Kapitel 2 - Juridisk analyse
2.8 Grænsen mellem ændringsklausuler og uforudsete omstændigheder
52
53 Der har gennem tiden været forskellige opfattelser af, hvad en påpasselig ordregiver bør forudse og i hvilke situationer væsentlighedsbedømmelsen eventuelt kan lempes. Som præciseret kan der ved komplekse og langvarige kontrakter opstå ændringsbehov, som på grund af kontraktens
kompleksitet er vanskelige at fastlægge på forhånd. Forud for Udbudsloven var den generelle holdning i juridisk litteratur158 om ændringer af komplekse kontrakter, at
væsentlighedsbedømmelsen kunne lempes for ændringer foretaget lang tid efter kontraktindgåelsen, hvis ordregiver havde været påpasselig med sine forberedelser. Der var således en formodning om, at ordregiver ikke kunne forventes at tage højde for særlige opståede behov allerede ved
kontraktens indgåelse. For nærværende gælder derimod den holdning, at komplekse kontrakter ganske vist skal anses som uforudsigelige og vanskelige at præcisere, men at forekommende ændringer dog må være forventelige for enhver ordregiver159. Det må altså forudsættes, netop på grund af kontraktens karakter, at der kan opstå behov for ændringer i kontraktens løbetid, hvorfor ordregiver formentlig pålægges en øget pligt til at indskrive sådanne ændringer allerede ved kontraktens indgåelse.
Spørgsmålet bliver da om undtagelsesbestemmelsen i § 183 kun kan finde anvendelse under helt ekstraordinære omstændigheder, og om der derfor påhviler ordregiver en pligt til at forudse det uforudsigelige. I modsætning til § 179 henviser Udbudslovens § 183 ikke direkte til direktivet, hvor det ellers af betragtning 108 fremgår, at uforudsigelighed skal være affødt af eksterne
omstændigheder. Det er ikke klart om § 183 følger denne holdning, da det af bemærkningerne hertil er anført, at der skal foretages en samlet vurdering særligt i forhold til kontraktens kompleksitet, karaktens varighed og tilgængelige ressourcer af betydning for vurderingen. Ordregivers
påpasselighed og udviste omhu, under udbudsproceduren, bliver derfor særligt afgørende. Karnovs note nr. 807 til Udbudslovens § 183, tilsigter, at loven skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet og dermed bliver det også et afgørende moment, at ændringsbehovet er opstået på baggrund af eksterne omstændigheder160. Som tidligere angivet, er dette også i overensstemmelse med kravet til EU-konform fortolkning og der er derfor en formodning for, at § 183 vil blive fortolket i overensstemmelse med direktivet.
158Treumer, S. (2016) s. 440, med henvisning til Arrowsmith, S.
159Treumer, S. (2016) s. 441f
160Karnov note 807 til Udbudsloven § 183
54 EU-Domstolen har for nyligt forholdt sig til spørgsmålet om grænsen mellem ændringer, der bør være forudset af en påpasselig ordregiver, og ændringer som på grund af deres særlige karakter er så uforudsigelige at de undtages som uforudsete omstændigheder. Nedenfor analyseres EU-Domstolens dom i Finn Frogne161 for at fastlægge- og underbygge fortolkningen af forholdet mellem ændringsklausuler og ændringer på baggrund af uforudsete omstændigheder.
2.8.1 Finn Frogne
Finn Frogne er en af de nyere domme på området om forbud mod væsentlige kontraktændringer, hvor der sondres mellem væsentlighed, værdispild, forudsete og uforudsete ændringer162. EU-Domstolen forholder sig til et spørgsmål, som hverken Udbudsloven eller Udbudsdirektivet fra 2014 tager konkret stilling til163, men som alt andet lige må betragtes som yderst relevant for retsstillingen for nødlidende- og komplekse kontrakter i særdeleshed.
2.8.1.1 Tvisten i hovedsagen
Den danske stat (CFB) iværksatte i 2007 en konkurrencepræget dialog om levering af et samlet kommunikationssystem til beredskabet. Kontraktens samlede værdi blev anslået til 527 mio. kr. og blev tildelt til Terma A/S. Grundet opståede vanskeligheder med overholdelse af leveringsfrister, som begge parter frasagde sig al skyld i, indgik CFB og Terma senere en forligsaftale i oktober 2010. Forligsaftalen reducerede kontraktværdien til 35 mio. kr. og køb af servere (var ikke en del af den oprindelige aftale) til en værdi af ca. 50 mio. kr.164
Finn Frogne, der ikke havde anmodet om prækvalifikation til det oprindelige udbud, klagede til Klagenævnet for Udbud over, at forliget indeholdte så væsentlige ændringer at kontrakten burde genudbydes165. Klagenævnet angav, at det ikke var i strid med udbudsreglerne at indgå forlig, da der var tale om en nødlidende kontrakt166. Østre Landsret afviste hertil, at forliget var et resultat af
161C-549/14, EU-domstolens dom af 7.09.2016
162Dommens præjudicielle afgørelse berører den danske sag mellem Finn Frogne A/S (Frogne) og Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (CFB). Sagen ved Højesteret angår lovligheden af en forligsaftale for en nødlidende kontrakt mellem CFB og Terma
163Kommissionen inddrog betragtningen om ændringer grundet misligholdelse i forslaget til 2014-Udbudsdirektivets art. 72, stk. 7. Bestemmelsen udgik af det endelige direktiv, hvorfor bestemmelsen ikke henviser til, at ændringer af en kontrakt grundet misligholdelse er udelukket
164Finn Frogne pr. 8-12
165Finn Frogne pr. 13
166Købet af serverne burde dog have været i udbud, men ordregiver var beskyttet imod sanktionen “uden virkning” grundet profylaksebekendtgørelsen af 19.10.2010
55 parternes vilje til at ændre grundlæggende elementer, ligesom der lå et element af tabsbegrænsning ved at anvende en alternativ metode til bilæggelse af tvivl, frem for at ophæve kontrakten167. De danske domstole gav således en bredere adgang til at ændre undervejs i kontraktens løbetid, ligesom det blev godtaget at begrunde eller undskylde en ændring i parternes vilje og
tabsbegrænsning.
2.8.1.2 Højesteret og det præjudicielle spørgsmål
Frogne indbragte nu sagen for Højesteret, hvilket gav anledning til at indbringe et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen168. Sagen er særligt relevant for analysen, idet den berører grænserne mellem, hvad der må forstås ved en uforudset omstændighed og hvad der er forventeligt af en påpasselig ordregiver, selv ved vanskeligheder opstået i komplekse kontrakter, f.eks. IT-kontrakter.
EU-Domstolen forholder sig her til retsstillingen for nødlidende kontrakter, som er et nyere perspektiv vedr. kontraktændringer. EU-Domstolen fastholdte indledningsvist sin afgørelse i Pressetext og Wall, og henviste direkte til betingelserne for væsentlige ændringer jf. Pressetexts præmisser 34-37169. Hertil angav Domstolen med henvisning til både Wall og Pressetext, at en væsentlig ændring efter tildeling ikke kan foretages uden at dette medfører en fornyet udbudspligt - og at det kun forholder sig anderledes, hvis ændringen er omhandlet i den oprindelige kontrakt170.
2.8.1.3 Vurdering af Finn Frogne
Dommen skildrer hvornår noget kan anses som uforudset og hvornår en påpasselig ordregiver burde have indskrevet muligheden for at ændre i en klausul171. Det angives eksempelvis, “at selve den omstændighed, at visse offentlige kontrakter som følge af deres genstand på forhånd kan anses for at have en usikker karakter, gør det muligt at forudse risikoen for, at der kan opstå
vanskeligheder…”. Det påhviler således den påpasselige ordregiver, ved udbud af komplekse kontrakter, en pligt til ikke blot at anvende den bedst tilpassede udbudsprocedure,172 men ligeledes
167Finn Frogne pr. 18
168Det præjudicielle spørgsmål følger af Finn Frogne pr. 26
169Finn Frogne pr. 28
170Finn Frogne pr. 30
171Finn Frogne pr. 35-37
172Generel udtalelse som henviser til, at hvis ordregiver ikke ser sig i stand til at belyse den udbudte kontrakt forsvarligt på egen hånd, bør en påpasselig ordregiver f.eks. gøre brug af muligheder for at anvende udbudsprocedure der åbner op for forhandling
56 en pligt til at definere kontraktens genstand med omhu173. Heri ligger et bagvedliggende
ligebehandlingshensyn, idet alle interesserede erhvervsdrivende bør have den fornødne kendskab til eventuelle forhold fra udbuddets start, så alle er ligestillede i udformningen af deres tilbud.
Med andre ord, er det ordregivers ansvar, i kontrakten, at tage højde for, at der kan foretages
ændringer undervejs, hvor det er nødvendigt. Ordregiver må således alene må bære risikoen for den usikkerhed og de vanskeligheder, der kan opstå undervejs. Det forhold, at der er tale om særligt komplekse kontrakter giver således ikke ordregiver en bredere mulighed for at påberåbe sig
uforudsigelighed eller at ændre en nødlidende kontrakt. Det betyder, at ordregiver er forpligtet til at være særlig omhyggelig i udformningen af udbuddet og at allokere ressourcer til at afdække
eventuelle behov for senere ændringer, i perioden indtil indgåelse af kontrakt. Såfremt ordregiver derfor ikke har indsat en ændringsklausul i udbudsmaterialet, skal kontrakten i nyt udbud174.