Hardshipklausulen i K03-kontrakten

Udvikling af et IT-softwaresystem baseres i høj grad på Kundens og Leverandørens komplementære ressourcer i skikkelse af dyb specialiseret viden klassificeret som human aktivspecificitet. Ifølge Dyer og Singhs kumulative betingelser er et succesfuldt samarbejde afhængig af, at der foretages relationsspecifikke investeringer. Men som den økonomiske del af afhandlingen viste er der en vis risiko forbundet med at foretage disse investeringer, hvis der ikke opstilles sikkerhedsforanstaltninger herfor. Med udgangspunkt i afhandlingens kapitel 5, der introducerede hardship indeholder dette afsnit en diskussion af, hvordan hardshipklausulen bør affattes i K03-kontrakten samt hvilke forhold, der bør omfattes heraf.

Brugen af hardship bør konciperes på en sådan måde, at den medfører en genforhandlings-forpligtigelse for både Kunden og Leverandøren i forbindelse med indtrædelse af en hardship-begivenhed. At være villig til at lade en genforhandlingsforpligtelse indgå i kontraktgrundlaget vil udvise en stor grad af tillid og credible commitment. I Kunden og Leverandørens tilfælde vil

161 Andersen, Mads Bryde og Joseph Lookofsky (2015) ”Lærebog i obligationsret I”, s. 195.

Side 73 af 86

hardshipklausulen tjene begge parter, idet det tidligere er blevet fastslået at parterne i større eller mindre grad optræder som realdebitorer og derfor vil den ene part ikke bærer en større risiko end den anden part. Derfor synes der at være et symmetrisk motiv for Kunden og Leverandøren til at lade en hardshipklausul være en del af K03-kontrakten.

Som fastslået i kapitel 3 sondres imellem endogene og eksogene efterfølgende ændrede omstændigheder. Af kapitel 4 kan udledes, at lex mercatoria udelukkende behandler hardship-begivenheder som eksogene hardship-begivenheder. Med dette udgangspunkt vil jeg i det følgende diskutere, hvorvidt både endogene og eksogene bør omfattes af en eventuel hardshipklausul i K03-kontrakten.

I relation til de opstillede betingelser i lex mercatorias for at anvende hardshipklausulen vil det i relation til betingelse 1, der erindres at forlyde: ”Forhold der væsentligt forrykker balancen i kontraktforholdet og gør det urimeligt byrdefuldt for en part at opfylde” kan det overordnet siges, at det i K03-kontrakten må være meget sandsynligt, at der indtræder efterfølgende ændrede forhold, der væsentligt forrykker balancen i kontraktforholdet. En sådant forhold kan manifestere sig på to forskellige måder. For det første kan en betydelig stigning i omkostningerne for en kontrahent til at opfylde sine forpligtelser antages at falde indunder disse forhold. Denne ændring vil oftest ramme realdebitor. Denne omkostningsstigning kan skyldes eksogene forhold, som en stigning i prisen på materialer, der er nødvendige til produktionen af varen eller udøvelsen af tjenesteydelsen. For det andet kan der ske et betydeligt fald i værdien af den ydelse, der leveres. Dette kan skyldes drastiske ændringer i markedsforhold, fx en betydelig stigning i inflationen på en kontraktligt aftalt pris. Faldet i værdien af ydelsen skal være objektivt målbart. Den subjektive vurdering heraf har ingen betydning.

I forhold til betingelse to, der erindres at lyde ”Hvor de pågældende forhold ikke er eller med rimelighed kunne have være taget i betragtning ved kontraktindgåelse” vil det med en antagelse med at Kunden og Leverandøren er begrænset rationelle vil det være højest sandsynligt, at parterne kan blive ramt af forhold, der ikke med rimelighed kunne være taget i betragtning på kontraktindgåelsestidspunktet. De uforudsete ændrede omstændigheder kan både skyldes endogene og eksogene forhold. Det forhold, at en kernemedarbejder i kontraktens løbetid fratræder sin stilling og derfor træder ud af projektet, har karakter af at være endogen og kunne ikke på kontraktindgåelsestidspunktet for enten Kunden eller Leverandøren med rimelighed have været kendt. Det samme gælder for uforudsete orlovsperioder eller akut behov for nedskæringer som følge

Side 74 af 86

af store ændringer i markedet. Der er således en gråzone mellem de eksogene og endogene forhold, idet de eksogene forhold kan have direkte påvirkning på de endogene forhold.

Betingelse 3, der erindres at lyde ” Hvor begivenheden er udefrakommende (eksogen), som kan karakteriseres uundgåelig og uden for den bebyrdende parts kontrolsfære” udelukker som udgangspunkt en hardshipbegivenhed fra at omfatte endogene forhold. Denne betingelse er særligt relevant at diskutere med hensyn til K03-kontrakten. Samarbejdet imellem Kunden og Leverandøren afhænger i stor grad af relationsspecifikke investeringer, der særligt koncentrerer sig om humanaktivspecificitet. I denne sammenhæng vil projektets medarbejdere repræsenteret af henholdsvis Kunden og Leverandøren være afgørende for, hvorvidt samarbejdet resulterer i et succesfuldt og nyt IT-system. Projektets kernemedarbejdere, der besidder kernekompetencer i udviklingen af IT-systemet kan risikere at blive syge, skifte job eller i værste fald afgå ved døden og det kan afgørende betydning for, hvorvidt udøvelsen af strategisk kontrahering overhovedet lader sig realisere. Udover kravet om at forholdet have karakter af at være eksogen, bør det undersøges, hvad der nærmere forstås ved en parts kontrolsfære. Kontrolansvaret (norsk ord for kontrolsfære) er ”en god internationell kompromiss, som förutsätter at reglerna kommer at differantieras på visse kontraktsområden eller avseende vissa förpliktelser. Många oklarheter döljs under den flotta formeln”¹⁶².

Med udgangspunktet i lex mercatoria og i forhold til det knyttede mål med anvendelsen af hardshipklausulen vil det efter min mening give bedst mening, at K03-kontrakten indeholder en hardshipklausul, der både omfatter eksogene og endogene efterfølgende ændrede omstændigheder.

Det er min vurdering, at de endogene efterfølgende ændrede omstændigheder for K03-kontraktens opfyldelse er mere følsom overfor endogene ændrede omstændigheder sammenlignet med eksogene ændrede omstændigheder, fordi samarbejdet i høj grad hviler på human aktivspecificitet. Med udgangspunkt i lex mercatorias betingelse 3 kan det ved fortolkningen af, at forholdet ligger udenfor parternes kontrolsfære argumenteres for, at endogene efterfølgende omstændigheder kan være omfattet heraf. På baggrund heraf bør K03-kontrakten indeholde en indeholde en klar definition af hvilke eksogene og endogene omstændigheder, der anses for at falde indenfor klausulens anvendelsesområde. Som omtalt, er omstændigheder ikke kendt på kontraktindgåelsestidspunktet,

162 Jf. Sandvik (2004) Säljarens Kontrolansvar og Håstad i Förhandlingarna via det 36. nordiska juristmötet, Del II, s. 164 f.

Side 75 af 86

men det bestemmelsen formuleres på en sådan måde, at både Kunden og Leverandøren ved, hvad der forstås ved at omstændigheden væsentligt skal forrykke balancen, jf. betingelse 1. Bestemmelsen bør ydermere fastslå, at omkostningerne forbundet med en hardshipbegivenhed deles ligeligt, således samarbejdsforholdet på bedste vis kan fortsætte herefter. Afslutningsvist bør bestemmelsen indeholde retsfølgerne ved tilsidesættelse af denne forpligtelse. Her foreslås, at både Leverandøren og Kunden får mulighed for at påberåbe sig de almindelige misligholdelsesbeføjelser med mulighed for erstatning op til positiv opfyldelsesinteresse.

Det fastslås således, at indførelsen af en hardshipklausul i K03-kontrakten og i lyset af strategisk kontrahering i højere grad vil løse de udfordringer, der opstår som følge af efterfølgende ændrede omstændigheder end obligationsrettens retsfigurer.