Grænsefladespørgsmål mellem immaterialretten og konkurrenceretten

Grænsefladespørgsmål mellem immaterialretten

og konkurrenceretten

Jurist- og Økonomforbundets Forlag

1996

Grænsefladespørgsmål mellem immaterialretten og konkurrenceretten

1. udgave, 1. oplag

© 1996 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes.

Mekanisk, fotografisk eller anden gengivelse eller mangfoldiggørelse af denne bog eller dele heraf er uden forlagets skriftlige samtykke ikke tilladt

ifølge gældende dansk lov om ophavsret.

Omslaget er tilrettelagt af: Morten Højmark Tryk: Gentofte Tryk

Indbinding: Damm’s Bogbinderi, Randers Printed in Denmark 1996

ISBN 87-574-7670-5

Udgivet med støtte fra Det Finneske Legat

Indholdsfortegnelse

Kapitel I. Indledning... 9

A. Afhandlingens emne og sigte ... 9

B. Den overordnede konflikt, centrale begreber og afhandlingens formål og tese C. Enerettens grænser - fra domstolskontrol til regelfastsættelse i EF-retten 9 C.l. Den domstolsskabte løsning - sondringen mellem rettighedernes »eksistens« og »udøvelse« og udvikling af rettighedernes »særlige indhold« ... 13

C.2. Internalisering og EF-retten ... 17

Kapitel II. Kollektiv immaterialret - den kollektive forvaltning af ophavsretten til musikværker gennem forvaltningsselskaber

B. Kollektivisering af ophavsretten og de ophavsretlige forvaltningsselskaber 20 B.l. Den ophavsretlige eneret ... 20

B.2. Forvaltningsselskabernes organisation og virksomhed ... 21

B.3. Forholdet mellem forvaltningsselskab og medlem - forvaltningsaftalen ... 24

C. Forvaltningsselskaberne og konkurrenceretten ... 27

D. EF’s konkurrenceret og forvaltningsselskaberne ... 28

D .l. Forholdet mellem de Fælles og de nationale regler ... 29

D.2. Traktatens konkurrenceregler ... 30

D.2.1. Forholdet til medlemmerne ... 32

D.2.2. Forholdet til brugerne ... 39

D.2.3. Konklusion og bedømmelse af EF-retspraksis ... 44

E. National kontrol med forvaltningsselskaberne ... 45

E .l. Danmark ... 47

E .l.l. Kontrollens opbygning ... 49

E .l.2. Kontrollens praktiske udøvelse og resultater ... 50

E .l.3. Sammenfatning og bedømmelse af den danske ordning . . . . 58

E.2. Frankrig ... 59

E.2.1. Ophavsloven ... 59

E.2.2. Den almindelige konkurrenceret ... 61

E.2.3. Sammenfatning og bedømmelse af den franske ordning . . . . 62

E.3. Tyskland ... 62

E.3.1. Urheberrechtswahrnehmungsgesetz ... 62

E.3.2. Den almindelige konkurrenceret ... 66

E.3.3. Sammenfatning og bedømmelse af den tyske o r d n i n g ... 68

E.4. England ... 70

E.4.1. The Copyright, Designs and Patents Act 1988 ... 70

E.4.2. The Copyright Tribunal ... 71

E.4.3. Sammenfatning og bedømmelse af den engelske ordning . . . 73

F. Sammenfatning og overvejelser om en regulering af forvaltningsselskabeme 75

F.l. Indledning ... 75

F.2. Retningslinjer for kontrollen med forvaltningsselskabeme ... 76

G. Delkonklusion ... 80

Kapitel III. Konsumptionslæren i varemærkeretten – parallelimport

A .l. Parallelimport af mærkevarer og konsumptionsprincippet ... 81

A .l.l. Parallelimport ... 81

A .l.2. Konsumptionsprincippet ... 82

A.1.3. Fastlæggelse af terminologien ... 85

A.2. Bedømmelse af parallelimport ... 86

A.2.1. De konkurrencemæssige/økonomiske interesser ... 86

A.2.2. De varemærkeretlige interesser – den varemærkeretlige funktionslære ... 88

A.3. Konsumptionen i Varemærkedirektivet ... 94

B. EF-domstolens praksis ... 96

B.l. Første fase – HAG I-sagen ... 96

B.2. Anden fase – HAG II- og Ideal Standard-sagerne ... 100

B.3. Sammenfatning af EF-domstolens praksis ... 104

C. Parallelimport og konsumption i national ret ... 104

C .l. Norden ... 104

C. 1.1. D a n m a rk ... 104

C. 1.1.1. Adgangen til at foretage parallelimport ... 104

C. 1.1.2. Parallelimportørens markedsføring ... 109

C. 1.2. Sverige ... 111

C. 1.2.1. Adgangen til at foretage parallelimport ... 111

C. 1.2.2. Paralleimportørens markedsføring ... 113

C. 1.3. Sammenfatning af nordisk ret ... 113

C.2. England ... 115

C.2.1. Indledning og den nye engelske Varemærkelov ... 115

C.2.2. Det klassiske regelværk ... 115

C.2.3. Parallelimport i retspraksis ... 117

C.2.4. Sammenfatning af engelsk ret ... 119

C.3. Frankrig ... 121

C.3.1. Konsumption af varemærkeretten i fransk ret ... 121

C.3.2. Den varemærkeretlige beskyttelse i forbindelse med salg gennem afsætningssystemer ... 124

C.3.3. Sammenfatning af den franske udvikling ... 131

C.4. Tyskland ... 131

C.4.1. Indledning og den nye tyske Mærkelov ... 131

C.4.2. Klassisk tysk varemærkeret og konsumptionsprincippet . . . . 132

C.4.3. Den nye tyske Mærkelov ... 139

C.4.4. Sammenfatning af den tyske udvikling ... 142

C.5. USA ... 143

C.5.1. Indledning ... 143

C.5.2. Udviklingen i retspraksis ... 143

C.6. Japan ... .... 148

C.6.1. Parallelimport i praksis ... .... 148

C.6.2. Sammenfatning af japansk ret ...150

C.7. Delkonklusion og strømninger i national varemærkeret ... ....151

D. Varemærkedirektivet og konsumptionens territoriale u d stræ k n in g ... .... 152

D .l. Indledning ...152

D.2. Teorien ... ....152

D.3. Varemærkedirektivets forarbejder ...153

D.4. Diskussion af Varemærkedirektivet ... ....159

E. Delkonklusion ... ....161

K a p i t e l IV . R e s e r v e d e le o g e n e r e t ...163

A. Indledning ...163

A .l. Reservedelsproduktion og reservedelsmarkedet ... ....164

A.2. Produktefterligning og reservedelsproduktion ...169

B. Ophavsretlig beskyttelse af industrielt design ... ....171

B .l. Industriel produktion og ophavsret ... ....171

B.2. Ophavsretlig beskyttelse af industrielt design i Danmark ...173

B.3. Forholdet mellem ophavs- og mønsterretten i dansk ret ...175

C. Mønsterret og reservedele ...177

C .l. Indledning ...177

C.2. Mønsterlovreformen i 1970 ...177

C.3. Reservedele i Mønsterloven ...178

C.3.1. Beskytttelsesforudsætningerne – nyheds- og forskelskravet . 179 C.3.2. Mønster- og produktbegrebet ...182

C.4. Mønsterbeskyttelse af bildele i praksis ... ....188

C.5. Sammenfatning og delkonklusion ...193

D. Designret og reservedelsproduktion i England ...194

D .l. Indledning ...194

D.2. Tiden før 1988-reformen ...195

D.2.1. Lovgrundlaget ...195

D.2.2. Reservedele – British Ley land-sagen ... ....197

D.3. 1988-reformen ... ....199

D.3.1. Indledning ... ....199

D.3.2. Retsbeskyttelsen af design – Industrial Design og Design Right ...200

D.3.3. Mønsterbeskyttelse af reservedele ... ....204

D.4. Sammenfatning af den engelske udvikling ...207

E. EF-mønsterforslaget og reservedelsproduktion ...208

E .l. Indledning ...208

E.2. Kommissionsforslagets indhold og o p b y g n in g ...211

E.2.1. Forholdet mellem nationale mønstre og EF-mønstre ...213

E.2.2. The design approach ...214

E.2.3. Det to-strengede system – registrerede og ikke-registrerede m ø n s tr e ...216

E.2.4. Mønster- og produktbegrebet ...218

E.2.5. Udelukkelse fra beskyttelse – ikke-arbitrære mønstre og

sammenkoblingselementer (must fit-undtagelsen) ...224

E.2.6. Nyheds- og individualitetskravet ... ...226

E.2.7. Beskyttelsens omfang og must match-bestemmelsen (reparation klausulen) ... ...233

E.2.8. Mønsterrettens afgrænsning over for ophavsretten ...237

E.3. Kommissionsforslagets betydning for dansk registreringspraksis vedrørende bildele ... ...240

E.4. Mønsterbeskyttelse af reservedele efter Kommissionens forslag 240 E.4.1. Indledning og metodiske spørgsmål ...240

E.4.2. Must fit-undtagelsen ... ...242

E.4.3. Must match-bestemmelsen/reparationsklausulen... 247

F. Alternative løsningsmodeller til forslagets reservedelsbestemmelser ... ...249

F.l. En løsning baseret på udformningen af beskyttelses- forudsætningerne ... 250

F.2. En bred eneretsbeskyttelse med konkrete begrænsninger ... ... 251

F.3. En løsning baseret på tvangslicens ... ... 252

F.4. En generel udelukkelse af reservedele fra mønsterbeskyttelse . 253 F.5. Sammenfatning ... ... 256

G. Forholdet mellem reservedelsbestemmelserne og Traktatens konkurrenceregler ... ... 256

G .l. Forbudet i artikel 86 mod misbrug af dominerende stilling ... 256

G..1.1. Dominerende stilling på reservedelsmarkedet ... ... 257

G. 1.2. Artikel 86 og immaterialrettighederne i praksis - konkurrenceretlig tvangslicens? ... ... 258

G.2. Sammenfatning ... 266

H. Afsætning af reservedele ... 267

H .l. Anvendelsen af hovedproducentens varemærker i forbindelse med afsætningen af uoriginale reservedele ... ... 267

H.2. Mønstrerretlige r e g l e r ... 270

I. Delkonklusion ... 272

Kapitel V. Konklusion 273 Resumé 277

Summary in English 279

Litteraturliste og oversigt over anvendte forkortelser 281

Domsregister 291

Stikordsregister 299

Forord

Manuskriptet til denne bog er en licentiatafhandling ved Det juridiske Fakultet, Københavns Universitet. Bogen er ført ajour indtil begyndelsen af april 1996, og der er foretaget en række mindre ændringer og tilføjelser.

Afhandlingen er udarbejdet i perioden august 1992 til august 1995, hvor jeg var ansat som kandidatstipendiat ved Det retsvidenskabelige Institut A ved Københavns Universitet. Professor Mogens Koktvedgaard fungerede som min vejleder og ydede i den forbindelse en enestående indsats, som jeg hermed bringer min bedste tak for. Også tak til de øvrige ansatte ved De retsvidenskabelige Institutter, herunder navnlig bibliotekarerne Mette Jønson og Pernille Lehn Petersen, for gode arbejdsvilkår.

Jeg har fået økonomisk støtte fra en række legater og fonde: Det Finneske Legat har bidraget til bogudgivelsen, Aksel H ’s Rejselegat støttede mit ophold ved Max-Planck- Institut für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerksrecht i München og Fonden til Støtte a f Retsvidenskabelig Forskning ved Københavns Universitet har givet tilskud til indkøb af den nødvendige speciallitteratur. For denne hjælp takker jeg.

København i april 1996

Kapitel I

Indledning

A. Afhandlingens emne og sigte

Afhandlingens emne er forholdet mellem immaterialretten og konkurrenceretten. Sigtet er dels at analysere en række konkrete konflikter i grænseområdet mellem immaterial­

retten og konkurrenceretten med henblik på at belyse det retlige forhold mellem de to retsområder, dels at drøfte og beskrive den retlige metode til regulering af disse grænseområder. Efter en kortfattet introduktion til problemområdet og et par centrale begreber falder afhandlingen i tre hovedområder, hvor de overordnede problemer vil blive beskrevet ud fra forskellige synsvinkler.

B. Den overordnede konflikt, centrale begreber og afhandlingens formål og tese

I den immaterial- og konkurrenceretlige litteratur fremstilles forholdet mellem konkurrenceretten1 og immaterialretten ofte som et naturgivent brydningsområde.

Typiske er udtalelser som »uforeneligheden [mellem monopolretten og immaterialretten]

[er] originær og central ...«2 og »immaterialrettens målsætning står som udgangspunkt i modsætning til konkurrencerettens målsætning«.34

1. Udtrykket konkurrenceret anvendes oftest som en samlebetegnelse for konkurrenceregw- leringsretten og ko nku rre nce begrænsn ings retten {monopolretten). De reguleringsretlige regler findes i dansk ret i Markedsføringsloven. De konkunencebegrænsningsretlige bestemmelser fremgår af Konkurrenceloven (og TEF art. 85 og 86). Her og i det følgende tænkes med henvisningen til konkurrenceret først og fremmest på konkuntncebegrænsningsretten. Se nærmere om de terminologiske spørgsmål Koktvedgaard, Konkurrenceret, p. 20ff. og Palle Bo Madsen II, p. 15ff.

2. Koktvedgaard, IM P, p. 37.

3. Fejø, EF-konkurrenceret, p. 196.

9

Konfliktens keme består i konkurrencerettens krav om effektiv konkurrence over for immaterialretslovene, der er kendetegnet ved at tillægge rettighedshaveren en eneret.

Hvor konkurrenceretten stræber mod at skabe en uhindret markedsadgang for derigennem at sikre en fri prisdannelse og effektiv konkurrence, indebærer immaterial- retten en konkurrence/r/ markedsposition. Inden for enerettens tidsmæssige, saglige og geografiske grænser indtager rettighedshaveren en eksklusivstilling, der sætter ham i stand til at hindre andre virksomheder i at bevæge sig ind på det pågældende marked og derved opnå en pris for sine produkter, som er højere, end prisen ville have været, hvis konkurrence udefra var mulig.

Konflikten, kan synes fundamental, men er set ud fra en vis betragtning kun tilsyneladende. Formålet med immaterialretten er ikke at hindre den teknologiske udvikling i samfundet. Den retlige eneret indrømmes tværtimod ud fra den formodning, at eneretten sikrer rettighedshaveren en belønning, og at denne ekstrafortjeneste vil udmønte sig i øget produktion og udvikling. Eneretten er ikke et mål i sig selv, men blot et middel til via de almindelige markedsmekanismer at opnå en effektiv eller ideelt set ønskelig fordeling af ressourcerne i samfundet. Immaterialretten og konkurren­

ceretten trækker således – kan man sige – på samme hammel. Denne beskrivelse er vel korrekt, og er vigtig for at forstå baggrunden for indrømmelsen af den immaterialretlige eneret. Den rammer imidlertid ved siden af som en beskrivelse af forholdet mellem immaterial retten og konkurrenceretten. Dette er præget af konflikt og modstrid. For den virksomhed, som ønsker at bevæge sig ind på et nyt marked, men afskæres på grund af f.eks. en ophavsret, vil immaterialretten fremstå som en hindring. Immaterialretten opleves altid som en konkurrencebegræsning. Samspillet mellem de to retsområder er imidlertid kompliceret og intrikat. Det er netop i modsætningsforholdet mellem den immaterialretlige metode og den konkurrenceretlige norm, at immaterialretten finder sin drivkraft og eksistensberettigelse. Eneretskonstruktionen giver kun mening, så længe udgangspunktet på markedet er det modsatte af eneret – fri adgang til at konkurrere.

Den virksomhed, der som den eneste er i stand til at udnytte en given teknologi, har ikke brug for immaterialretlig beskyttelse af denne. Behovet for eneret opstår først – og eneretten giver alene mening – i det øjeblik flere virksomheder har interesse i og mulighed for at anvende samme teknik eller fremstille samme produkt. Den immaterial­

retlige eneret er i den forbindelse karakteriseret ved at skabe en retlig i modsætning til en faktisk produktionsbegrænsning.

Immaterialretten og konkurrenceretten har samme virkningsområde. Begge søger at fastlægge konkurrencevilkårene på markedet. I et samfund der som det danske bekender sig til markedsøkonomi, accepteres eneretspositioner alene, hvis de har udtrykkelig lovhjemmel. Udgangspunktet er det konkurrenceretlige bud om fri markedsadgang. For lovgiver har den almindelige markedsindretning den virkning, at immaterialrettigheder alene indrømmes, såfremt der er en særlig begrundelse for eneretten, f.eks. at eneretten

4. Se ligeledes f.eks. Bellamy & Child, § 8-001, Fosdal, p. 264, G oyder, p. 286, Emmerich hos Immenga/Mestmäcker, GWB § 20 Rdn 4, P alle Bo M adsen //, p. 28f., Ritter, p. 455, Sølvkjær, p. 235 og Whish, p. 621.

B. Den overordnede konflikt...

generelt set må antages at medføre øget innovation, eller at eneretten – som inden for ophavsretten – tjener til belønning af en særlig skabende indsats. Eftersom ud­

gangspunktet er fri konkurrence, har fastlæggelsen a f enerettens grænser stor praktisk og principiel betydning. Vanskelighederne i den forbindelse viser sig dels på det generelle plan i forbindelse med udformningen af immaterialretslovene, dels i forbindelse med den konkrete anvendelse af immaterialretten. Under udformningen af eneretsbeskyttelsen falder spørgsmålene om, hvad der skal beskyttes, hvor længe beskyttelsen skal udstrækkes, og hvor bred eneretten skal være. Afvejningen er af konkurrencemæssig karakter. Grænsen skal drages således, at genvinsten for samfundet ved den øgede innovation, som eneretten medfører, ikke overstiger »udgifterne« i form af en mindre effektiv produktion. Konkurrencemæssige overvejelser og hensyn har imidlertid ikke blot betydning ved udformningen af eneretten, men også for rettigheds­

haverens udøvelse af sin ret. Udgangspunktet er, at konkurrenceretten må tåle den normale udøvelse af immaterialretten. Den immaterialretlige eneret er udformet på baggrund af overordnede afvejninger af politisk karakter, som det ikke tilkommer konkurrencemyndigheden at ændre ved. Dette er princippet om immaterialrettens primat. Hermed er dog ikke sagt, at konkurrenceretlige hensyn er uden enhver betydning for så vidt angår rettighedshaverens udøvelse af sin eneret. Særlige forhold kan gøre sig gældende, som anfægter grundlaget for den overordnede afvejning, der ligger til grund for den immaterialretlige eneret. Den markedsmæssige betydning og virkning af f.eks. et patent afhænger i praksis ikke i så høj grad af den patenterede opfindelses konkrete egenskaber som af de almindelige markedsvilkår på det pågældende »relevante marked«. I langt de fleste forhold medfører en immaterialret ikke en eneret i økonomisk forstand (»monopol«). En patenthaver opnår en for­

trinsstilling, men kan ikke sætte sig ud over de almindelige vilkår på markedet. Disse

»normale« situationer giver ikke anledning til konkurrenceretlige betænkeligheder. De interessante spørgsmål angår derfor de tilfælde, hvor den immaterialretlige eneret har særlig virkning, fordi markedet i forvejen er ude af balance, eller fordi de immaterial­

retlige og konkurrenceretlige hensyn i særlig grad er modsatrettede. Disse konkrete sammenstødsområdet kaldes her for grænsefladeområder, og de spørgsmål af konkurrence- og immaterialretlig karakter som opstår i den forbindelse, kaldes grænsefladespørgsmål (-konflikter). I det følgende behandles tre sådanne grænseom­

råder: Den kollektive immaterialret (forvaltningsselskabeme på musikområdet) i kapitel II,parallelimport afmærkevarer i kapitel III og retsbeskyttelsen a f reservedele i kapitel IV.

For forvaltningsselskabeme består det særlige grænsefladeaspekt i, at selskaberne på den ene side udgør monopoler i økonomisk forstand, og på den anden side er redskaber til udøvelsen af ophavsrettigheder. Grænsefladespørgsmålet angår da betydningen for den konkurrenceretlige bedømmelse af selskabernes virke af den ophavsretlige dimension. For parallelimportspørgsmålet knytter grænsefladespørgsmålet sig til konflikten mellem på den ene side hensynet til den konkurrencemæssige betydning, der knytter sig til en fri samhandel, og på den anden side hensynet til rettighedshaverens berettigede interesse i markedsstyring. Spørgsmålet i relation til reservedelssituationen

vedrører betydningen for den konkurrenceretlige bedømmelse af reservedelsproduktion af, at der foreligger immaterialretlig beskyttelse af reservedelene. Disse tre områder er dels velegnede som illustration af den overordnede konflikt, dels har de alle påkaldt sig særlig opmærksomhed inden for EF-retten. Gennemgangen tager udgangspunkt i den EF-retlige side af problematikken.

Afhandlingens ene hovedformål består i at beskrive og analysere de tre grænseflade- områder for derigennem at belyse forholdet mellem immaterialretten og konkurren­

ceretten. Afhandlingens andet hovedformål er på baggrund af gennemgangen af de konkrete områder at undersøge og beskrive den retstekniske tilgangsvinkel til løsning af grænsefladespørgsmål og regulering af grænsefladeområder. Ved den retstekniske håndtering kan man betjene sig af to fremgangsmåder. Den første metode finder anvendelse i relation til konkrete konflikter og udmønter sig i spørgsmålet, hvorvidt man vil tillade, at konkurrenceretten anvendes »inden for« immaterialrettens område til f.eks. at pålægge rettighedshaveren at give andre virksomheder licens til at anvende et mønster til fremstilling af konkurrerende reservedele. Denne løsning er baseret på, hvad der i det følgende kaldes for tværfortolkning (regelkrydsning). Grænsefladespørgsmålet anskues ud fra to forskellige regelsæt – det immaterialretlige, der indrømmer eneretten, og det konkurrenceretlige, der stræber mod at sikre den frie adgang til markedet. Det praktiske problem i forbindelse med retsanvendelsen er da at afgrænse det ene regelværks rækkevidde i forhold til det andet. Den anden metode til regulering af grænsefladeområder består i at søge at undgå de konkrete konflikter ved hjælp af særlig regulering via immaterialretten selv i forbindelse med udformningen af beskyttelsens indhold. De konkurrencemæssige hensyn optages da i den immaterialretlige norm, og spørgsmålet om anvendelsen af konkurrenceretten »inden for« immaterialretten opstår ikke. Denne metode kaldes her for internalisering.

Det er denne afhandlings tese, at udviklingen inden for EF-retten og i national ret går i retning af en på basis af konkurrencemæssige overvejelser mere veldefineret og præcis immaterialretlig beskyttelse, samt at det retstekniske middel til løsning af grænsefladespørgsmålene med fordel kan tage form af internalisering.

I det følgende vil ovenstående problemer blive illustreret og udviklet videre ved en kortfattet gennemgang af temaerne inden for EF-retten. Særlig opmærksomhed vil blive givet de centrale spørgsmål om tværfortolkning og internalisering. Derefter vil de konkrete grænsefladeområder blive gennemgået i kapitlerne II til IV og tesen forsøgt bekræftet eller afvist. Afhandlingen munder ud i en konklusion i kapitel V.

C. Enerettens grænser – fra domstolskontrol til regelfastsættelse i EF- retten

Nedenfor vil først EF-domstolens praksis blive gennemgået som eksempel på en traditionel tilgang til grænsefladekonflikter baseret på tværfortolkning (afsnit C .l).

C.l. Den domstolsskabte løsning ., Dernæst vil de perspektiver, som udviklingen i EF-rettens regelskabende virksomhed rejser i relation til internalisering, blive berørt (afsnit C.2).

C .l. Den domstolsskabte løsning – sondringen mellem rettighedernes »eksistens«

og »udøvelse« og udviklingen af rettighedernes »særlige indhold«

Forholdet mellem EF-traktatens konkurrenceregler, reglerne om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser og de nationale eneretslove berøres ikke direkte i Traktaten. I henhold til TEF art. 222 berøres »de ejendomsretlige ordninger i Medlemslandene ikke af denne Traktat«. Af TEF art. 36 fremgår, at hensynet til beskyttelsen af »industriel ejendomsret« kan begrunde fritagelse fra forbudet i art. 30 mod samhandelsbe- grænsende foranstaltninger. Med disse henvisninger tænkes efter fast retspraksis på immaterialrettighederne – herunder ophavsretten.5

EF-domstolens tilgang til konflikter i grænseområdet mellem immaterial- og konkurrenceret baseret på Traktaten er udtryk for den retstekniske metode, der her kaldes for tværf or tolkning. Spørgsmålet er, hvor vidt og hvor langt de Fælles regler kan anvendes til at begrænse rettighedshavernes udøvelse af deres nationale immaterial- rettigheder. Det problematiske ved denne metode består i, at det er vanskeligt på forhånd at angive, hvilke områder af immaterialretten der kan rammes af de Fælles regler. For den enkelte rettighedshaver indebærer dette en usikkerhed i forbindelse med hans dispositioner. Domstolens grundlæggende vanskelighed i forbindelse med immaterialrettighederne har således bestået i på den ene side ønsket om at tilvejebringe klare retningslinjer og på den anden side behovet for at træffe konkrete afgørelser.

I ældre praksis – begyndende med Consten/GrwAzd/g-sagen fra juli 1966 – blev konflikten immaterialret/konkurrenceret søgt løst ved den ofte – og med rette – kritiserede sondring mellem rettighedernes eksistens (»Bestand«) og deres udøvelse (»Ausübung«).6 Fællesskabsretten angik alene rettighedernes »udøvelse« og berørte ikke deres »eksistens«. For at afgøre, hvad der hørte til »eksistensen« – og dermed var helligt – udvikledes i praksis læren om rettighedernes »særlige indhold«. Sondringen

5. Se f.eks. Forenede sager C-92 og C-236/92, Phil Collins, dom af 20. oktober 1993, præmis 17 til 28.

6. Forenede sager 56 og 58/64, Consten!Grundig, Saml. 1965-1968/245, p. 258. Se ligeledes Sag 78/70, Deutsche Grammophon, Saml. 1971/125, præmis 11; Sag 192/73, HAG I, Saml.

1974/731, præmis 8; Sag 15/74, Centrafarm/Sterling Drug, Saml. 1974/1147, præmis 7; Sag 16/74, Centrafarm/Winthrop, Saml. 1974/1183, præmis 6; Sag 119/75, Terrapin, Saml.

1976/1039, præmis 5; Sag 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Saml. 1978/1139, præmis 6 og Sag 3/78, Centrafarm/American Home Products, Saml. 1978/1823, præmis 9. Se nærmere hos f.eks. Beier, 21 IIC 131-160 (1990), p. 147f., Blok, Konsumtion, p. 246ff., samme, NIR 1975/429-472, p. 442, Fejø, Konkurrenceret og EF, p. 116ff., samme, EF- konkurrenceret, p. 201f., Hefermehl og Fezer, p. 78ff. m.hvs., M etaxas-M arangidis, ELR 1991/128-135, p. 131, Reindl, 24 IIC 60-82 (1993), p. 65f., Schovsbo, U 1995B/446-450 og Vinje, (1995) 6 EIPR 297-303.

13

eksistens/udøvelse er ikke blevet anvendt af Domstolen i de seneste sager på området7 og må anses for forladt for så vidt angår det sproglige udtryk. Tankegangen er imidlertid bibeholdt. I stedet anlægges nu en vurdering med udgangspunkt i rettens

»særlige indhold« (»specific subject matter«/«Vobjet spécifique«)* og dens »afgørende funktion« (»essential function«/ «fonction essentielle « y . Bag disse udtryk ligger den opfattelse, at det på forhånd lader sig gøre at opstille et kerneområde for de enkelte rettigheder, inden for hvilket Traktatens regler står tilbage.

Domstolens fremgangsmåde er helt i overensstemmelsen med traditionerne fra national ret, hvor princippet ligger bag den almindelige henvisning til, at konkurrenceretten må tåle den »normale«

udøvelse af immaterialrettighedeme.10 Tankegangen har inden for visse retsområder vist sig mere konkret ved den konkurrenceretlige bedømmelse af patentlicensaftaler. 1 amerikansk konkurrenceret opereres f.eks. med en sondring mellem sådanne konkurrencebegrænsninger, som er »inden for« »the scope o f the patent« – og derfor p e r se-tilladte – og sådanne, der er uden fo r – og i et vist omfang er p e r se-ulovlige – »the inherency doctrine«. I tysk monopolret defineres i konkurrenceloven (GWB), hvike beføjelser, der hører til patentets »særlige indhold« (»Inhalt des Schutzrechts«) og derudfra fastlægges anvendelsen af GWB i relation til sådanne aftaler – der Inhaltstheorie.11 Patentretligt

7. Hhv. Sag C -10/89, HAG II, Saml. 1990/1-3711, Sag 317/91, Deutsche Renault/Audi (Q uattro), Saml. 1993/1-6227 og Forenede sager C-241 og 241/91 P, M agill TV-Guide, dom af 6. april 1995.

8. Der hersker udbredt sprogforbistring – navnlig for så vidt angår de danske versioner. I Sag 15/74, Centra farm/Sterling Drug, Saml. 1974/1147, præmis 9, tales tales om patentrettens

»specifikke indhold«. Om varemærkeretten henvises i Sag 16/74, Centrafarm/Winthrop, Saml.

1974/1183, præmis 5, til den »specifikke genstand«, i Sag 119/75, Terrapin/Terranova, Saml.

1976/1039, præmis 6, til rettens »væsentlige funktion«, i Sag 192/73, HAG I, Saml. 1974/731, præmis 9; Sag 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Saml. 1975/1139, præmis 6; Sag 3/78, Centrafarm!American Home Products, Saml. 1978/1823, præmis 11; Sag C -10/89, HAG II, Saml. 1990/1-3711, præmis 14 og Sag 9/93, IHT Internationale Heiztechnik/Ideal- Standard, Saml. 1994/1-2789, præmis 33, til rettens »særlige genstand«. I Sag 238/87, Volvo/Veng, Saml. 1988/6211, præmis 8, henvises til mønsterrettens »egentlige indhold«. I Domstolens afgørelse af Forenede sager C-241 og 241/91 P, M agill TV-Guide, dom af 6. april 1995 henvises til ophavsmandens »væsentligste særrettigheder« (»the author’s right«/«des prerogatives de 1’auteur«). Tilsvarende i Sag 158/86, Warner Brothers/Christiansen, Saml.

1988/2605 (»essential rights«/«prérogative essentielles«). I det følgende anvendes fortrinsvis udtrykket rettens »særlige indhold«. I den engelske udgave benævnes rettens »særlige indhold« almindeligvis som »the specific subject-matter«. På fransk er den tilsvarende benævnelse »l’objet spécifique«.

9. Jf. Sag C -10/89, HAG II, Saml. 1990/1-3711, præmis 1 4 .1 Sag 102/77, Hoffmann-La Roche/- Centrafarm, Saml. 1975/1139, præmis 7 og Sag 3/78, Centrafarm/American Home Products, Saml. 1978/1823, præmis 12, anvendes betegnelsen »hovedfunktion«.

10. F.eks. Koktvedgaard, IM P, p. 39 og ovenfor, afsnit B.

11. Jf. GWB § 20, der erklærer vikår i licensaftaler som uvirksomme, »die über den Inhalt des Schutzrechtes hinausgeht«. Det tilføjes dernæst, at »Beschränkungen hinsichtlich Art, Umfang, Menge, Gebiet oder Zeit der Ausübung des Schutzrechtes gehen nicht über den Inhalt des Schutzrechts hinaus«. Se nærmere herom Emmerich hos Immenga/Metsmäcker, GWB § 20

C.l. Den domstolsskabte løsning .,

virkende begrænsninger tillades som en refleks af den bredere konkurrencebegrænsning, som patentretten hidfører.12

For alle udtrykkene gælder de samme begrænsninger. Benævnelserne rettighedens

»eksistens«, dens »særlige indhold« eller »afgørende funktion« er alle fremstillings- mæssig rekvisitter uden selvstændigt indhold og betydning for løsningen af konkrete retstvister.13 Sålænge man holder sig dette for øje, er benævnelserne uskadelige og har endog en vis praktisk værdi som sproglig beskrivelse af, at de konkurrenceretlige normer (i vid forstand) står tilbage for de immaterialretlige. Det problematiske består imidlertid i, at sondringen let leder til begrebsjurisprudens, hvor man ud fra overvejelser om, hvad der hører til den pågældene rets »natur« (»eksistens«), forsøger at deducere løsningen af konkrete retstvister. Dette er ikke en farbar vej. Ethvert sammenstød mellem immaterialretten og konkurrenceretten må løses på baggrund af en helhedsbe­

dømmelse af på den ene side de konkurrencemæssige hensyn og på den anden side de immaterialretlige. Hertil kommer for EF-rettens vedkommende det særlige integrations- hensyn.

Læren om rettighedernes »særlige indhold« yder en god beskrivelse af konflikten, men indeholder ikke svaret på løsningen af konkrete konflikter. Dette er også klart, hvis man ser på de praktiske udfald af sammenstødene mellem immaterial- og konkurren­

ceretten. Om patentrettens »særlige indhold« hed det i Sterling Drwg-sagen, at

»den industrielle ejendomsrets specifikke indhold [er] sæ rligt at sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse – for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser -med henblik på fremstillingen og den første afsætning af in­

dustriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning«14

Man kan imidlertid på den »sorte liste« i gruppefritagelsesforordning vedrørende patentlicensaftaler]5 finde aftalevilkår, der må beskrives som hørende til rettens

og Fikentscher, Heinemann & Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1995/757-765, navn. p. 762. Fra nordisk ret ses den svenske Dubbman-afgørelse, Marknadsråds beslut af 21. juni 1972, NIR 1972/443, jf. om sagen i denne forbindelse Blok, NIR 1973/351-381, navn p. 361-364.

12. Se herom Blok, Konsumtion, llO ff., samme NIR 1973/351-381, Fejø, M onopolret, navnlig p. 582-593 og Fikentscher, Heinemann & Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1995/757-765.

13. Diskussionen skal ses i forbindelse med den traditionelle immaterialretlige genstands- og rettighedsproblematik. Se nærmere om denne Koktvedgaard, IMP, p. 85ff. m.hvs. bl.a. til R oss, »Tü-Tü«, p. 468-484 i »Festskrift til Henry Ussing« (1951) og TfR 1945/321-353, p.

338ff.

14. Sag 15/74, Centrafarm!Sterling Drug, Saml. 1974/1147, præmis 9. Udh. her. Tilsvarende i Sag C-30/90, Kommissionen/Storbritannien, Saml. 1992/1-858, præmis 21.

15. Kfo 2349/84 af 23. juli 1984 om anvendelsen af traktatens art. 85, stk. 3, på kategorier af patentlicensaftaler, jf. Kfo (EF) 2131 af 7. september 1995, som forlænger forordningens

15

»særlige indhold«. Dette gælder navnlig forbudet i art. 3, nr. 5, mod fastsættelse af en maksimummængde.16Det kan endvidere udledes af Domstolens afgørelse i Volvo- sagen fra 1988, at rettighedens »særlige indhold« ikke beskriver konkurrencebe- stemmelsemes yderste grænse, men knytter sig til karakter af ajvejningen af de immaterialretlige hensyn over for de konkurrenceretlige og i den forstand blot indicerer, at særlige hensyn gør sig gældende.17 Dette er senest slået ganske fast ved EF- domstolens afgørelse af A/flg///-sagen i april 1995, hvor Domstolen med støtte i art. 86 meddelte tvangslicens på en række ophavsretligt beskyttede tv-programoversigter.18 Konkurrenceretlige indgreb kan komme på tale inden for enerettens »særlige område«, dersom der foreligger ganske særlige omstændigheder. Hvori disse nærmere består, kan man naturligvis ikke udtale sig om generelt. Man kan blot opstille en ramme til brug for den konkrete afvejning – her i form af en kvalifikation af de modstående konkurren- cemæssige hensyn.

Det lader sig med andre ord ikke gøre at opstille sikre områder, inden for hvilke anvendelsen af konkurrenceretlige indgreb er udelukket. Dette behøver ikke nødvendig­

vis at være noget større problem. Begrænses de konkurrenceretlige indgreb til rene tilfælde af misbrug, vil den almindelige udøvelse af immaterialrettighederne ikke berøres mærkbart. Vanskeligheder kan imidlertid opstå i grænsefladeområderne, hvor de konkurrencemæssige vilkår er af en særlig karakter. Det kan i sådanne tilfælde være vanskeligt at drage grænsen mellem den »normale« og den »unormale« udøvelse. En løsning baseret på tværfortolkning kan her være uhensigtsmæssig og lede til almindelig usikkerhed. På disse særlige områder går udviklingen inden for EF-retten da også i retning af en anden retsteknisk metode – internalisering.

løbetid frem til den 31. december 1995. Forordningen er den 1/4-96 afløst af en gmppefri- tagelsesforordning om teknologioverførselsaftaler (Kfo 240796), der ud over patentområdet vil omfatte overdragelse af know-how. Retstilstanden er ikke ændret på punkter af interesse her, jf. EFT 1994 C 178/3 og 16 og nærmere Korah, (1995) 6 EIPR D-185 og NIR 1994/297-298. Se for en nærmere behandling af forordning 2349/84 navnlig Korah, »Patent licensing and EEC Competition Rules: Regulation 2349/84" (London, 1985). Se videre bl.a.

Alexander, 17 IIC 1-40 (1986), Bellamy & Child, §§ 8-118 til 8-149, Fejø, EF-konkurren- ceret, p. 222-246 og Schovsbo, p. 56-102.

16. Se ligeledes Pehrson, Vennebog, p. 385- 401, p. 393.

17. Sag 238/87, Volvo/Veng, Sami. 1988/6211, jf. nedenfor kap. IV.G.1.2.

18. Forenede sager C-241 og 241/91 P, M agill TV-Guide, dom af 6. april 1995, jf. nedenfor kap.

IV.G.1.2.

16

C.2. Internalisering og EF-retten

C.2. Internalisering og EF-retten

Vanskelighederne i forholdet mellem de nationale immaterialretlige bestemmelser og de Fælles konkurrenceregler består i retsområdets spændinger mellem nationale og Fælles regler og mellem konkurrencefrihed og konkurrencebegrænsning. En fornuftig løsning forudsætter en afspænding i form af en klargørelse af de ydre grænser for behandlingen af spørgsmålene. Midlet til opstillingen af disse rammer ligger uden for Domstolens kompetenceområde og består i udstedelse af Fælles regler med henblik på harmonisering af de nationale lovgivninger. Afklaringen af konkrete og væsentlige spørgsmål i grænseområdet kræver videre, at de immaterialretlige og de konkurren­

ceretlige normer sammentænkes. Dette er der for så vidt intet nyt i. I forbindelse med etableringen af de konkurrencefri retspositioner har hensynet til den almindelige konkurrencefrihed mv. – den samfundsmæssige afbalancering – altid spillet en vigtig rolle. Afbalanceringen har givet sig udslag i bl.a. rettighedernes tidsbegrænsning og i reglerne om tvangslicens i navnlig patentlovgivningen. De eksisterende nationale regler er hver for sig afbalanceret ud fra de nationale forudsætninger i de enkelte Medlems­

lande. F.eks. har tvangslicensreglerne i Patentloven klare protektionistiske overtoner.

Rammerne for afbalanceringen har imidlertid skiftet karakter som følge af immaterial- rettens voksende samfundsmæssige betydning. Hertil og i forbindelse med den økonomiske udvikling kommer den teknologiske udvikling, der har accentueret klassiske konfliktområder (f.eks. kopiering af edb-programmer) samt skabt nye (reserve- delsproblematikken), og etableringen af det indre marked. Nu kræves en overordnet og Fælles – måske endog global – afbalancering. Hertil kommer, at opnåelsen af retsenhed inden for Fællesskabet ikke blot er et spørgsmål om udstedelsen af Fælles regler. Skal gennemførelsen af Fælles regler – der jo hviler på anvendelsen for de nationale domstole – lede til et ensartet resultat, kræves det, at de Fælles bestemmelser i deres materielle indhold er præcise og veldefinerede med hensyn til reguleringens konsekven­

ser navnlig i konkurrencemæssig henseende.

Løsningen af grænsefladespørgsmålene synes med fordel at kunne tage form af en internalisering af de konkurrenceretlige normer i den immaterialretlige regulering.19 Den konkurrencemæssige diskussion og løsning må optages i de enkelte regler. Herved vil den praktiske afgørelse af konkrete grænsefladeproblemer kunne søges inden for den immaterialretlige regel, hvor de konkurrenceretlige hensyn vil være optaget og afvejet.

Man kan se flere eksempler i EF-retten på denne udvikling. Inden for mønsterretten foreligger der et forslag til direktiv20 og fo ro rd n in g . I såvel direktivforslag som forslaget til forordningen findes særlige regler – must fit- og must maíc/i-bestemmelser- ne – som har det udtrykkelige formål »at undgå skabelsen af konkurrenceneutraliserede

19. Se om terminologien ovenfor, afsnit B.

20. KOM(93) 464 af 3. december 1993, EFT 1993 C 345/14.

21. KOM(93) 463 af 3. december 1993 om EF-mønstre.

markeder for visse reservedeles vedkommende«22 samt at hindre, at »producenter af mønsterprodukter skaber et monopoliseret marked«23. Disse regler, og den problemstil­

ling de afspejler, behandles indgående nedenfor i kapitel IV. På dette sted bemærkes, hvorledes mønsteretten, som den kommer til udtryk i retsakterne, har optaget de konkurrencemæssige hensyn. På det ophavsretlige område' er der i edb-direktivet fastsat regler om beskyttelsen af interfaces med det formål at gøre det muligt uden op­

havsmandens samtykke at foretage de nødvendige handlinger for at tilvejebringe interoperabilitet mellem komponenter af forskellig fabrikat.24 Ligeledes fra det ophavsretlige område ses til direktivet om retlig beskyttelse a f databaser, der bl.a.

indeholder regler om en konkurrenceretligt baseret adgang til at forhindre »uautoriseret udtræk« (»unfair extraction«).25 Varemærkedirektivets bestemmelser om konsumption og varemærkelicens er ligeledes eksempler på sammentænkningen af konkurrence- og immaterialretten og vil blive drøftet nedenfor i kapitel III. De videre perspektiver, som internalisering som metode rejser, drøftes i konklusionen i kapitel V.

22. Vedr. must match, jf. MSL-frd., p. 34. Udh.her.

23. Vedr. must fit, jf. MSL-frd., p. 26. Udh.her.

24. Rdir. 91/250/EØF om retlig beskyttelse af edb-programmer af 14. maj 1991, EFT 1991 L 122/42. Se nærmere om direktivet og navnlig om reverse engineering-problematikken hos K roher, GRUR Int. 1993/457-465, p. 462f., Lehmann, GRUR Int. 1991/327-337, navnlig p.

333f., M oritz, GRUR Int. 1991/697-703, navnlig p. 701, Pliny, 23 IIC 196-218 (1992) (bl.a.

med en redegørelse for de tekniske og terminologiske forhold), Schønning, NIR 1992/56-73, Soltysinski, 21 IIC 1-30 (1990) og Vinje, NIR 1992/74-91 og samme, (1995) 6 EIPR 297-303 (jf. NIR 1995/156-168). Problematikken berøres også af bl.a. Jehoram, GRUR Int. 1991/687- 696 og Wiebe, GRUR 1994/223-245. Forholdet til konkurrenceretten drøftes af Downing, §§

4.62 til 4.71. Forskellig fra spørgsmålet om kompatibilitet og »tekniske« interfaces er beskyttelsen af brugerinterfaces (»user interfaces«). Spørgsmålet om den rette retlige normering giver også her anledning til store vanskeligheder, der dog ikke involverer de samme konkurrencemæssige betænkeligheder som området for »maskin-inter faces«, jf.

nærmere hos Bryde Andersen, navn. p. 195-199.

25. Det oprindelige forslag til direktiv om retlig beskyttelse af databaser indeholdt særlige regler om tvungen licens i de tilfælde, hvor basen indeholdt oplysninger, der ikke kunne skaffes fra anden side. Jf. KOM(92) 24 endelig udg. – SYN 393 af 15. april 1992, EFT 1992 C 156/4, art. 8, stk. 1 og Kommissionens ændrede forslag KOM (93) 464 endelig udg. – SYN 393 af 4. oktober 1993, ved. art. 2, stk. 5 (uautoriseret udtræk) og ad art. 8, stk. 1 (licensordningen).

Reglerne om licens udgik i det endelige direktiv (Rdir. 96/9/EF af 11. marts 1996) til fordel for en regulering via den almindelige (EF-retlige og nationale) konkurrenceret, jf. betragtning 47. Dette er en klar forringelse af direktivet i forhold til de tidligere forslag. Se nærmere om det oprindelige kommissionsforslag, Rosén hos Karnell (red.) »Digitalisering och Upphovs- rätt« (Stockholm, 1993) p. 65-82, p. 67.

Kapitel II

Kollektiv immaterialret

– den kollektive forvaltning af ophavs­

retten til musikværker gennem forvalt­

ningsselskaber

A. Indledning

Den kollektive udøvelse af immaterialrettigheder giver anledning til særlige van­

skeligheder af konkurrencemæssig karakter. Konflikten består i på den ene side den grundlæggende konkurrenceretlige accept af immaterialrettighederne som institution og på den anden side ophobningen af rettigheder i selskaber, der medfører en stor markedsstyrke og giver anledning til betænkeligheder af monopolretlig art. Problemet viser sig inden for flere retsområder. I patentretten volder aftaler om etablering af patent pools vanskeligheder.1 På området for fællesmærker har den kollektive udøvelse i brancheforeninger givet anledning til problemer, som i dansk ret er søgt løst via lovgivningen.2 Inden for det ophavsretlige gebet har kollektiviseringstendensen vist sig med stor styrke og givet anledning til problemer både på fællesskabsplan og i national ret.

Den følgende gennemgang retter sig mod det ophavsretlige område og selskaberne til forvaltning af fremførelsesrettigheder til musikværker. Gennemgangen har to formål.

For det første en analyse af de ophavs- og konkurrenceretlige konsekvenser af kollektiviseringen og af anvendelsen af konkurrencereglerne i relation til selskaberne.

For det andet en diskussion af den retstekniske løsning af grænsefladespørgsmål.

1. Problematikken har blandt andet givet sig udslag i, at aftaler om etablering af patent- fællesskaber ikke er omfattet af gruppefritagelseforordningen fo r teknologioverførseslaftaler (Kfo 240/96), men i stedet undergives en individuel bedømmelse på baggrund af TEF art. 85, stk. 3.

2. Jf. FML § 8, nr. 2 – »en fællesmærkeregistrering kan ophæves, hvis mærket strider mod almene samfundsinteresser [udh.her]«, jf. K oktvedgaard & Wallberg, FML § 8.3. Se nærmere om spørgsmålet, der navnlig viste sig i ældre tid, hos von Eyben, p. 49-50 og Koktvedgaard, Kontraheringspligt, p. 84-85.

Indledningsvis vil der blive redegjort kort for de ophavsretlige regler og udviklingen af forvaltningsselskaber og deres funktion. Derpå følger en generel introduktion til konflikten mellem konkurrenceret og kollektiv udøvelse af ophavsrettigheder. Efter denne indledning gennemgås udviklingen inden for EF-retten, hvor problemerne i mangel af særlige retsakter er søgt løst ad administrativ og judiciel vej på baggrund af Traktatens konkurrenceregler. Dernæst behandles spørgsmålene ud fra national ret (Danmark, Frankrig, Tyskland og England) med særligt henblik på normeringen af spørgsmålene ved love og bestemmelser. Kapitlet munder ud i en diskussion af behovet for særlig regulering af forvaltningsselskabernes forhold.

B. Kollektivisering af ophavsretten og de ophavsretlige forvaltningssel­

skaber3

B .l. Den ophavsretlige eneret

Ophavsloven giver en eneret til den økonomiske udnyttelse af kunstneriske og litterære værker, f.eks. et musikværk bestående af en musikalsk komposition og en dertil hørende tekst. Eneretten indebærer i økonomisk henseende en eksklusiv adgang for ophavsmanden til at råde over værket ved fremstilling af eksemplarer eller ved at gøre værket tilgængeligt for offentligheden i oprindelig eller ændret skikkelse i form af offentlig fremførelse, spredning af eksemplarer til almenheden eller ved offentlig visning.4

Det nærmere indhold af fremførelsesretten, der navnlig er af interesse her, har undergået væsentlige forandringer over tiden i takt med udviklingen af nye frem- førelsesteknikker. Den traditionelle fremførelsessituation består i den umiddelbare og personlige udførelse af f.eks. en vise for et publikum. Efterhånden som teknikken ud­

viklede sig, opstod der mulighed for middelbar udnyttelse – sangen udsendes, samtidig med at den fremføres, via højttaler til et andet lokale. Disse situationer er naturligvis omfattet også af det moderne begreb, og anvendelsen kræver ophavsmandens samtykke.

Retten til at gøre værket tilgængeligt gennem udsendelser i f.eks. radio og fjernsyn til en ubestemt skare er ligeledes omfattet af eneretten. Lydfæstning kræver samtykke, men også den efterfølgende offentlige udnyttelse af fonogrammet i form af afspilning for

3. Et andet brugt dansk udtryk er »ophavsretsselskaber«. Problemet med dette består imidlertid i, at det er bredt og upræcist. I det følgende tænkes snævert på KODA-selskabeme, hvilket udtrykket forvaltningsselskaber dækker bedre, idet det fokuserer på selve grundlaget for selskabernes virke – overdragelsesaftalen. Betegnelsen udtrykker ikke det andet karakteristi­

kum ved forvaltningsselskabeme – det kollektive element. En helt eksakt benævnelse ville derfor være kollektive forvaltningsselskaber, men dette er på den anden side langt og upraktisk. På engelsk anvendes ofte det præcise C ollective Administration Organisation.

Betegnelsen forvaltningsselskab modsvarer den tyske benævnelse Verwertungsgesellschaft.

4. OHL § 2, stk. 1 og 3.

offentligheden i restauranter, barer, discoteker og radio og fjernsyn m.m.m. er dækket af eneretten.

Ophavsretten er i det traditionelle billede en individuel ret. Ophavsret har »den som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk« (OHL § 1, stk. 1). Heri ligger navnlig, at retten opstår hos den enkelte ophavsmand, som udtryk for hans personlige og skabende indsats. Den basale betingelse for opnåelse af ophavsretlig beskyttelse er netop kravet om originalitet. Den særlige og nære forbindelse mellem ophavsmand og værk viser sig endvidere ved opstillingen af de ideelle rettigheder (droit moral) og ved beregningen af beskyttelsestiden. Rettens individuelle karakter kommer også til udtryk i forbindelse med udøvelsen af retten. Den økonomiske gevinst, som er kernen i eneretskonstruktionen, tjener som belønning og vederlæggelse af den enkelte ophavsmand for hans særlige indsats.

Eneretten har to sider – en »negativ« og en »positiv«. Den negative side indebærer, at den berettigede kan udelukke andre fra at gøre brug af det pågældende værk i form af eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse for offentligheden. Den positive består i, at ophavsmanden kan disponere over sin eneret enten fuldstændigt eller partielt.5 Ophavsretten er som alle andre formuerettigheder overdragelig.6 Enerettens to led kan ikke betragtes isoleret. Dispositionsretten giver ingen mening uden eksklusivitet – kun meget få forlag ville indgå aftale med en forfatter om trykning af hans bog, hvis der var fri adgang til at eftergøre den. Udelukkelsesretten er på den anden side isoleret set uinteressant for ophavsmanden – forfatteren kan skrive bøger, men ikke trykke og sælge dem osv.7 Sondringen anvendes derfor alene for at belyse, at ophavsrettens personlige karakter ikke indebærer, at den faktiske udøvelse – bogens trykning, pladens presning eller fremførelsen af musikværket – nødvendigvis skal foretages af ophav­

manden selv. Eneretten indebærer, at udnyttelsen skal initieres af ophavsmanden, ikke nødvendigvis gennemføres af ham. Det grundlæggende indhold i eneretten for så vidt angår fremførelsesretten består således i en ret for ophavsmanden til at afgøre, om hans værk skal anvendes af andre, af hvem udøvelsen skal foretages og til hvilken pris, anvendelsen skal finde sted.

B.2. Forvaltningsselskabernes organisation og virksom hed

Det praktiske indhold af ophavsretten har undergået forandringer gennem tiderne, og de grundlæggende principper fremstår ikke så klart som skitseret ovenfor. Kernen i eneretten består i dag i retten til offentliggørelse. Er værket først offentliggjort – bogen trykt, pladen indspillet – er indholdet af eneretten langt hen ad vejen begrænset og

B.2. Forvaltningsselskabernes organisation og virksomhed

5. H artvig Jacobsen, Forlagsretten, p. 27, henregner alene den negative ret som »ophavsretten«

og betegner den positive side som en kontraktsret. Forfatterens dispositionsret er dog begrænset navnlig for så vidt angår de ideelle rettigheder, jf. OHL § 3, stk. 3.

6. Jf. nærmere Blomqvist, p. 69-71.

7. F.eks. H artvig Jacobsen, Forlagsretten, p. 27, der fremhæver, at stort set al økonomisk udnyttelse af værkerne finder sted gennem mellemmænd i en eller anden form.

vederlæggelsen overladt til offentlig forvaltning. Udnyttelsen af beskyttede værker i form af kopiering til brug for undervisningsvirksomhed, udsendelse i radio og fjernsyn og kabelanlæg er ikke baseret på individuelle aftaler med de enkelte ophavsmænd, men på lovfæstede kollektive ordninger.8 Værket kan udnyttes mod erlæggelse af et fastsat standardvederlag uden, at ophavsmanden involveres personligt. Organisationen opkræver afgifterne og fordeler indtægterne på de enkelte ophavsmænd og udøvende kunstnere. Inden for området for fremførelse a f musikværker har denne tendens vist sig i dansk ret dels på lovgivningsniveau – navnlig ved tvangslicesordningen i OHL § 68, som angår udøvende kunstnere og fonogramproducenter for udnyttelse af fonogrammer i radio og tv – dels i privatretlig henseende ved dannelsen af den ophavsretlige forvaltningsorganisation KODA, der på vegne af komponister, tekstforfattere og musikforlag4 forvalter retten til offentlig fremførelse af musikværker.

Baggrunden for oprettelsen af forvaltningsselskabeme skal søges i den ovenfor skitserede udvidelse af mulighederne for fremførelse, som har medført, at den individuelle håndhævelse af eneretten er blevet stedse vanskeligere. Dette er en proces, som stadig pågår. Udviklingen af den moderne kommunikations- og digitalteknik vil yderligere accelerere processen ved dannelsen af nye udnyttelsesformer og vil efter mange forfatteres opfattelse lede til etableringen af nye forvaltningsmodeller, baseret på den kollektive forvaltningsform.10 Mens det er muligt, omend vanskeligt, at kontrollere den personlige fremførelse på musikteatre mv., er det uladsiggørligt at overvåge anvendelsen af navnlig fonogrammer. Hvorledes skal den enkelte ophavsmand påse, hvorvidt og i hvor stor udstrækning hans værker fremføres i barer, restauranter, radio og fjernsyn? Vanskeligheden øges med internationaliseringen i henseende til værkernes anvendelse og beskyttelse. I kraft af Bernerkonventionens brede inter­

nationale tilslutning er den ophavsretlige beskyttelse stort set universel. Eneretten er imidlertid intet værd uden kontrol.u Ud fra denne erkendelse voksede der fra midten af 1800-tallet nationale forvaltningsorganisationer frem til forvaltning af retten til

8. Jf. f.eks. OHL §§ 13 (aftalelicens på området for skolekopiering), 30 (aftalelicens for udnyttelse i radio og ijernsyn af andre værker end sceneværker), 35 (tvangslicens for udsendelse i kabelanlæg), 68 (tvangslicens ved anvendele af fonogrammer til radio- og fjernsynsudsendelser). Reglerne i §§ 39 til 46 (blankbåndsafgift som vederlag for ek­

semplarfremstilling til privat brug) er udtryk for samme tendens.

9. Det følgende tager navnlig sigte på komponisternes og tekstforfatternes forhold. Disse vil med en samlebetegnelse blive benævnt som ophavsmænd.

10. Jf. nærmere f.eks. Bryde Andersen i Vennebog, 402-414, p. 41 lf., samme, RF 71 1995/19-31, Bing, NIR 1995/595-615, Muldin, p. 83-114, navn. p. 99ff., i Karnell (red.), »Digitalisering och upphovsrätt« (Stockholm 1993), Salokannel, p. 157-183, navn. p. 168- 172 i Galtung (red.), »Medieret – nye udviklingstendenser« (Stockholm 1995) og W lPO-study, pkt. 198ff.

Denne udvikling ligger som Leitmotiv bag mange af indlæggene hos M elichar m.fl., navnlig hos G. Dworkin. Se også Olswang, (1995) 5 EIPR 215-281 vedr. »accessright«.

11. BKV indeholder – mærkeligt nok – ingen bestemmelser om kollektiv forvaltning, men fastslår bl.a. princippet om national treatment, jf. nedenfor.

fremførelse af musikværker12. Det franske SACEM fra 1851 er det ældste.13 Det danske selskab – KODA – er fra 1926.

Selskaberne har stort set alle deres udspring i nationale forhold og deres direkte virksomhed er stadig snævert knyttet til nationalstaterne. Der findes i dag nationale selskaber i stort set samtlige EU-lande, således at der kun opererer ét selskab direkte i hvert land. Organisationsformen er udtryk for en meget høj grad af specialisering og effektivisering og er højst bemærkelsesværdig set ud fra en konkurrenceretlig betragtning. Inden for hvert sit område er de nationale selskaber alene om at tilbyde tjenester af denne art. Forvaltningsselskaberne udgør monopoler, som fungerer uden direkte konkurrence. De nationale selskaber er indbyrdes knyttet sammen af et net af aftaler – gensidige repræsentationsaftaler – der sætter det enkelte nationale selskab i stand til inden for sit område at tilbyde ikke blot sit eget repertoire, men også søsterselskabernes. Hvert selskab tilbyder således det totale, globale tilbud af musik fra ophavmænd, der er tilknyttet et selskab. Systemet er ganske enestående. Ved en enkelt aftale med sit lokale selskab erhverver brugeren adgang til at anvende al den musik, alverdens forvaltningsselskaber kan tilbyde. Det nationale selskab opkræver afgiften for anvendelsen af musikværket og overfører beløbet til den pågældende ophavsmands eget selskab, som forestår den direkte udbetaling til medlemmet. Den lokale organisation sikrer, at indgåede aftaler overholdes, samt at uhjemlet brug ikke finder sted.

Det nærmere indhold af de gensidige aftaler er fastlagt i en række model-kontrakter, som – for så vidt angår fremførelsesrettighedeme – er udarbejdet af forvaltningsselskabernes internationale samarbejds­

organisation -C/&4C.'4 Modelkontrakten fastlægger navnlig princippet om national behandling (national treatment). De nationale selskaber er forpligtet til at behandle de udenlandske kunstnere på linje med de nationale medlemmer for så vidt angår afgiftens størrelse, licensvilkår, opkrævning og

B.2. Forvaltningsselskabernes organisation og virksomhed

12. Ofte kaldet de små rettigheder {petit droits) i modsætning til de store rettigheder (f.eks. og navnlig musikdramatiske værker), der typisk forvaltes på individuel basis.

13. Se Peeperkorn hos Peeperkorn m.fl., p. I lf . og WIPO-study, p. 9-10, om den klassiske franske Ambassadeur-s&g fra 1847. Den modige franske komponist Bourget nægtede at betale for, hvad han havde indtaget på café Am bassadeur (ifølge legenden eau sucré), medmindre restaurantøren betalte for fremførelsen af hans værk »Bluettes«, der ledsagede serveringen.

Optændt af harme udbrød komponisten – stadig ifølge legenden – » Comment, deux francs pour votre verre d’eau et avoir entendu ma piéce!«. Hermed lød startskuddet til den ophavsretlige udvikling, som førte til forvaltningsselskaberne. Sagen endte i retten, hvor retfærdigheden sejrede. Også åndelig føde koster. Afgørelsen ledte til store muligheder, men også vanskeligheder i forbindelse med overvågning mv. For at lette på disse oprettede Bourget sammen med to kolleger – Perizot og Henrion – i 1851 det franske forvaltningssel- skab SACEM (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique).

14. Confédération internationale des société d ’auteurs et compositeurs. Inden for området for forvaltning af de mekaniske rettigheder findes tilsvarende aftaler udarbejdet af den internationale organisation BIEM (Bureau International de l ’Edition Mécanique), jf. om denne Steinmetz hos Peeperkorn m.fl., p. 64-67. Se nærmere om aftalerne hos K arnell hos Peeperkorn m.f7., p. 18, og WlPO-study, p. 12ff. Se også om de gensidige repræsentations- aftaler i lyset af EF-retten nedenfor afsnit D.2.2.