 , "at det d r e je r sig om en virksomhed, der ikke umiddelbart e r b e
stemt af grundloven, når b o rtses fra nogle sp ecielle grund
lovsbestem m elser, f . e k s . §§ 14, 24 og 32, stk. 2, men som e r fastlagt ved lov e lle r andet retsgru ndlag, . . . "
- 2 o ~
steds at være udtryk for lovgivers kompetence e fter g rl. § 3- Man fremhæver, at der e r utallige eksempler på, at lovgiver har tr u f
fet beslutninger af konkret a r t , f .e k s . standsning af arbejdskonflikt og tildeling af k u nstn erstøtte.
Den m aterielle bestemmelse af "den lovgivende magt" får således ikke betydning for lovgivers kompetence, men den har betydning for kon
gens kompetence som indehaver af den udøvende magt. Det hævdes, at den udøvende magt ikke uden hjemmel i lov kan gøre indgreb i b o r
gernes frihed og ejendom. Dette princip - legalitetsprincippet - støt
te s foruden på den forfatningsretlige udvikling på, at grundloven har henlagt denne kompetence til lovgiver. For så vidt angår f o r s k r if te r , der ikke gør indgreb i borgernes frihed og ejendom, anses kongen - forvaltningen - for kompetent uden lovhjemmel. Dog med den modi
fikation der følger af, at lovgiver e r omnipotent, og at forvaltningen ikke uden lovhjemmel - e lle r sæ rlig lovhjemmel - kan træffe beslu t
ninger, der e r i strid med gældende f o r s k r if te r udstedt i lovs form.
Dette e r ensbetydende med en kompetence for kongen til umiddelbart i henhold til grundloven at udstede visse anordninger - undertiden betegnet som forvaltningsanordninger. Iøvrigt bestemmes den udøven
de magt nærmest negativt som de funktioner, der hverken e r udøvel
se af lovgivning e lle r dom safsigelse. Som ovenfor fremhævet e r der dog intet til hinder fo r, at lovgiver udvider området ved i et vist omfang at flytte funktioner fra domstolene til forvaltningen.
"Undertiden henregnes kongens grundlovsumiddeibare kompetence i mel
lemfolkelige anliggender til "den udøvende magt", men der e r ikke enighed herom i teo rien . 5)
F o r så vidt angår "den dømmende magt" hævdes denne at omfatte a f g ørelse a f r e ts tv is te r og idømmelse af stra f. Max Sørensen hævder desuden, at begrebet omfatter domstolenes funktioner som kon tro lor
gan over for såvel forvaltning som lovgiver. Imidlertid anses b e g re bet for at være så flydende, at lovgiver har en betydelig frihed til at foretage den nærmere afgrænsning.
5) Max Sørensen 1973, p* 255 synes at skulle opfattes s å le des, at funktionen ikke e r omfattet af g rl. § 3, j f r . p. 271- 272 og samme: Responsum vedrørende de problem er, der knytter sig til grundlovens § 18, 1952, Bilag 6 i betænkning afgivet af forfatningskommissionen a f 194-6, Kbh. 1953, P»
113- Derimod Poul Andersen, 1954, p. 481. J fr . Ole E s p e r sen: Indgåelse og opfyldelse af tr a k ta te r , Kbh. 1970, p.
2 4 -2 5 .
Som nævnt e r R o s s ' frem stilling af g rl. § 3 et opgør med denne t r a ditionelle frem stilling af bestemmelsen. ^ R o s s ' udgangspunkt e r , at de tre funktioner må bestemmes så le d es, at man s i k r e r , at en given funktion henlægges til det organ, der anses for bedst egnet til at v a
retage den. Iøvrigt a n se r han kun bestemmelsen af "den lovgivende magt" for at være retsdogmatisk relevant. Bestemmelsen af såvel
"den dømmende magt" som "den udøvende magt" anses alene for at have retsp o litisk re le v a n s. R o ss foretag er en indgående analyse af fo rsk e llig e forsøg på en m ateriel bestemmelse af den lovgivende magt.
Pointen i disse a n aly ser e r , at intet af de hidtidige forsøg på at fo
retage en m ateriel bestemmelse af "den lovgivende magt" kan stå for en nærmere prøvelse og specielt ikke på nogen måde kan give en ad
ækvat b esk riv else af den kompetence, der id a g tilkommer lovgiver i medfør af g rl. § 3* Sæ rlig indgående e r analysen af det ovenfor nævnte frih ed s- og ejendomskriterium 7), som hævdes at være et rent tysk produkt, der ikke har nogen forbindelse med dansk forfatnings-
0\
r e t , men ved en m isfo rståelse e r indført h eri af B e r lin . R o ss b e stemmer d erefter den lovgivende magt som "den almindelige, grund- lovsumiddelbare, retsanordnende magt". 9) Samtidig afvises re le v a n sen af en m ateriel bestemmelse af den lovgivende magt.
Ved bestemmelsen af den dømmende magt følges samme metode, og r e sultatet e r : "magten til definitivt at normere retten i en konkret s i tuation ved at bedømme kendsgerninger i henhold til r e t s r e g l e r . "
Den udøvende magt kan d erefter forholdsvis let bestemmes som "den fuldbyrdende magt, der ikke e r dømmende". 11) R oss påpeger i denne forbin d else, at den udøvende magt ikke omfatter faktiske handlinger, da hans kompetencebegreb e r udformet såle d es, at det kun omfatter re ts a k te r .
6) Der tænkes her alene på R o s s' frem stillin ger i S ta tsre tlig e studier og Dansk S ta tsfo rfa tn in g sret. Fremstillingen i Alf R oss og E rn st Andersen: Dansk S ta ts fo rfa tn in g s re t, II, Kbh.
194-8 indeholder en vis afstandtagen l’ra hidtidig te o r i, men den frem træder ikke som de senere frem stillin ger som en gennemarbejdet helhed, j f r . foro rd et.
7) R oss 1959, P- 71-124-.
8) R oss 1959, P- 117.
9) R oss 1959, P- 49 og Ross 1966, p. 224.
10) R o ss 1959, P- 53 og Ross 19 6 6, p. 231.
11) R oss 1959, P- 64- og Ross 1966, p. 238.
2 2 -
Ved den måde R o ss bestemmer "dea udøvende magt" på p o in teres, at den ikke indeholder nogen grundlovsumiddelbar kompetence. Den traditionelle te o ris selvstændige anordningsmyndighed a c c e p te re s føl
gelig ikke.
Denne bestemmelse af den udøvende magt medfører imidlertid, at R oss for at fuldende billedet af statsmagtens forsk ellig e dele e r nødt til at opstille en fjerd e magt: regeringsm agten, hvorved fo rstå s "kon
gens grundlovsumiddelbare magt i medfør af sp ecielle grundlovsbe
stem m else r." ^
12) R o ss 1959, p- 66 og R o ss 1966, p. 24-0.
3. Kapitel
IDEOLOGI, GRUNDLOV OG FO RFA TN IN G SR ET LIG VIRKELIGHED Den følgende kritik vil i systematisk henseende følge den hidtidige te o r i. Den vil derfor bestå af tre hovedafsnit, som hver vil behand
le en af de tr e i g rl. § 3 nævnte magter. F ø r s te del e r en analyse af tesen om lovgivningsmagtens omnipotens, kap. 4-. Dernæst analy
s e r e s hidtidig te o r is red eg ø re lse for leg alitetsp rin cip p et, kap. 5.
Der vil i denne forbindelse naturligt blive taget stilling t i l , om der i medfør af begrebet "den udøvende magt" tilkommer kongen nogen grundlovsumiddelbar kompetence til udstedelse af r e ts a k te r . T eo rie n har imidlertid også indlagt andre funktioner i den "den udøvende magt". Det d re je r sig primært om forvaltning og de udenrigspolitiske funktioner. D isse funktioners forhold til g rl. § 3 vil blive taget op i et følgende kapitel, kap. 6. T il slut behandles teo rien s fortolkning af "den dømmende magt", dels inden for den b o rgerlige re ts p le je og dels inden for s tra ffe re ts p le je n , kap. 7 - 8 . Endvidere vil der b li
ve gjort et forsøg på at p la ce re den omfattende debat omkring dom
stolenes p r ø v e ls e s re t med loves grundlovsforenelighed i en lidt b r e dere sammenhæng end sædvanligt, nemlig som et generelt spørgsmål om forholdet mellem grundlovens § 3 og relation ern e mellem de f o r skellige organer - ofte kaldet checks and b a la n ces, kap. 9-
Den gennemgående te se i kritikken e r som nævnt, at teo rien i vidt omfang har foretaget en overfortolkning af g rl. § 3* Man har i en række tilfælde på et yd erst tvivlsomt grundlag henført en række kom
petencer til g rl. § 3* Herved har man tils lø r e t bestemmelsens indhold e lle r i hvert fald en meget væsentlig del af dette indhold. Dette sk y l
des e fter min opfattelse dels manglende kendskab til reg lens ideologi
ske forudsætninger og dels en meget dristig anvendelse af p rak sis e lle r sædvane som fortolkningsmomenter. Der e r således to frem træ dende elementer i hele kritikken. Det fø rste element e r en nytolkning af Montesquieus m agtfordelingslæ re, som alle erkender e r bestemmel
sens ideologiske baggrund. Det andet problem v e d rø re r forholdet mel
lem forfatningen og den forfatningsretlige virkelighed; et problem som har sæ rlig aktualitet i forbindelse med g r l. § 3- Da disse to momen
te r e r fundamentale for kritikken, vil der indledningsvis kort blive red eg jo rt fo r deres indhold. Denne red eg ø re lse skulle både lette t i l egnelsen af de følgende a n aly ser og tjene som en m arkering af k r i t i k kens en h ed sk arak ter.
