Kreditpakkens juridiske betingelser

Specialet vil koncentrere sig om de juridiske betingelser i Kreditpakken, herunder hvilke juridiske betingelser, der kan modvirke moral hazard i pengeinstitutter. De nærmere betingelser for indskud af hybrid kernekapital er fastlagt i kapitel 4 i lov om statsligt kapitalindskud.

Formålet med ordningen, jf. afsnit 6.1, er angivet i § 8, stk.2, nr. 1 om lov om statsligt kapitalindskud. Her vil det være et vilkår for det enkelte pengeinstitut, at kapitalindskuddet har til formål at skabe luft i instituttets udlånspolitik. Af § 8, stk. 2 fremgår det, at; ”I den periode, et kreditinstitut modtager kapitalindskud, gælder følgende vilkår:”. Ud fra en objektiv vurdering vil dette bevirke, at kriterierne angivet i §

74 Se fremsatte lovforslag L 102 fra folketingsåret 2008-09, punkt 2.3.

Side 55 af 127

8, stk. 2, nr. 1 – 10 er obligatoriske betingelser for pengeinstitutterne. De obligatoriske betingelser omfatter bl.a. et forbud mod kapitalnedsættelser med det formål at betale udbytte til aktionærer, garanter og lignende, jf. § 8, stk. 2, nr. 3. Kreditinstituttet må ikke iværksætte nye aktieoptionsprogrammer til direktionen samt forlænge eller forny eksisterende ordninger, jf. lov om statsligt kapital indskud § 8, stk. 2, nr. 7. Af § 8, stk. 2, nr.10 fremgår det, at kreditinstituttet skal betale en rente til staten, som fastsættes individuelt for hvert pengeinstitut. Hertil fremgår det af § 8, stk. 5, at Økonomi- og erhvervsministeren kan fastsætte de nærmere regler beregningen af renten, som pengeinstituttet skal betale til staten. Hertil er der hjemmel for staten til at fastlægge en individuel aftale.

Selve beregningen af den individuelle rente til staten fremgår af bekendtgørelse nr. 228 af 26. marts 2009⁷⁵. Det fremgår af bekendtgørelsen § 7, stk. 2, at pengeinstitutterne inddeles i tre kategorier, der bl.a. skal afspejle pengeinstituttets kapitaloverdækning og risikoprofil. De nærmere vilkår for renteberegningen fremgår af bekendtgørelsens § 7, stk. 5, hvor der tages udgangspunkt i statens 5-årige nulkuponrente.

Hertil skal staten have et fast risikotillæg på 6 pct. Samt et yderligere rentetillæg, der aftales individuelt for hvert pengeinstitut.

Kapitalindskuddet i pengeinstitutter skal have karakter af hybrid kernekapital, jf.

lov om statsligt kapitalindskud § 1, stk. 1. Af stk.2 fremgår det, at; ”Ved hybrid kernekapital forstås et stående ansvarligt lån uden udløbsdato efter nærmere regler fastsat i lov om finansiel virksomhed”. Reglerne i FIL § 128 fastsætter de nærmere regler for opgørelsen af hybrid kernekapital. Dette er sket ved bekendtgørelse nr. 764 af 24. juni 2011 om opgørelse af basiskapital. Af denne bekendtgørelses kapitel 4 fremgår de nærmere regler for hybrid kernekapital. Af § 10, stk. 2, nr. 5 fremgår det, at den hybride kernekapital skal være efterstillet al anden gæld, herunder ansvarlig lånekapital. Hertil foreskriver § 10, stk. 2, nr. 6 at den hybride kernekapital ikke må være stillet på baggrund af en form for sikkerhed eller anden fortrinsret. Dette betyder, at den hybride kapital er karakteriseret ved en mellemting mellem fremmedkapital og egenkapital⁷⁶. Ved en eventuel konkurssituation vil den hybride kernekapital være efterstillet den ansvarlige

75 Bekendtgørelse om ansøgningskrav, renteberegning samt dækning af statens udgifter til administration mv. ved statsligt kapitalindskud eller tegningsgaranti.

76 Tillæg til Dansk Bankvæsen, side 16.

Side 56 af 127

lånekapital, men gå forud for aktionærernes krav. Ejerne af hybrid kernekapital modtager ikke udbytte på linje med aktionærerne, men en rentebetaling på kapitalindskuddet.

Da den hybride kernekapital ikke har nogen udløbsdato, jf. lov om statsligt kapitalindskud § 1, stk. 2, kan denne til dels medregnes til pengeinstituttets basiskapital.

Dette skyldes, at kapitalen hele tiden vil være til stede i pengeinstituttet grundet den manglende udløbsdato. Dog fremgår det af § 8, stk. 8 i lov om statsligt kapitalindskud, at pengeinstitutterne kan indfri det statslige kapitalindskud efter 3 år. Dette fastsætter dog ikke en reel udløbsdato. Efter lovens ordlyd forpligtiger dette således ikke pengeinstituttet til at afvikle det statslige kapitalindskud. § 8, stk. 8 i lov om statsligt kapitalindskud er dog en undtagelsesbestemmelse til §§ 10, stk. 2, nr. 2 og 18 i bekendtgørelse om opgørelse af basiskapital⁷⁷. Disse bestemmelser fastsætter de almindelige regler for hybrid kernekapital, herunder en minimumsfrist på 30 år for indfrielse af hybrid kernekapital og forbud mod incitamenter til indfrielse. Kreditpakken, herunder § 8, stk. 8 i lov om statsligt kapitalindskud fastsætter både incitamenter til indfrielse og en lavere minimumsfrist, hvilket er i strid med de almindelige regler om hybrid kernekapital. De almindelige regler om hybrid kernekapital sigter dog mod privat tilførsel af hybrid kernekapital – det er almindeligt anerkendt, at statslige kapitalpakker kan indeholde undtagelsesbestemmelser til hybrid kernekapital, herunder Kreditpakken⁷⁸. Kreditpakken er ligeledes godkendt af EU-Kommissionen⁷⁹. Elementet af egenkapital fremgår af § 7, stk. 5 i bekendtgørelse om renteberegning ved statsligt kapitalindskud⁸⁰, da denne foreskriver, at staten kræver en risikofri rente ved statens 5-årige obligation. Hertil skal staten have et risikotillæg på 6 pct. Samt et nærmere fastsat rentetillæg, der fastsættes individuelt. Dette er på linje med private aktionærers afkastkrav og således i overensstemmelse med markedsøkonomiske investorprincip⁸¹, der danner grundlag for en vurdering af, hvorvidt en stat bryder de EU-retlige regler om statsstøtte. Det må antages, at en privat aktionær ligeledes vil kræve en risikofri rente samt et dertilhørende risikotillæg for markeds- og selskabsspecifikke-risiko.

Ovenstående karakteristik af hybrid kernekapital skal danne forståelse for

77 Se bekendtgørelse nr. 764 af 24. juni 2011.

78 Se fremsatte lovforslag L 102 fra folketingsåret 2008 – 09, punkt 2.2.1.

79 Se Kommissionens meddelelse IP/09/206 af 3. februar 2009

80 Bekendtgørelse nr. 228 af 26. marts 2009.

81 Østrup, Finn(2), side 333.

Side 57 af 127

incitamentstrukturen i Kreditpakken, dvs. pengeinstituttets incitament for at afvikle det statslige kapitalindskud.

Af lov om statsligt kapitalindskud fremgår det desuden, at Finanstilsynet kan kræve kapitalen omdannet til aktiekapital i de tilfælde, hvor den hybride kernekapital udgør mere end 35 pct. Af den samlede kernekapital, jf. § 8, stk. 6. De nærmere regler for konvertering er ligeledes fastsat i bekendtgørelse nr. 228 af 26. marts 2009. I § 5 er det angivet, at Finanstilsynet kan konvertere hybrid kernekapital til ejerkapital, hvis pengeinstituttet ikke opfylder lovens solvenskrav, er i vanskeligheder eller i øvrigt må antages at være i nærliggende risiko herfor. Konvertering kan kun ske for den del af den hybride kernekapital der overstiger 35 pct. Af den samlede kernekapital. Ved en konvertering vil staten kunne opnå væsentlige ejerandele. Stemmeretsbegrænsninger og ejerlofter vil således kunne modvirke statens ejerskab og begrænse statens interesse i fastholde af aktiernes værdi, hvorfor staten vil stille krav om at sådanne ejerlofter og stemmeretsbegræsninger ophæves, jf. § 5, stk. 2 i bekendtgørelse om renteberegning ved statsligt kapitalindskud. Reglerne om konvertering i lov om statsligt kapitalindskud og bekendtgørelse om renteberegning ved statsligt kapitalindskud fastsætter både regler for tvangsmæssig og aftalebaseret konvertering. Pengeinstituttet kan ligeledes anmode Finanstilsynet om konvertering af hybrid kernekapital til ejerkapital selvom 35 pct.

Grænsen ikke er nået. I begge tilfælde vil det dog være under forudsætning af, at ejerlofter og stemmeretsbegrænsninger ophæves, jf. §§ 5, stk. 2 og 5 i bekendtgørelse om renteberegning ved statsligt kapitalindskud.