Retspolitisk anbefaling - Hvad er den efficiente retsstilling for anvendelsen af ændringsklausuler?

På baggrund af ovenstående anbefales det, at parterne generelt bevæger sig tætter mod en relationel kontrakt, hvor kontrakten udformes efter principperne i Performance Based Contracting. Hvis parternes incitamenter er rettet mod kontraktens resultat, vil begge parter have incitament til at forfølge kontraktens overordnede formål om, at optimere den samlede værdi. Når det er bedre for parterne at fællesoptimere end at egennyttemaksimere, kan proaktive klausuler være et effektivt middel til at håndtere efterfølgende ændringer.

I Finn Frogne sagen udtalte EU-domstolen, at ligebehandlingsprincippet vægter højere end

hensynet til værdispild. Når EU-domstolen således ikke tilgodeser værdispildsbetragtninger, må det antages som værende et udtryk for, at lovgiver hellere ser, at ordregiver gør brug af

ændringsklausuler for at opfange efterfølgende omstændigheder, hvorfor der også skal meget til for, at kunne påberåbe sig uforudsigelighed.

Idet EU-domstolen ved fortolkning af ligebehandlingsprincippet således eksplicit pålægger ordregiver at indskrive og tage højde for senere ændringsbehov i ændringsklausuler, må det accepteres, at anvendelsen heraf ikke kan negligeres. Den retspolitiske anbefalinger baserer sig derfor ikke på, i hvilket omfang ændringsklausuler faktisk skal anvendes, men derimod hvordan der opnås en efficient anvendelse af ændringsklausuler.

Udbudslovens begrænsede ændringsadgang og særligt gældende ret om ændringsklausuler,

opstiller, som tidligere angivet to betingelser for klausulernes anvendelse. Ved udbud af komplekse og længerevarende kontrakter forpligtes ordregiver til at udvise den fornødne omhu til at forudse og indskrive alle potentielt forestående ændringer. Dette medfører, at der afholdes

transaktionsomkostninger til udformningen af ændringsklausuler ex ante, selvom ændringsbehovet potentielt aldrig bliver indfriet ex post, hvilket resulterer i et værdispild for samfundet.

Hvis ændringsklausuler skal anvendes som middel til at opfange de ændringer, der kun med lav sandsynlighed opstår og hvor det vil være svært og uhensigtsmæssigt at forudse sådanne ændringer forud for kontraktens indgåelse, kræves en mere lempelig fortolkning af ligebehandlingsprincippet.

115 Som angivet i afsnit 2.2.1. ligger ligebehandlingsprincippet til grund for udbudsreglerne og som fastslået ved Pressetext rækker det ligeledes ind i det senere kontraktforhold.

Ligebehandlingsprincippet bør således vige for de situationer, hvor kontrakten er nødlidende og hvor det vil medføre uforholdsmæssigt stort værdispild, hvis ændringen ikke foretages. Værdien ved at fortolke ligebehandlingsprincippet mindre restriktivt for at minimere

transaktionsomkostninger og varetage hensynet til værdispil skal være større end værdien af det eventuelle tab ved, at potentielle tilbudsgivere som kunne have haft interesse i at indgå i

konkurrencen, ikke behandles lige.

Det må i forslaget accepteres, at hensynet til værdispild bør vægtes højere end det faktum, at potentielle tilbudsgivere behandles lige, fordi transaktionsomkostningerne i forbindelse med udbuddet og kontraktens indgåelse på tidspunktet for ændringen allerede er afholdt. Ved krav om fornyet udbud på grund af ændringen ville transaktionsomkostninger således være spildte og tilføre yderligere omkostninger. I den sammenhæng sikres udbudsreglernes overordnede formål om effektivt ressourcebrug af offentlige midler, da risikoen for en fornyet udbudspligt minimeres.

For at tilgodese ovenstående argumenter for en mere lempelig fortolkning af

ligebehandlingsprincippet, bør ændringsklausuler i længerevarende og komplekse kontrakter anvendes mere proaktivt. Dette anbefales for at minimere de transaktionsomkostninger, som ordregiver forpligtes til at afholde i forsøget i at tage højde for alle fremtidige ændringsbehov ex ante - på trods af, at disse potentielt aldrig indfries.

Det anbefales således, at anvende ændringsklausuler i overensstemmelse med § 179 for de tilfælde som med høj sandsynlighed forekommer og hvor det derfor vil være

transaktionsomkostningsminimerende at tage højde for ændringen på forhånd frem for at

genforhandle om den senere²⁹². For de tilfælde som kun med lav sandsynlighed opstår, men som ikke kan undtages som uforudsigelige, da de ikke skyldes eksterne omstændigheder, bør det være muligt for ordregiver at anvende proaktive klausuler. Ordregiver forpligtes således eksempelvis alene til at fastlægge proceduren, men ikke arten eller omfanget af ændringen²⁹³.

292Dette er i overensstemmelse med Posners formel C=x+p(x)[y+e(x,y)], jf. endvidere afsnit 3.8.2.1 og 3.9

293I stil med K-kontrakternes fastlagte ændringsprocedure.

116 For at det kan betragtes som efficient at anvende proaktive klausuler, hvor der åbnes op for

genforhandling af senere ændringsbehov, skal parterne være villige til at samarbejde om den bedste løsning, hvorfor der ligeledes skal reguleres på baggrund af adfærdsbetingede forudsætninger.

Retsregler skal derfor søge at minimere transaktionsomkostninger, afhjælpe den begrænsede rationalitet og opportunismen, samt asymmetrisk information.

Udover et genforhandlingselementet, skal proaktive klausuler endvidere bygge på en

incitamentsbaseret loyalitetforpligtigelse, så ingen af parterne forsøger at vende genforhandlingen af ændringen til egen fordel, men udelukkende for at forhandle ud fra målet om at fællesoptimere kontrakten.

Behovet for anvendelsen af proaktive klausuler skyldes, at ændringer der er komplekse og

omkostningskrævende at forudse ex ante, ud fra hensynet til værdispildsbetragtninger og en optimal allokering af transaktionsomkostninger, ikke er hensigtsmæssige at fastlægge på forhånd. Dette underbygges af Cooter og Ulen, som argumenterer for, at det vil være efficient, at parterne tillades at forhandle om løsningen, hvor der er lavere transaktionsomkostninger forbundet med forhandling frem for at indføre en regel vice versa²⁹⁴. I Cooter og Ulens terminologi vil ændringsklausuler i relation til problemstillingen, skulle betragtes som reglen.

Når proaktive klausuler giver en meget lempelig mulighed for at foretage ændringer, kan det være relevant fortsat at varetage hensynet om effektiv anvendelse af offentlige midler og ligebehandling ved, at leverandøren ved ændringen ikke må opnå en økonomisk fordel, men at ændringen - og forhandlingen herom alene har til hensigt at skabe det bedste resultat. Priserne bør derfor ikke være til genforhandling, men være fastsatte efter objektive konstaterbare mekanismer. Dette kunne eksempelvis være på baggrund af et prisindeks, “åben-bog princippet” m.m. Ved at det præcise omfang ikke fastsættes på forhånd, tillader man i stil med Performance Based Contracting en

294Cooter, R. & Ulen, T. (2016) Law and Economics, s. 85

Figur 15

Kilde: Cooter R. & Ulen T. (2016) s.85

117 fleksibilitet i kontrakten, for at parterne senere kan finde frem til den bedste løsning baseret på det ønskede resultat²⁹⁵.