L Æ R E B O G I F O L K E R E T
A L F R O S S
LÆREBOG I FOLKERET
I N T R O D U K T I O N T I L
D E N A L M I N D E L I G E F O L K E R E T I F R E D S T I D
5. reviderede udgave ved
O L E S T I G A N D E R S E N • T Y G E L E H M A N N P E R M A G I D • A L F R O S S
N Y T N O R D I S K F O R L A G A R N O L D B U S C K K Ø B E N H A V N 1 9 7 6
© N y t N o rd isk F o rla g A rn o ld B usck A /S 5. udgave 1976
S at m ed M o n o ty p e T im es og try k t i K ro h n s B ogtrykkeri, K ø b en h av n
ISB N 8 7 -1 7-02117-0 hft.
Indholdsfortegnelse
K apitel I
Folkerettens begreb og forudsætninger
§ 1. F olkerettens b e g re b 11
§ 2. Folkerettens su b je k te r 30
§ 3. Suveræ nitetsbegrebet 40
§ 4. F olkerettens forpligtende k r a f t 53
§ 5. F olkerettens k a ra k te r 56
§ 6. F olkeret og intern r e t 68
§ 7. F olkeret og international p riv a tre t 85
§ 8. F olkerettens system atik 87
K apitel II
Folkerettens kilder
§ 9. R etskildebegrebet og den alm engyldige retskildelæ re 92
§ 1 0 . F olkerettens k ild e r 95
§ 1 1 . K ildernes indbyrdes fo rh o ld 108
§ 1 2 . D en officielle retskildelæ re 109
§ 1 3 . Positivism e og n a tu r r e t 110
§ 1 4 . T rak taters indgåelse, retsvirkninger, gyldighed og o p h ø r . . . 112
K apitel III
Folkerettens subjekter
§ 1 5 . D en folkeretlige p lig tev n e 136
§ 1 6 . D en folkeretlige h an d leev n e 143
§ 1 7 . D en folkeretlige rettig h ed sev n e 148
§ 1 8 . D en traditionelle lære om stater og statsfo rb in d elser 151
§ 1 9 . A nerkendelse 153
§ 2 0 . Statssuccession 171
K apitel IV
Territoriet
§ 2 1 . T erritoriet og befolkningen som præ lim inæ re b e g re b e r 182
§ 22. T erritoriets og befolkningens retlige betydning i store tr æ k .. 183
§ 23. H vilket gebet henregnes a f folkeretten til en bestem t sta t som
dens te rrito riu m 184
K apitel V
Befolkningen
§ 24. H vilken personkreds henregnes a f folkeretten til en bestem t
stat som dennes b efolkning 202
§ 2 5 . D obbelt natio n alitet og hjem løshed 211
K apitel VI
D en indbyrdes afgrænsning af staternes magtsfærer:
Territorialhøjhedens grundsætning
§ 2 6 . A lm indelig k a ra k te ris tik 213
§ 2 7 . T erritorialhøjhedens g ru n d sæ tn in g 215
K apitel VII
Territorialhøjhedens materielle grænser
§ 2 8 . Oversigt over frem stillingen 220
§ 2 9 . Begrænsninger u m iddelbart i forhold til frem m ede s ta te r . . . 221
§ 30. Begrænsninger i forhold til frem m ede staters borgere
(D en alm indelige frem m ed ret) 226
§ 3 1 . Begrænsninger i forhold til frem m ede staters særlige repræ sentanter (D en kvalificerede frem m edret) 243
§ 3 2 . Begrænsninger i forhold til frem m ede staters s k ib e 251
§ 33. U dvidelser a f jurisdiktionskom petencen (H avets frih e d ). . . . 257
K apitel V III
Staternes samarbejde til varetagelse af fælles interesser
§ 34. Sam arbejdets udvikling og fo rm e r 261
§ 35. Trafik, d.v.s. tra n sp o rt a f personer, gods og m eddelelser 265
§ 36. Staternes sam h an d el 267
§ 37. Beskyttelse a f m ennesket 269
§ 38. S undhedsvæ sen 274
§ 39. Private erhvervsinteresser 276
§ 4 0 . Å ndelig og teknisk k u ltu r 277
§ 4 1 . U dviklingsbistand 278
§ 42. R etshjæ lp 279
K apitel IX
Retsbrud og ansvar
§ 4 3 . Ledende sy n sp u n k ter 282
§ 44. D et objektive retsbrud: O m stændigheder, der udelukker en
handlings norm ale re tsstrid ig h e d 284
§ 45. D et objektive retsbrud: H enregneisen til en s ta t 289
§ 4 6 . D et objektive retsbrud: Interessekræ nkelsen 293
§ 47. D en subjektive tilregnelse: Skyld og sk a d e 294
§ 48. H vem k an gøre ansvaret g æ ld en d e 297
§ 49. H vori består an sv aret 300
K apitel X
Bilæggelse af tvister mellem stater
§ 50. Fælles ledende sy n sp u n k ter 305
§ 5 1 . Retslig afg ø relse 309
§ 52. Specielt om v o ld g ift 320
§ 53. Specielt om dom safgørelse 326
§ 54. Politisk bilæggelse 333
§ 55. Specielt om m æ g lin g 336
§ 56. Specielt om undersøgelse 337
§ 5 7 . Specielt om forligsbehandling 339
Forord til 5. reviderede udgave
F ørste udgave a f denne lærebog i folkeret u d kom i 1942 - altså fo r næsten 35 år siden. D et siger sig selv a t det h ar væ ret nødvendigt flere gange (1945, 1951, 1961) a t revidere og a ’jo u rfø re bogen. Hvis det, trods de vældige om skiftelser det internationale sam fund i dette tidsrum h a r været underkastet, alligevel er lykkedes a t fastholde bogens identitet, skyldes dette dens særlige sigte. D en h a r aldrig villet være en hånd b o g m ed u d førlige oplysninger om folkerettens m ateriale, m en derim od en lærebog der lagde vægt p å at klarlægge det folkeretlige retssystems stru k tu r, at frem drage de træ k, der k arakteriserer dette system, og kritisk a t analysere dets grundlæggende begreber i lys a f en realistisk retslære.
N æ rvæ rende 5. reviderede udgave er, som det frem går a f titelbladet, tilblevet i sam arbejde mellem fire redaktører. D er h a r mellem os været enighed om a t bogens almindelige k arak ter, dens retsfilosofiske grundsyn og dens system atik skulle bevares i den ny udgave, for system atikkens vedkom m ende dog med enkelte afvigelser bestem t a f et ønske om a t gøre frem stillingen mere overskuelig. P å dette grundlag h ar arbejdet været fordelt således at hver a f os som eneansvarlig h a r foretaget revisionen af følgende afsnit:
§§ 1-5, 7-13, og 15-18 Ross
§§ 6, 19, og 50-57 A ndersen
§§ 14, 20, og 26-33 Lehm ann
§§ 21-25, og 34-49 M agid
M ed henblik p å harm onisering a f revisionen h a r der været h oldt en række rådslagninger mellem os.
D er er ikke g jo rt noget forsøg p å ved særlige tegn at m arkere hvad der er tekst overtaget fra bogens 4. udgave og hvad der er tilføjelser, æ n
dringer eller om skrivninger foretaget a f redaktøren a f det pågældende afsnit. O plysning herom vil kunne fås ved a t sam m enholde teksterne i de to udgaver.
Lærebogen er forsynet m ed gennem gående henvisninger til Studiebog i fo lk e re t 3. udgave 1975.
Jeg tak k er Statens sam fundsvidenskabelige forskningsråd for ø k o n o m isk støtte til revisionens udførelse.
K øbenhavn maj 1976, A l f Ross
Folkerettens begreb og forudsætninger
Kapitel I
§ 1
Folkerettens begreb
I. Den gængse definition.
N å r det er alm indeligt a t indlede en frem stilling a f folkeretten m ed en definition a f folkerettens begreb, er det fordi det er nødvendigt a t fore
tage en afgræ nsning a f det re tssto f d er skal inddrages u n d er frem stil
lingen. M an k an ingenlunde gå ud fra a t en definition opstillet med d ette form ål fo r øje også dæ kker betydningen a f o rdet anvendt i andre sam m enhæng, især en retlig relevant tekst. H vis d er fx foreligger en aftale om , a t en vis tvist skal bedøm m es p å grundlag a f folkerettens regler, m å det bero p å en k o n k re t fortolkning, hvad der i denne fo r
bindelse skal forstås ved udtrykket.
Principielt m å det stå enhver fo rfatter frit fo r a t afgrænse sit stof, og altså definere folkeretten, som h an vil. D ette betyder dog ikke a t definitionen er vilkårlig og hæ vet over kritik. F o r det første kræ ver k o n tinuiteten og fællesskabet i det videnskabelige arbejde a t definitio
nen ikke unødigt afviger fra traditionel opfattelse. V idenskaben ville jo ende i babylonisk forvirring om hver fo rsk er vilkårligt tillagde ordene en helt særegen betydning. F o r det an d et er det a f sto r vigtighed at videnskabelige begreber - og d a især grundbegreberne - udform es på en sådan m åde a t de ram m er noget væsentligt, d .v .s. a t de forener det d er i væsentlige henseender er ensartet og adskiller det der i væsentlige henseender er forskelligartet. Selvom altså en definition er u d try k fo r en beslutning, og som sådan hverken sand eller falsk, k an den m eget vel kritiseres som mere eller m indre hensigtsmæssig.
E n definition er en erklæ ring om , h v ad den talen d e vil fo rstå ved et vist o rd . E n d e
finition er d e rfo r ikke san d eller falsk, m en m ere eller m in d re hensigtsm æ ssig, den bevises ikke, m en retfæ rdiggøres u d fra forskellige sy nspunkter. D e r er to form elle k rav en definition ubetinget m å opfylde:
1. den m å ikke væ re selvm odsigende, 2. den m å ik k e være cirkulæ r.
12 § 1. F o lk eretten s begreb
E r disse betingelser opfyldt bedøm m es dens hensigtsm æ ssighed u d fra to syn sp u n k ter:
1. dens relevans, d .v .s . dens væ rdi som in stru m en t fo r den videnskabelige frem stilling. E n forudsæ tning h e rfo r er a t definitionen frem hæ ver såd an n e sag fo rh o ld d er er afgørende ved fo rm u lerin g en a f visse videnskabelige sæ tninger. V æ rdien m åles efter definitionens evne til a t give den videnskabelige frem stilling dens sim plest m ulige fo rm u lerin g ; og
2. dens adæ kvans, d .v .s . dens overensstem m else m ed trad itio n el opfattelse i den fo rsta n d , a t definitionen i hovedsagen d æ k k er n e to p d e fæ nom ener d er sædvanligvis in d en fo r vedkom m ende v idenskab betegnes ved det definerede begreb.
D isse to v u rd erin g er k a n føre i forskellig retning. H ensynet til definitionens rele
vans k a n g ø re det nødv en d ig t a t afvige fra den trad itio n elle forståelse. F re m sk rid t i v idenskab b ero r fo r en sto r del p å forfinet begrebsjustering m ed hensyn til b egreber
nes relevans.
E fter gængs opfattelse er fo lkeretten de retsregler der gælder fo r staterne i deres indbyrdes forhold. H erved sættes folkeretten i m odsæ tning til den ret der gælder i de forskellige, enkelte stater (fx dansk ret, tysk ret, engelsk ret) og som m ed en fælles betegnelse kaldes intern ret, national ret, statslig ret, eller k o rt statsret (der altså ikke m å forveksles m ed stats
ret i betydning a f den specielle gren a f et in tern t retssystem der om handler forfatningsforholdene og mere præ cist kaldes statsforfatningsret). D enne opfattelse hviler p å følgende forudsæ tninger.
R etsreglerne er ikke frit i luften svævende ideer, m en forekom m er i tilknytning til m enneskelige sam fund som sam m enhæ ngende helheder der benævnes retssystem et. F olkeretten er et såd an t retssystem i tilk n y t
ning til et vist sam fund, staternes sam fund. F olkeretten står ikke i m o d sætning til strafferet, personret, procesret, eller andre lignende g rupper a f retsregler bestem t efter deres genstand; m en i m odsæ tning til dansk, tysk, engelsk ret, o .s.v. bestem t som individuelle retssystem er.
Folkeretten er altså et individuelt retssystem i tilknytning til et vist m enneskeligt sam fund. M en dette sam fund er ikke et nyt sam fund ved siden a f det danske, tyske, engelske, m en et større, om fattende sam fund der om slutter dem alle som dele i en helhed.
E fter sædvanlig opfattelse forudsæ ttes det endvidere a t sum m en a f de statslige system er tilsam m en plus folkeretten er altudtøm m ende; eller om vendt, at det totale retsuniversum k an opdeles i de i de enkelte stater gældende retssystem er (den interne ret) og det fo r staterne gældende retssystem (folkeretten).
§ 1. F o lk eretten s begreb 13
II. Den gængse definition er cirkulær.
D enne opfattelse er m åske – som vi senere skal se – ikke så gal. M en den er i højeste grad ufuldstæ ndig sålænge m an ikke h a r fået k la r b e sked om, hvad der forstås ved en »stat«. D ette er jo nem lig ingenlunde selvindlysende. I erfaringen forekom m er typisk en lang ræ kke a f in d byrdes over- og underordnede retssam fund der hver i en vis fo rstan d k an siges a t udgøre et individuelt hele. Således fx kom m uner, am ter, provinser, ledstater, »alm indelige« stater, forbundsstater, m .m . M en på hvilket trin i denne opstigende skala foreligger en »stat« i den betyd
ning dette ord h a r i definitionen a f folkeret? N aturligvis k an den gængse sprogbrug ikke som sådan være afgørende. I U SA betegnes de fo rb u n d n e dele sædvanligvis som »stater«, m en derm ed er ikke sagt a t de også er stater i den betydning der er afgørende fo r folkerettens begreb.
Desværre giver de gængse frem stillinger a f folkeret intet k la rt svar på d ette vigtige spørgsm ål. Som oftest bestem m es nemlig – i et senere k apitel – statens begreb gennem dens suveræ nitet og dette begreb igen ved statens stilling i forhold til folkeretten. Suveræ nitet bestem m es fx som folkeretsum iddelbarhed, d .v .s . som den egenskab a t være u n d er
k astet alene folkeret, ikke statslig ret – en forfatning. M en i så fald bliver den opstillede definition a f begrebet folkeret intetsigende. D en k ø rer i ring: for a t afgøre om en vis regel er folkeretlig eller ej m å jeg vide, om det retssam fund den forbinder er en sta t eller ej; men for a t afgøre dette spørgsm ål m å jeg netop vide, om den om talte regel er folkeretlig eller ej. D efinitionen a f »folkeret« henviser til begrebet »stat«, og de
finitionen a f begrebet »stat« viser igen tilbage til begrebet »folkeret«.
En definition der på denne m åde k ø rer i ring kaldes også cirkulæ r og er på det pågæ ldende p u n k t i virkeligheden blank.
Skal denne gængse definition a f folkeret føres til ende m å opgaven derfor være a t søge et kriterium fo r statens begreb der ikke er cirkulæ rt og sam tidig k an retfærdiggøre en fundam ental tvedeling a f al ret i g ru p perne »intern ret« og »folkeret«, således a t disse begreber ihvertfald i hovedsagen dæ kker de fæ nom ener der sædvanligvis går u nder disse be
tegnelser. A t et såd an t k riterium overhovedet findes er ikke på forh ån d givet. D et k an være a t det traditionelle definitionsforsøg fra starten er galt afm archeret og a t undersøgelsen d erfo r m å tages op fra et helt nyt udgangspunkt. M en i første om gang synes det dog rim eligt a t prøve, om det ikke er m uligt a t nå frem til et h o ld b a rt resultat ved a t føre den
14 § 1. F o lk eretten s begreb
traditionelle tankebane til ende. I dette øjem ed vil det lønne sig indled
ningsvis næ rm ere a t gøre rede fo r de m åder h v o rp å retssam fund kan opbygges til større helheder.
III. D et selvstyrende samfund.
Al ret forekom m er som en dannelse i et m enneskeligt sam fund, et rets
sam fund. Som regel h a r dette en territo rial basis. Sam m en m ed andre sideordnede dannelser k an et retssam fund indgå som led i et fælles, større, overordnet retssam fund. I D an m ark , fx, h a r kom m unerne ret til u nder statens tilsyn selvstændigt a t styre deres egne anliggender, grdl.
§ 82. H ver kom m une udgør således et selvstændigt retssam fund m ed sin egen særlige, kom m unale ret. M en sam tidig o pgår sam tlige danske k o m m uner som led i et større retssam fund, den danske stat. D enne indgår igen som led i folkeretssam fundet. O fte findes der mellem kom m unen (eller tilsvarende retssam fund) og »staten« in d sk u d t et eller flere m el
lem led (am tskom m uner, ledstater, o. lign.), ligesom der over »staten«
kan findes led der skyder sig ind mellem den og folkeretssam fundet, fx en forbundsstat. Vi får p å denne m åde m ulighed fo r en k o rtere eller længere ræ kke a f etaper i en pyram ideform et opbygning a f retssam fun
dene til m ere og mere om fattende helheder.
D et er nu vigtigt a t bem ærke a t n å r et u n d ero rd n et sam fund indgår som led i et overordnet k an dette ske p å to væsensforskellige m åder.
E nten k an det tænkes a t det overordnede sam fund træ der umiddelbart i forbindelse m ed individerne i de underordnede, således a t det mere om fattende retssystem er u m id d elb art forbindende fo r individerne i de snævrere kredse og håndhæ ves overfor disse gennem centralsam fundets egne organer. D et underordnede sam funds re t gælder da k u n forsåvidt den ikke fortræ nges a f det overordnede sam funds ret. D enne siges der
fo r a t besidde en »højere retskraft« i fo rh o ld til individerne. I denne situation udøves i centralsam fundet en lovgivning der direkte retter sig til borgerne i de integrerende delsam fund og som direkte håndhæ ves overfor dem a f centralsam fundets adm inistrative organer, dets politi og dom stole. Set u d fra borgerens stade er centralsam fundet den højeste retsm agt der u m id d elb art bestem m er og m ed m agt håndhæ ver hvad der fo r ham er gældende ret.
E ller også k an forbindelsen m ellem den højere orden og de enkelte individer være fo rm id let gennem det inkorporerede sam funds egen rets- dannelse og retshåndhævelse. D et vil sige a t den pligt den højere rets
§ 1. F o lk eretten s begreb 15 orden skaber ikke er en pligt u m iddelbart fo r borgeren, m en fo r d et u n derordnede sam fund som kollektiv enhed, nem lig en pligt til ved egne retsstiftende og retshåndhæ vende o rg an er a t gennem føre en vis rets
tilstand u m id d elb art overfor individerne. I dette tilfælde gælder det altså, a t set u d fra borgernes stan d p u n k t er d et u nderordnede sam fund den højeste retsm ag t der bestem m er og m ed m ag t håndhæ ver h vad der for h am er gældende ret. D et er k u n sam fundet som sådant, ikke den en
kelte borger, der er un d erk astet en højere retsorden.
D enne m odsæ tning er dog ikke absolut. D er k an tænkes m ellem sta
dier, således a t oversam fundet p å visse livsom råder direkte k an gribe individet, m edens det p å andre er henvist til a t søge sine form ål realiseret gennem undersam fu n d et og dettes organer.
F o r kortere a t udtrykke disse fo rh o ld opstiller jeg nu den definition, a t et retssam fund kaldes selvstyrende, når og forsåvidt det umiddelbart i fo rh o ld til sine individer er højeste retsmagt.
M an k an d a sondre mellem
a. fu ld t selvstyrende retssam fund, d .v .s. sådanne d er er selvstyrende p å alle om råder, og
b. delvis selvstyrende retssam fund, d .v .s. sådanne der kun p å visse livsom råder er selvstyrende, og
c. ikke-selvstyrende retssam fund, d .v .s. sådanne hvis ret p å alle livs
om råd er k an fortræ nges a f det overordnede sam funds ret.
D et følger h e ra f a t der ikke er noget i vejen fo r a t et selvstyrende sam fund selv k an være un d erk astet et højere sam funds ret. D enne kan d a blot, forsåvidt selvstyret ræ kker, ikke være u m iddelbart forbindende fo r borgerne.
Til tydeliggørelse a f hvad der m enes m ed m odsæ tningen m ellem selv- styrende og ikke-selvstyrende sam fund k a n m an tæ nke p å henholdsvis den danske sta t og en k o m m une i D an m ark .
K om m unen er fuldtud ikke-selvstyrende fordi den ikke p å noget p u n k t er højeste retsm agt i fo rh o ld til sine indbyggere. G rdl. § 82 b e
stem m er a t kom m unernes ret til u n d er statens tilsyn a t styre deres a n liggender ordnes ved lov. H eri ligger a t der ikke, som i en fo rb u n d s
stat, er tale om en grundlovsum iddelbar kom petence, og altså ikke om selvstyre i den fo rstan d hvori dette u d try k er anvendt i næ rvæ rende frem stilling. Ingen kom m unal bestem m else k an a f egen k ra ft have gyl
dighed i strid m ed rigslov. O m end den kom m unale selvforvaltning (for a t anvende et u d try k til forskel fra selvstyre) ikke ganske k an afskaffes ved lov, b ero r dets om fang p å lovgivningen. D er findes ikke noget livs
16 § 1. F o lk eretten s begreb
om råde der er forbeholdt det kom m unale sam fund, således a t ikke dansk lovgivning skulle k unne trænge ind og u m iddelbart forbinde det enkelte individ. M an kan også sige a t dansk ret ikke b lo t er gældende fo r k o m m unen, m en også i kom m u n en .1
D en danske stat, derim od, v ar indtil den 1. ja n u a r 1973, d a lov nr.
447 a f 11. ok to b er 1972 om D an m ark s tiltrædelse a f D e europæ iske Fæ llesskaber tråd te i kraft, et fu ldtud selvstyrende sam fund. D e r fandtes in te t livsom råde hvor en højere retsm agt kunne udstede og håndhæ ve retsforskrifter med virkning lige overfor danske borgere. G anske vist fandtes der over dansk ret retsregler a f en højere orden, sk ab t ved sæd
vane eller tra k ta t. M en disse regler var netop k u n bindende fo r den danske sta t ikke for borgerne i denne. D anske borgeres retsstilling blev k u n b erø rt indirekte forsåvidt staten til opfyldelse a f sine pligter ifølge det overordnede retssystem foretog skridt til æ ndring a f intern dansk ret, fx ved udstedelse a f love eller adm inistrative retsforskrifter. H eri er der ved tiltrædelsen a f de europæ iske fællesskaber sket en forandring.
Som hovedregel er D an m ark fo rtsa t selvstyrende. M en p å et begrænset om råde bestem t ved de tiltrådte trak taters regler herom , h a r visse fælles
skabsm yndigheder nu m agt (kom petence) til a t give retsforskrifter der er um iddelbart lige så forpligtende fo r danske borgere og virksom heder som havde de været givet a f H andelsm inisteriet eller M o nopolrådet. Vi har, som det p o p u læ rt hedder, sam m en m ed de øvrige deltagerlande puljet en del a f vor »suverænitet« i fællesskabernes m yndigheder. D an m ark m å herefter betegnes som et delvis (overvejende) selvstyrende sam fund.
D e selvstyrende sam fund h a r typisk k a ra k te r a f stater, d .v .s. stabili
serede m agtorganisationer p å territo rial basis. D en retlige m yndighed til a t styre sam fundet ytrer sig først og frem m est deri a t staten tiltager sig monopol p å udøvelse a f fy s is k m agt. D en forbyder borgerne a t tage sig selv til rette og organiserer til gengæld et retsm askineri hvorigennem borgerne k an få deres rettigheder an erk en d t og håndhæ vet – i sidste instans ved udøvelse a f fysisk m agt. D e fleste stater organiserer tillige et m ilitæ rt a p p a ra t bestem t til m agtudøvelse i kam p m ed andre stater. D et er denne egenskab a f et m agtcentrum der gør staten til en nøglefigur i al politik. D en indre politik er k am pen – eventuelt ved dem okratiske m etoder, eventuelt ved kup og revolutioner – om herredøm m et over det statslige m ag tap p arat. D en ydre politik er kam pen fo r gennem in d flydelse, pression, venskab, alliancer og andre arrangem enter a t skabe
1. O m Fæ røerne, se D ansk Statsforfatningsret, § 118.
§ 1. F o lk eretten s begreb 17 sig en så gunstig udgangsposition som m uligt i tilfælde a f krig med potentielle fjender.
D er forekom m er dog også selvstyrende sam fund d er ikke er stater, m en enten h a r k a ra k te r a f en ufuldbåren statsdannelse (det lokale oprørs- p arti) eller også er ganske uden statslige præ tentioner (den katolske kirke).
IV. Revision a f den gængse definition.
N å r m an i alm indelighed definerer folkeretten som den ret d er gælder fo r staterne i deres indbyrdes forhold h a r m an med »staterne« fo rtrin s
vis tæ n k t p å de fuldtud selvstyrende stater.
D et er sikkert også rigtigt a t de fuldtud selvstyrende stater indtager en særstilling a f betydning for afgrænsningen a f det regelkom pleks der k al
des folkeretten. D et er nem lig en historisk kendsgerning a t dette regel- system h a r udviklet sig indenfor en bestem t afgræ nset gruppe a f fuldtud selvstyrende stater (de kristelig-europæ iske stater) og først efterhånden er blevet udvidet til a t finde anvendelse, ikke b lo t p å alle fuldtud selv- styrende stater, m en også p å andre selvstyrende sam fund (delvis selv
styrende stater, det lokale o p rø rsp arti, den katolske kirke). D et er a f betydning a t folkeretten således er tilblevet i et sam fund a f fuldtud selvstyrende stater. D ens regler er tilskåret med disse fo r øje og k an i deres helhed kun finde anvendelse p å disse. D en om talte anvendelses- udvidelse indskræ nker sig derfor til, a t de folkeretlige regler finder anven
delse også p å de andre subjekter fo r så vidt forholdenes forskellighed til
lader det. H vad fx den katolske kirke an g år indskræ nker dennes folke- retssubjektivitet sig i det væsentlige til, a t gesandtskabsretten og trak tat- retten finder anvendelse også p å den. D en delvis selvstyrende stats folkeretssubjektivitet o m fatter kun de anliggender d er falder indenfor selvstyrets ram m er. F olkerettens regler finder også kun i begræ nset om fang anvendelse p å det lokale op rø rsp arti. D en fu ldtud selvstyrende stat, k an vi derfor sige, er folkerettens normalsubjekt.
D ette retssystem udgøres dels a f den almindelige fo lk e re t der er frem vokset a f den alm indeligt akcepterede retsoverbevisning som den lægger sig fo r dagen i staternes praksis i deres indbyrdes samliv (sædvanen), og principielt gælder fo r alle folkeretssam fundets m edlem m er; og dels a f en ræ kke partikulære ordninger der kun gælder i fo rh o ld et mellem to eller flere a f m edlem m erne, og som enten er fastsat ved tra k ta t mellem disse, eller h a r deres rod i lokalt begrænsede sædvaner. E nhver tra k ta t skaber
18 § 1. F o lk eretten s begreb
således p artik u læ r folkeret. D en k an dog i tidens løb vinde alm indelig tilslutning i staternes retsopfattelse og derm ed overgå i den alm indelige folkeret. P artikulæ r folkeret o p står også n å r der indenfor en g ruppe a f stater der historisk og k u ltu relt føler sig særligt forbundne, fx de nordiske stater eller de sydam erikanske stater, udvikler sig specielle sæ dvaner fo r deres indbyrdes relationer. S kønt de regler der her er tale om altså fore
ligger dels som en alm indelig ordning og dels som en m angfoldighed af partikulæ re ordninger, u d g ø r de dog en helhed, et rets system . D et følger deraf, a t den alm indelige folkeret indeholder regler om trak tatafslu tn in g og om lokale sædvaner. Disse regler u d g ø r retsgrundlaget fo r de p a rti
kulæ re ordninger der herved frem træ der som grene vokset u d p å den alm indelige folkerets stam m e. Tilsam m en u d g ø r stam m en og grenene een organism e, et system.
P å denne b aggrund k an, tro r jeg, folkeretten hensigtsm æssigt defineres som den ret der gælder fo r (forbinder) de selvstyrende sam fund og sam
menslutninger a f sådanne i deres indbyrdes forhold, idet der hertil knyttes følgende forklarende bem æ rkninger.2
1. Definitionen frem hæver folkerettens middelbarhed som dens væ
sentligste karakteristikum . Som al anden ret sigter også folkeretten i sidste analyse m od at regulere menneskelig adfæ rd. M en den retter sig ikke um iddelbart til individerne. D e um iddelbart forpligtede subjekter er staterne. D et påhviler da disse gennem passende udform ning a f deres interne retssystem er a t opfylde deres folkeretlige forpligtelser og der
igennem virkeliggøre de resultater, som folkeretten sigter mod.
D er er grund til a t tro, a t denne definition bygger p å noget relevant.
Folkerettens indhold er p å m ange p u n k ter særpræget derved, a t dens regler udelukkende henvender sig til stater (selvstyrende sam fund). De sam livsforhold, der her forekom m er, m å efter sagens n a tu r væsentlig adskille sig fra dem , der forekom m er i den interne ret, og denne om stændighed m å form odes a t præge folkeretten i alle dens trin, såvel de prim æ re samlivsregler som de sekundæ re ansvarsregler og de tertiære procesregler (§ 8). Som det vil frem gå a f den følgende fremstilling, især
§ 5, er dette faktisk også tilfældet.
D et er dog ikke alle folkerettens faktiske særegenheder, der ufo ran d er
ligt og nødvendigt er fo rb u n d et m ed dens k a rak ter som m ellemstatslig ret. D en ufuldkom m enhed, der er følgen a f m angel p å organisation
2. Jfr. herm ed diskussionen h os C arl A age N ø rg a a rd , The Position o f the Individual in International L aw (1962), Ch. I.
§ 1. F o lk eretten s begreb 19 gennem lovgivende, døm m ende og tvangshåndhæ vende m yndigheder, og som sæ tter sit sørgelige præ g p å folkeretten, er ikke, som det ofte antages, nødvendigvis fo rb u n d et m ed folkerettens væsen. D er er intet i vejen fo r a t tæ nke sig en effektiv udvikling a f m agt og orden i in tern a
tionale forhold: så længe der er tale om en in tern atio n al orden, d .v .s. en orden, der u m iddelbart an g år staterne, ikke individerne, vil det dog være nødvendigt ra d ik alt a t sondre folkeretten fra den interne ret. D e n u værende sørgelige tilstande p å disse om råd er ligger ikke i folkerettens n atu r. Folkeretten er ikke »begrebsligt«, k u n »tilfældigt« ufuldkom m en ret.
A nderledes, derim od, hvis vi tæ nkte os en udvikling a f internationale dom stole som appeldom stole over de nationale retter (og internationale m agtorganer til håndhæ velse a f de afsagte dom m e over fo r individerne) – altså et retssystem , der uden om staterne direkte regulerede retsforhold mellem individer og var i stand til a t fortræ nge den nationale ret. I så fald ville den principielle forskel mellem folkeret og intern ret forsvinde.
S taterne ville ikke længere være selvstyrende, d .v .s. højeste retsm agt um iddelbart i forhold til borgerne, m en u nderordnede led a f en stor verdensstat. D .v .s. folkeretten er nødvendigvis en m iddelbar ret: den står og falder m ed eksistensen a f de selvstyrende sam fund.
2. D et er i den interne ret velkendt, a t individer k an danne sam m en
slutninger, fx aktieselskaber, der a f lovgivningen betragtes som et nyt, selvstændigt retssubjekt forskelligt fra de individer, der deltager i sam m enslutningen. D e tilskrives derfor egne rettigheder, som de k an gøre gældende, og egne pligter, fo r hvis krænkelse de k a n drages til ansvar.
Og der tillægges dem evne til ved aftaler og andre dispositioner a t stifte ny retsforhold. T ilsvarende kan forekom m e også med hensyn til stater i forhold til folkeretten.
N edenfor (kap. V III) om tales det, a t staterne i v idt om fang sam arbej
der til varetagelse a f fælles interesser, og a t dette sam arbejde fo r en sto r del er institutionaliseret i internationale organisationer.3 D er eksisterer i vore dage et u tal a f sådanne organisationer, der, n å r deres arbejdsom råde falder inden fo r forvaltningen (i m odsæ tning til opgaver, der er a f lov
givende eller døm m ende n atu r), også benævnes forvaltningsunioner. I deres typiske skikkelser er de uden enhver m yndighed. D e foretager hverken retlige eller faktiske forvaltningsakter. V erdenspostunionen, fx, besørger ikke breve og fastsæ tter ikke takster. D eres opgave indskræ nker
3. Se også Forenede N ationer, k a p . I. 2.
2*
20 § 1. F o lk eretten s begreb
sig til a t bistå de nationale m yndigheder ved a t forberede vedtagelse a f konventioner, foretage undersøgelser, udsende oplysninger og p å anden m åde vejlede de n ationale forvaltninger i unionsaftalens ånd. Selv om en sådan organisation altså p å ingen m åde udøver retlige m agtbeføjelser i staternes sted, vil den dog være a t betragte som folkeretssubjekt i be
grænset om fang, nemlig forsåvidt angår forretninger der falder indenfor organisationens form ål som bestem t i den tra k ta t hvorved den er o p rettet.4 D er k an indenfor denne ram m e især blive tale om a t afslutte aftaler og a t gøre krav gældende i eget navn (organisationen k an ikke uden særlig hjem m el binde de participerende stater). D esuden m odtager og udsender internationale organisationer i vist om fang diplom atiske repræ sentanter til k o n ta k t m ed såvel stater som andre internationale organisationer, og disse repræ sentanter h a r status efter folkerettens regler.
D et siger sig selv, a t dersom to stater indgår en statsforbindelse, såle
des a t derved en ny stat (en forbundsstat) o p står ud over de to oprinde
lige p arter, da er også den ny sta t folkeretssubjekt.
3. D et m å erindres, a t den almindelige folkeret kun gælder fu ld t ud fo r de fuldt ud selvstyrende stater, fo r an d re selvstyrende sam fund kun med de begrænsninger, der følger a f forholdenes forskellighed – krigs–
retsreglerne finder fx ikke anvendelse p å den katolske kirke.
4. Såsnart en stat indgår privatretlige aftaler, fx et k ø b og salg, en koncessionskontrakt, hvad enten m edkontrahenten er en anden stat, et p riv at selskab, eller en p riv at enkeltperson, bedøm m es retsforholdet ikke efter folkerettens regler, m en efter de privatretlige regler i den interne retsorden som efter om stæ ndighederne finder anvendelse. M an siger a t forudsæ tningen fo r et folkeretligt forhold er, a t staten h a r h andlet ju re imperii, ikke ju re gestionis. H erved udtrykkes a t til folke
retten henregnes kun de retsregler der gælder fo r staterne n å r de han d ler 4. E fter herskende opfattelse, stø tte t p å do m sto len s responsum i sagen Reparations fo r Injuries Su ffered in the Service o f the U nited N ations (1949, Studiebog, n r. 1), h a r en in tern atio n al org an isatio n k u n handleevne i det om fang, såd an m yndighed u d trykkeligt eller forudsæ tningsvis (im p lied powers) er tildelt den i den k o n stitu eren d e tra k ta t. F in n Seyersted h a r i en ræ kke v eldokum enterede undersøgelser påvist, a t det i staternes p rak sis er fast an tag et, a t den in tern atio n ale org an isatio n s retssubjektivitet, ind en fo r form ålets ram m e, er givet i og m ed org an isatio n en s eksistens, og altså u a f
hængig a f nogen kom petencetildeling i den k o n stitu eren d e tra k ta t. D en n e o pfattelse er form entlig tiltrå d t a f do m sto len i dens responsum i sagen Certain E xpenses o f the U nited N ations, se I C J Reports, 1962, 168. F in n Seyersted, U nited N ations Forces (1966), 143 f., 403 f. og afh an d lin g er i The International and Comparative L aw Q uarterly 1965, 31 (f., N T I R 1964, 1 ff„ især 91-93; Ö Z 1962, 188 ff. og B Y IL 1961, 447 ff.
§ 1. F o lk eretten s begreb 21 i deres egenskab a f sådanne, altså til udøvelse a f politisk m agt, og ikke n å r de h an d ler i deres egenskab a f form uesubjekter på lige fod med de p riv ate.5
5. D et er i definitionen an taget a t folkeretten består a f retsregler der b inder staterne (de selvstyrende sam fund), ikke de enkelte individer.
D a nu en stat er en sam m enslutning (organisation) a f individer og kun kan handle gennem individer (statsorganem e), kan det spørgsm ål rejses, hvad der egentlig menes med a t sige a t staten som kollektiv enhed er det forpligtede subjekt. I dette og lignende tilfælde h v o r en pligt (rettighed,
o . s.v.) tilskrives et subjekt forskelligt fra de naturlige personer (indivi
derne) er det alm indeligt a t betegne subjektet som en »juridisk person«.
Spørgsm ålet om juridiske personers væsen er et æ ldgam m elt strids
p u n k t i den juridiske litteratu r. M an h a r m ent a t kollektive enheder som aktieselskaber, kom m uner, og stater, der a f den positive ret om tales og behandles som om de v ar personer sideordnede m ed de fysiske, i virke
ligheden k u n er tankem æssige k o n stru k tio n er der m åske k an være tjen
lige m idler fo r den videnskabelige frem stillings teknik, m en som ikke betegner noget virkeligt eksisterende, nyt subjekt. Retsreglerne ud try k k er sig som om der eksisterede sådanne væsener, m en det gør der i virkelig
heden ikke. D e er fantom er eller fiktioner. F o r en sandfæ rdig beskrivelse findes kun enkeltm ennesker og for en sandfæ rdig retsanalyse kun ret og pligt fo r disse.
M ed hensyn til folkeretten fører sådanne synspunkter til en fornæ g
telse a f »staten« som selvstændigt retssubjekt. R etten, siger fx Scelle, består principielt i kom petencer der tilskrives visse viljer. M en viljen findes k u n hos individer. M an h a r aldrig påvist eksistensen a f en kollek
tiv hjerne eller andre kollektive organer. Ved foreningen a f flere individer i en gruppe o p står ikke et nyt overindivid. D e specielle gruppefæ nom ener k an alene forklares gennem individernes indbyrdes vekselvirkning n å r de h an d ler i fællesskab. I et ægteskab k an ægtefællerne gensidig påvirke hinanden, m en m an h a r aldrig påvist a t resultatet a f denne vekselvirk
ning skulle være et nyt individ udstyret m ed selvstændig vilje, fx »hus
holdningen«. P å sam m e m åde med staten. I en stat m ed 20 m illioner indbyggere findes der ikke 20 m illioner og en personer. F o rh o ld et er i virkeligheden det sim ple a t der i gruppen findes repræ sentanter og re
præ senterede i et vist interessefællesskab. D e kollektive interesser vare
tages a f repræ sentanterne, og a t tilskrive gruppen selv, fx staten, rettig
5. Jfr. R . Y . Jennings, “ S tate C o n tracts in In tern a tio n a l L aw ” , B Y IL 1961, 156 f.
22 § 1. F o lk eretten s begreb
heder og pligter betyder i virkeligheden a t disse tilkom m er repræ sen
ta n te rn e .6
Hvis denne opfattelse var rigtig ville den opstillede definition a f folkeretten være uanvendelig, ihvertfald uden et væsentlig korrektiv.
D et er let a t se a t den om talte teori hviler på den forudsæ tning a t rettig
hed og pligt er kvaliteter der skabes a f retten og findes hos en vis vilje.
H erved knyttes problem et til det erkendelsesteoretiske spørgsm ål, om kollektiviteten er i besiddelse a f en selvstændig vilje der k an være »bæ rer«
a f den retlige evne eller kvalitet. Hvis kollektiviteten ikke er et n y t
»væsen« k an m an ikke indse hvor eller hos hvem rettigheden og pligten skulle findes. H eri er både forsvarere og benægtere a f den juridiske p er
sons eksistens enige.
D er er im idlertid ingen grund til a t gå ind p å de erkendelsesteoretiske spekulationer om eksistensen a f et selvstændigt gruppevæsen. F o r en realistisk, retsfunktionel betragtning h a r spørgsm ålet om kollektive rets
subjekter intet herm ed a t gøre. K ollektiv retssubjektivitet er sim pelthen u d try k fo r pligt- og rettighedssituationer d er adskiller sig fra de sæd
vanlige, typiske derved, a t de forskellige m om enter i situationen, der sædvanlig står i relation til et og sam m e individ, her står i relation til flere forskellige.
Pligt fo r A plejer a t betyde a t dersom A ikke foretager en vis handling vil der k unne gøres ansvar gældende m od A: A er både gerningssubjekt og ansvarssubjekt.
R ettighed fo r A plejer a t betyde a t A er i stand til a t rejse påtale med den virkning a t der til fordel fo r ham gennem tvinges en vis handlem åde fra den forpligtedes side: A er både påtale- og interessesubjekt.
Pligt fo r en kollektivitet betyder, derim od, a t dersom kollektivets kom petente organ (X) ikke foretager en vis h an dlem åde vil ansvar ram m e kollektivets m edlem m er, hver enkelt a f dem eller mere eller m indre i flæng (Y). Ex: pligt fo r et aktieselskab til a t betale skat betyder, at dersom selskabets d irek tø r ikke erlægger den skyldige sk at vil en skattebøde ram m e selskabets form ue, d .v .s . aktionæ rerne. H e r er altså subjektsrelationerne opdelt på forskellige hæ nder. M an k an ikke gen
finde den typiske (kom binerede) pligtsituation, hverken m ed X eller med Y som subjekt. D a tan k en dog ikke kan frigøre sig fra det tilvante skem a hvorefter pligten og rettigheden er en substans der »findes hos«
et vist subjekt som et viljeudstyret væsen, tvinges m an til enten at søge 6. G . Scelle, D roit des gens I (1932), 9 f. Se også K airo i N T I R 1936, 127 f.
§ 1. F o lk eretten s begreb 23 et såd an t væsen i den kollektive enhed (de organiske teorier) eller også at søge retssubjektiviteten hos de enkelte individer (m ekanicisterne).
Begge dele er lige forfejlet. D et virkelige fo rh o ld er a t den typiske (k o m binerede) pligtsituation slet ik k e findes, men en atypisk, opspaltet. D ette udelukker dog ikke, a t det k an være p rak tisk som betegnelse fo r denne atypiske situation a t anvende u d try k k et a t kollektiviteten er pligtsubjekt – n å r b lot m an er k lar over a t det fæ nom en der h er er tale om ikke er identisk m ed den typiske pligtsituation.
N o rm alt vil det være urim eligt a t rette en sanktion m od Y fordi X ikke foretager en vis handlem åde, eller lade en påtale a f X føre til en fordel fo r Y. Forudsæ tningen for, a t en sådan frem gangsm åde k an have m ening, er øjensynlig a t X og Y er interessesolidariske. D et er netop denne solidaritet d er er den socialpsykologiske realitet i g ruppen og giver m ening til kollektive pligt- og rettighedssituationer.
P å lignende m åde forholder det sig også m ed kollektive enheders ret
tigheder, jfr. Om R et og Retfærdighed, § 38.
D et vil h e raf ses a t det er misvisende - som hævdet a f den h er om talte teori - a t o p fatte rettighed og pligt fo r en kollektivitet som iden
tisk med rettighed og pligt fo r kollektivitetens organer. Hvis det var aktieselskabets d irek tø r der v ar forpligtet til a t betale selskabets skatter m åtte det betyde a t bøden blev p ålag t h am a t udrede a f hans private form ue. P å tilsvarende m åde a t den folkeretlige sanktion blev rettet m od statsorganet. M en sådan er fo rh o ld et ikke.
D et virkelige forhold der foreligger n å r der tales om pligt og ansvar fo r staten er altså, at handlinger begået a f visse m ennesker (de kom p e
tente organer) m edfører a t ansvar gøres gældende m od visse andre (borgerne i alm indelighed). D ette skism a tilsløres ved anvendelse a f det gængse tankeskem a for en pligtsituation m ed »staten« som nyt selv
stæ ndigt subjekt. M an siger d a a t det er staten selv der hæ fter for sine egne handlinger. Selvom dette altså egentlig k u n er en talem åde føles den dog som et n aturligt ud try k fo r den interessesolidaritet der forbinder
»organer« og »borgere«. A t handling og ansvar tilskrives sam m e subjekt,
»staten«, er u d try k fo r a t deres sam m enknytning på grund a f gruppe- solidariteten p rak tisk ikke føles som urimelig.
Grundsætningen om det kollektive ansvar er karak teristisk fo r folke
retten og den nødvendige følge af, a t de folkeretlige regler forbinder kollektiviteter - stater og an d re selvstyrende sam fund.
6. D et er i definitionen fo ru d sat a t der foreligger en forpligtelse, der kan tilskrives det selvstyrende sam fund i dets helhed. I statsforfatnings-
24 § 1. F o lk eretten s begreb
retten anvendes den term inologi at staten k an være forpligtet overfor borgerne i henhold til sin egen retsorden, fx til a t betale erstatning for ekspropriation, at respektere visse friheder, o. lign. D a im idlertid det selvstyrende sam fund i sidste instans selv er herre over disse retsforhold kan sådanne pligter ikke tilskrives »staten« som betegnelse fo r det selv
styrende sam fund i dets helhed. »Staten« står her som ud try k fo r en vis forgrening indenfor det offentlige styre (statskassen, lovgivningsm agten).
F ø rst n å r der foreligger en forpligtelse som statsm agten i ingen a f dens forgreninger er herre over o p står forestillingen om en staten overordnet retsorden, folkeretten, og det er alene sådanne forhold der sigtes til i ovenstående definition.
Jeg m ener herm ed a t have opstillet gode grunde til retfærdiggørelse a f den opstillede definition. Disse k an dog kun have foreløbig k arak ter.
Sin egentlige prøve m å definitionen bestå i den efterfølgende behandling a f de folkeretlige enkeltproblem er. D et er h er det skal vise sig om den k an gennem føres konsekvent. F orøvrigt k an retfærdiggørelsen a f en definition aldrig blive endelig. D er er altid m ulighed fo r a t det ved en fordybet indtræ ngen i fænom enernes sam m enhæ ng k an lykkes a t finde et andet og mere fru g tb art inddelingskriterium .
D er k an i enkelte grænsetilfælde være tale om a t den opstillede de
finition vil kom m e i strid med gængse synspunkter. Hvis nem lig flere delvis selvstyrende stater, som fx staterne indenfor U SA , indbyrdes er fo rbundne ved regler der um iddelbart gælder fo r staterne og ikke for den enkelte borger, da m å disse regler efter definitionen anses fo r folke
retlige, uanset om de er grundede i forfatning og ikke i trak tat. M en hvis definitionen h a r ram t noget væsentligt og iøvrigt lader sig forsvare er en k o rrek tu r a f den sædvanlige opfattelse p å dette p u n k t velbegrundet.
V. Den reviderede definitions fo rh o ld til den herskende lære.
D en her forsøgte definition a f folkerettens begreb k an betragtes som en fuldendelse og uddybelse a f den traditionelle opfattelse hvorefter folke
retten er de regler der gælder fo r staterne i deres indbyrdes forhold. I stedet fo r det ubestem te eller cirkulæ rt definerede begreb »stat« m å m an blot sætte begrebet »selvstyrende retssam fund«. H erm ed fremhæves det saglige m om ent der er afgørende fo r folkerettens egenart i m odsæ tning til den interne ret, sam tidig m ed at m an uden vanskelighed fo rstår at folkeretten gælder fo r andre subjekter end staterne. D er findes nemlig andre selvstyrende sam fund end stater.
§ 1. F o lk eretten s begreb 25 Overensstem m elsen m ed den herskende opfattelse er dog m åske mere tilsyneladende end virkelig. D et viser sig nem lig a t den herskende lære, skønt den definerer folkeretten som de regler der gælder fo r stater, i virkeligheden, n å r det kom m er til stykket, lægger vægt på et andet kriterium , nem lig a t folkeretten er de regler der skabes a f stater ved indbyrdes aftale eller forståelse. H erefter lægges der altså ikke vægt på d et fo rbundne subjekts, men p å retskildens eller gyldighedsgrundlagets særegne k arak ter. A t dette er den virkelige m ening kom m er særlig frem i det gængse afsnit om grundlaget for folkerettens »forbindende k raft«.
I alle tilfælde h v o r dette grundlag søges i en »common consent«, ( con
sensus omnium) »reconnaissance«, » Vereinbarung«, en g rundnorm om aftalers forpligtende k raft (pacta sunt servanda), eller lign., frem går h e ra f a t det væsentlige i folkeretten ligger i dens tilblivelse: den er aftale
ret, d .v .s. ret tilblevet ved udtrykkelig eller stiltiende overenskom st m el
lem ligestillede fæller i et fællesskab.
D en herskende lære ser ikke nogen væsentlig forskel i de to defini
tioner. M an går nemlig ud fra at stater kun k an forpligtes ved indbyrdes aftale, og om vendt a t en aftale mellem stater n o rm alt kun forpligter og berettiger disse. (Begunstigende eller bebyrdende tredjem andsaftaler er en sjældenhed). D e to synspunkter k an altså forbindes i form len: F olke
retten er de regler der skabes ved overenskom st mellem stater og som d erfo r n o rm alt forbinder netop stater. H erved åbnes tillige m ulighed for a t anerkende og forklare at andre end stater undtagelsesvis k an være folkeretssubjekt.
D enne opfattelse a f folkeretten som aftaleret er det naturlige m o d stykke til den teori, a t retten indenfor staten er herskabsret. D en stats
lige ret forudsæ tter herefter et absolut over- og underordnelsesforhold mellem statsm agt og individ. R etten er, tæ nker m an sig, befalinger u d gået fra en øverste herskerm agt der findes i enhver stat. Og den får sin
»forbindende k raft« , sin gyldighed som ret, fra denne m agt fordi den ikke b lot er den højeste fysiske m agt, m en tillige besidder autoritet, d .v .s.
evne til gyldigt a t forpligte andre. D et er denne au to ritet der hæver retten som en åndelig gyldig orden op over det rå voldsregim ente. D a der nu ikke i staternes sam fund findes en tilsvarende fælles, overordnet herskerm agt kan m an ikke tæ nke sig andet udspring fo r folkeretten end de statslige viljers forening. Disse viljer er da højeste kilde til al ret:
indadtil i k ra ft a f au to ritet; u dadtil i k ra ft a f autonomi, d .v .s. viljens evne til gyldigt a t forpligte sig selv. Folkeretten karakteriseres derfor også som k o o rd in atio n sret i m odsæ tning til subordinationsret.
26 § 1. F o lk eretten s begreb
D et er den virkelige kerne i den traditionelle definition a f folkeretten:
en retsregel er folkeretlig n å r den alene7 udspringer a f aftale, statslig n å r den udspringer a f et au to ritativ t m ag tfo rh o ld .8
D enne lære, d er dybt h a r præ get den videnskabelige behandling a f en ræ kke enkeltproblem er, m å afgjort forkastes.
D en er suspekt allerede fordi den ikke er u d try k fo r en realistisk be
skrivelse a f retsfæ nom enerne, m en fo r en spekulativ »forklaring« a f rettens »forbindende k raft« o p fattet som en oversanselig kvalitet, jfr.
h erom næ rm ere nedenfor, § 4.
T eorien er d a også ganske uegnet til en karak teristik a f de folke
retlige fæ nom ener. D et er et dogm e der ikke svarer til virkeligheden at staterne k u n k an forpligtes ved udtrykkelig eller stiltiende aftale. D en alm indelige sædvane og de alm indelige retsprincipper b inder også sta
ter der ikke h a r givet deres tilslutning hertil, specielt nydannede stater.
M an hjælper sig d a så go d t m an k an m ed voldelige fiktioner, k o n stru erer sædvanen som en stiltiende overenskom st og fingerer stiltiende sam tykke fra nydannede staters side.
D esuden er m odsæ tningen mellem »aftaleret« og »herskabsret« fly
dende. Sam tykket kan, som der i gældende folkeret forekom m er ad skillige eksem pler p å, være indirekte, d .v .s. være sam tykke til en a u to ritativ orden derved a t der oprettes organer m ed en vis befalende m yn
dighed, altså en vis herskerm agt (fx sikkerhedsrådets m yndighed i m ed
fø r a f F N P art. 25). Endvidere er det som næ vnt, fo r a t undgå de værste urim eligheder, nødvendigt a t antage, a t det også k an være stiltiende og form odet, ja endog aftvunget a f om stændighederne. M en er m an først gået så vidt er der intet i vejen fo r også a t konstruere den statslige ret som baseret i individernes autonom i. Sådanne teorier er da også hyppigt blevet opstillet (sam fundspagtsteorierne og de nyere anerkendelsesteo- rier).9
Vi k an da fastslå følgende sætninger:
7. H erved adskiller fo lk eretten sig fra den borgerlige aftaleret der i sidste instans u d sp rin g er a f den a u to ritativ e befaling om , a t a fta le r skal holdes, jfr. A n zilotti, D roit international, 44-45, 122.
8. Se fx A nzilotti, a. st., 4 5-46: »Le ra p p o rt d e préém inence et de su b o rd in a tio n q ui caractérise les o rg an isatio n s étatiq u es a eu p o u r conséquence q u e la p ro d u c tio n des norm es ju rid iq u es est devenue exclusivem ent, o u presque, l’oeuvre des organes placés audessus des associés, de teile so rte q u e la n o rm e p a ra it im posé p a r u n e vo- lo n té supérieure (com m andem ent). A u co n traire, e n tre les E tats cette n o rm e n ’est et ne p e u t ê tre q u ’un accord e n tre égaux (prom esse).«
9. Se Theorie der Rechtsquellen, k ap . V III, n o te 30.
§ 1. F o lk eretten s begreb 27 1. D et er intet sikkert kriterium p å en regels folkeretlige k a ra k te r at
den er tilbleven ved aftale.
2. D et er intet sikkert kriterium p å en regels statsretlige k a ra k te r at den ikke er tilbleven ved aftale.
Eller generelt: En regels folkeretlige eller statsretlige k a ra k te r beror alene p å dens indhold (om den forbinder et selvstyrende sam fund eller ej), ikke p å dens gyldighedsgrundlag (tilblivelse, ændringsm ulighed).
Reglernes udspring a f parternes au to n o m i egner sig altså ikke til definition a f folkeretten. D erim od er det san d t a t p artsau to n o m ien spiller en langt større rolle i nugæ ldende folkeret end i den interne ret.
D e r findes nem lig i gældende folkeret ingen eller så go d t som ingen lovgivning, d .v .s. en au to ritativ form ulering a f ret der er bindende for andre end parterne, jfr. § 10, I.
VI. En mulig indvending m od den foreslåede definition.
M an vil muligvis indvende overfor definitionen a f folkeretten som den ret der forbinder (forpligter) de selvstyrende sam fund a t definitionen, da den kun h a r pligtforholdet fo r øje, ikke i alle tilfælde indeholder et anvendeligt kriterium , nem lig ikke overfor sådanne retsregler hvis ind
hold er a t skabe enten rettigheder eller kompetencer, d .v .s. en evne til gennem dispositioner a t skabe ret. Som en særlig vigtig kom petenceform plejer m an a t nævne handleevnen, d .v .s. evnen til ved egne retshandlinger (dispositioner) at forpligte sig selv.
Indvendingen holder im idlertid ikke stik fordi det k an påvises at enhver retsregel, altså også sådanne d er u m id d elb art an g år rettigheder og kom petencer, lader sig om skrive til en regel om pligtforhold.
En rettighedssituation er i virkeligheden ikke en ny, m ed den m o d stående pligtsituation sideordnet situation, m en pligtsituationen betrag tet efter dens betydning i relation til et vist an d et individ end det fo r
pligtede. D er k an her være tale om forskellige relationer og om tilsva
rende forskellige rettighedsbegreber. A f særlig interesse er pligtindholdets um iddelbare relation til en andens interesse (interessesubjektet), og pligt
sanktionens relation til den der ved sin påtale er i stand til a t sætte retsm askineriet i gang (påtalesubjektet). R ettighederne er altså i virke
ligheden kun elem enter i den fuldstændige beskrivelse a f pligtsituatio
nerne. N å r fx A skylder B 100 kr. er A pligtsubjekt i den fo rstan d a t der, dersom h an ikke betaler rettidigt, vil kunne gøres et ansvar gæl
dende im od ham ved dom stolene. A t B h a r en tilsvarende rettighed
28 § 1. F o lk eretten s begreb
betyder to ting: først a t h an er den der u m iddelbart er interesseret i A ’s opfyldelse a f sin pligt; dernæ st a t h an er den der ved påtale k an gøre ansvaret gældende. Begge dele siger intet ud over hvad der allerede ligger i en fuldstæ ndig beskrivelse a f A ’s pligt.
Tilsvarende gælder om de retsregler der skaber en kom petence. D eres indhold er a t statuere de betingelser h v o ru n d er den kom petente er i stand til gennem derpå rettede sproglige tilkendegivelser a t frem kalde rets
virkninger (skabe pligter og rettigheder) i overensstem m else med til
kendegivelsens indhold.
Til nærm ere belysning a f de i dette afsnit om handlede forhold h en
vises til Om R et og Retfærdighed, §§ 34 og 52, sam t D ansk Statsforfat- nirigsret I, § 5.
VII. Den interne statsfællesskabsret.
D et er ovenfor u nder p u n k t I næ vnt a t det sædvanligvis forudsæ ttes at sum m en a f de interne retssystem er tilsam m en plus folkeretten er alt- udtøm m ende: der findes ud over folkeretten intet retssystem som ikke er et statsligt-internt system. D et er et spørgsm ål om denne forudsæ t
ning fo rtsat k an opretholdes.
D et er især oprettelsen a f D e europæ iske Fæ llesskaber (§ 34) der h a r g jo rt spørgsm ålet aktuelt. Disse er vel sk ab t ved traktatm æ ssige over
enskom ster mellem de deltagende stater, m en den retstilstand tra k ta terne h a r sk ab t ræ kker udover det fo r tra k ta te r (aftaler) norm ale og typiske: a t skabe indbyrdes rettigheder og pligter fo r de k ontraherende p arter. D er etableres nem lig organer (der nu er fælles fo r de tre fælles
skaber) der indenfor visse grænser er udstyret m ed m yndighed til at udstede retsforskrifter (bl. a. forordninger) der um iddelbart, d .v .s. uden nogen m ellem kom m ende national lovgivning eller adm inistrativ forskrift, er bindende fo r enkeltpersoner og virksom heder i deltagerlandene og derfor a f dom stole og adm inistrative m yndigheder skal lægges til grund fo r deres afgørelser. D et er det retssystem der udgøres a f disse »europæ i
ske forordninger« der k an give anledning til tvivl og som rejser et di
lemma.
P å den ene side kan m an sige a t da disse retsregler h a r deres grundlag i de tra k ta te r hvorved de tre fællesskaber blev o p rettet m å de have k a rak ter a f en p artik u læ r folkeretsordning. D enne løsning er dog u a n tagelig fordi reglerne efter deres indhold ikke retter sig til staterne og ikke angår disses retsforhold. D e retter sig, ligesom den interne ret, til
§ 1. F o lk eretten s begreb 29 individer og an g år individuelle livsforhold a f privatretlig, forvaltnings- retlig eller strafferetlig k arak ter. D et k an fx dreje sig om fastsættelse a f m axim al- eller m inim alpriser, pålæg a f produktionsafgifter, fastsættelse a f produktionskvoter, o .s.v. - altså retsforhold som det m å forekom m e aldeles inadæ kvat a t betegne som folkeretlige.
På den anden side k unne m an gøre gældende at der ved de k o n stitu erende tra k ta te r er o p rettet en fo rb u n d sstat (§ 15) - p å lignende m åde som forbundsstaten D e Forenede S tater blev o p rettet i 1787/89 ved overenskom st mellem 13 stater. E fter denne k o n stru k tio n er den eu ro pæiske forordningsret intern ret i en fo rb u n d sstat der ikke h a r fået noget navn og hvis selvstyre er a f usædvanligt snævert om fang. D enne løsning k an dog heller ikke antages. D et er uacceptabelt a t karakterisere fællesskaberne som en fo rb u n d sstat. En sta t er som frem hævet ovf. p k t.
III en m agtorganisation med m on o p o l p å udøvelse a f fysisk m agt. Om noget såd an t er der ikke tale i fællesskaberne. D e deltagende stater h a r vel overdraget fællesskabernes m yndigheder en vis retsanordnende og retsafgørende (judiciel) m agt, m en den effektive håndhævelse a f retten ved fysisk m agt er fo rtsat kn y ttet til deltagerstaternes m ag tap p arater.
D et selvstyre der er tillagt fællesskaberne er ikke b lot stæ rkt begræ nset i om fang m en også højst ufuldkom m ent i sin a rt fordi det er uden egen retshåndhæ vende m agt. K o rt sagt: den europæ iske forordningsret kan ikke anses som folkeretlig fordi den ikke gælder fo r stater; og ikke som internretlig fordi den ikke gælder i en stat.
D en rim eligste løsning a f denne vanskelighed er form entlig a t opgive den nedarvede forestilling om, a t folkeretten og den interne ret tilsam men u d g ø r det hele retsunivers. I tilslutning til V erdross10 vil jeg derfor indføre u d try k k et intern statsfællesskabsret som betegnelse fo r de rets
n o rm er a f privatretlig, strafferetlig, forvaltningsretlig, og processuel k a ra k te r der u dgår fra et statsfællesskab (der ikke h a r k a ra k te r a f en fo r
b undsstat) og um iddelbart regulerer undergivne individers retsforhold.
H eru n d er falder også den funktionæ rret der gælder fo r funktionæ rerne i F N , sæ rorganisationerne og de europæ iske fæ llesskaber.11
I betegnelsen »intern statsfæ llesskabsret« bringes til u d try k a t det vel drejer sig om intern ret i betydning a f ret gældende direkte fo r individer
10. Völkerrecht, 4-5.
11. S uzanne B astid, »Les trib u n a u x ad m in istratifs in te rn atio n au x et leur ju ris p ru dence«, Rec. 92 (1957 II), 343 f.; resp o n su m afgivet a f IC J: E ffects o f Awards o f Compensation m ade by U nited N ations A dm inistrative Tribunal, (R ep o rts 1954, 47) . Studiebog nr. 6.
30 § 2. F o lk eretten s su bjekter
u nderkastet en politisk m agt, m en dog ikke om retten i en stat – m en i et statsfællesskab. M an får, tro r jeg, det klareste billede a f disse retsfo r
holds n a tu r ved a t forestille sig a t de deltagende stater fo r et begrænset sagom råde ligesom h a r slået deres lovgivningsm agt sam m en i en pulje og udøvet den u nder eet. H ver a f de deltagende stater i de europæ iske fællesskaber h a r lovgivende m yndighed overfor de p å vedkom m ende stats territo riu m drevne virksom heder. H ver a f dem kunne have lov
givet fo r sig p å ordinæ r vis fo r sine virksom heder og de k unne indbyrdes have aftalt fælles retningslinier fo r denne lovgivning. D et der er sket er a t m an h a r simplificeret frem gangsm åden ved a t udøve den lovgivende m yndighed i fællesskab og d erfo r i særlige institutionelle form er. Fælles- lovgivningen er, retligt set, sum m en a f hvad hver enkelt a f deltagerne kunne have g jo rt fo r sig. D et er d erfo r let a t fo rstå a t disse norm er efter deres indhold, sanktioner og procedure ganske m inder om sædvanlig intern ret i en stat. N å r de dog ikke k an opfattes p å denne m åde, skyldes det, a t fællesskabet savner en sådan udvikling a f et selvstændigt stats
ap p arat, a t det k an forsvares a t betegne fællesskabet selv som en stat (forbundsstat).
I de følgende paragraffer skal enkelte sider i den forsøgte definition a f folkerettens begreb næ rm ere uddybes og belyses.
§ 2
Folkerettens subjekter
I. H er omhandles alene det spørgsmål, hvem der k a n v ær e subjekt i fo lk e retten, cfr. kap. III.
Ved en vis retsordens subjekter fo rstå r m an de personer som retsreg
lerne »henvender sig til«, fx derved a t de pålæ gger dem pligter, tildeler dem rettigheder, eller forlener deres handlinger (fx deres løfter) m ed en særlig retsstiftende virkning. (D en næ rm ere forklaring a f begrebet vil ske i det efterfølgende).
D et m å frem gå a f en vis retsordens eget indhold hvem der i denne forstand er dens subjekter.1 E n retsregel der pålagde visse pligter m en
1. Jfr. diskussionen hos C arl A age N ø rg a a rd , The Position o f the Individual in International L aw (1962), Ch. II.
