Domstolskontrollen

9 8 Do m s t o l s k o n t r o l l e n

på b lo k erin g er ved dom stolene. En sam m enligning af de to aktør-gruppers dem okratiske legitim itet e r su p p lere t a f en gru n d læ g g en d e opfattelse af de forskellige institutioners funktioner. D enne opfattelse h æ n g er sam m en m ed en opfat­

telse a f fo rh o ld e t m ellem re t og politik.

V aretagelse af re t og re tfæ rd ig h ed og varetagelse a f politik er to forskellige funktioner, d e r er h en lag t til to sæt a f institu­

tioner, hvis sam m ensæ tning og arbejdsgang e r afpasset efter opgavernes forskellighed. D enne ford elin g h a r en d d a fu n d e t sit udtryk i m agtfordelingen efter grl. § 3. D enne fordeling kræ nkes – kan m an frygte – hvis dom stolene b la n d e r sig i de politiske beslutninger; ligesom d en kræ nkes, n å r p o litikerne i lovsform tager stilling til konkrete retsforhold b ed ø m t efter g æ ldende ret.

D om stolenes tilb ag eh o ld en h ed b e ro r således ikke blot på en sam m enligning af henholdsvis d om m ernes og politikernes dem okratiske legitim ation.

D et m å erkendes, at d e t procesretlige system tager sigte på b eh a n d lin g af individuelle sager og ikke u d e n videre e r opti­

m alt til at h å n d te re de m ere principielle problem er, som en m ere om fatten d e og intensiv lovprøvelse vil nødvendiggøre.

En dom e r kun b in d e n d e i den k onkrete sag, m en en dom om en lov ræ kker jo i alm indelighed videre, naturligvis afhæ ngig af dom m ens præ m iser; m en d e t processuelle system lad er par­

tern e d o m in ere processen, så de u d e n for sagen liggende rets­

forhold, d e r indirekte bliver b estem t af sagen, e r ikke re p ræ ­ se n te re t og kan ikke få deres interesser varetaget. Ved lov­

prøvelse kan kravet om en individuel, k onkret og aktuel in te­

resse være m in d re indlysende – som om talt. Også på an d re p u n k te r er d e n processuelle ram m e ikke d en bedste, n å r sa­

gen får et g en e relt perspektiv.

Disse træ k er im idlertid ikke begræ nset til at gøre sig gæl­

d e n d e ved sager om lovprøvelse, m en gør sig gæ ldende i m an ­ ge sager, ikke blo t offentligretlige sager, m en også privatret­

Do m s t o l s k o n t r o l l e n 9 9

lige sager, f.eks. om stand ard isered e kontraktsvilkår, og d e t er ikke m uligt for d om stolene at fungere in d en fo r sagstyper, som utvivlsomt er ju d icielle, u d e n at h å n d te re disse pro b le­

mer. D et procesretlige regim e kan således ikke påberåbes som e n afgørende h in d rin g fo r en m ere intensiv lovkontrol.

En større villighed til på gru n d lag a f D en Europæ iske M en­

n eskerettighedskonvention at udtrykke kritik a f lovgivning er d a også kom m et til o rd e [95]. D enne villighed e r j o u n d erstø t­

te t a f d en europæ iske fortolkningsprofil, som styrer D en E uro­

pæiske M enneskerettighedsdom stols fortolkning. Selvom (el­

ler re tte re n eto p fordi) d e n n e nye fortolkningsprofil (en d ­ nu?) ikke h a r sm ittet af på grundlovsfortolkningen, kan den b eg ru n d e en fornyet overvejelse af d en adskillelse m ellem re t og politik, som blev skitseret ovenfor.

Hvis u d g ræ n sn in g en a f politik fra d en ju d icielle virksom­

h ed skal væ re mulig, m å m an gøre b ru g a f et tem m elig snæ ­ vert b eg reb om politik. Partipolitik e r naturligvis frem m ed for en d o m m er (forsåvidt h a n /h u n a rb ejd er som do m m er); m en u d e n for d e n n e tekniske forståelse af politik e r d e t ikke m uligt a f friholde d e t ju d icielle arb ejd e fo r politiske aspekter. Ju d ici­

elle afgørelser læ gger autoritative anvisninger fo r frem tidigt samliv, disse anvisninger frem kom m er ikke som m ekaniske reflekser af lovbestem m elser eller a n d e t »udefra« givet, m en er præ get af dom m ern es kollektive og individuelle forestillin­

g er om m enneske, sam fund og natur.

D ette fællesskab m ellem beslutninger, d er træffes som h e n ­ holdsvis legislative og judicielle, betyder ikke, at d e r ikke kan defineres forskellige opgaver, d e r forbeholdes d en en e eller an d e n institution. Mens d e r således efter m in opfattelse er gode g ru n d e for, at danske dom stole prak tiserer en m ere in­

tensiv lovprøvelse, n å r m en n esk e rettig h ed er e r på tale, kan d e r på d en an d e n side stadig være a rg u m e n te r fo r

tilbagehol-95. F.eks. U fR 1994 5 3 6 H.

1 0 0 Do m s t o l s k o n t r o l l e n

d en h e d , n år d et gæ lder bestem m elser som grl. § 20 og § 88.

B estem m elserne anviser to p ro c e d u re r for grundlovsæ ndring, og valget m ellem disse p ro c e d u re r skal træffes tidligt i den politiske proces. D et m å kunne forlanges, at valget og præ m is­

serne for valget lægges å b e n t frem (som sket, såvidt je g ved), valget drøftes politisk m ed inddragelse af såvel ju rid isk e som politiske aspekter, og d en endelige beslutning træffes da af de k o m p eten te m yndigheder. De ju rid isk e aspekter kan indgå i d en politiske debat, de kan påberåbes op til en folkeafstem ­ ning, og de kan forelægges for d om stolene, d e r ikke kan afvise de ju rid isk e spørgsm ål. D en ju d icielle strategi m å være præ g et af, hvilke interesser eller synspunkter d e r kan være krænket af d en valgte pro ced u re; je g h a r ovenfor ved sam m enligning af

§ 20 og § 88 givet m it bidrag til d e n n e overvejelse. I d en m od­

satte en d e a f skalaen findes de sager om individer, hvis indivi­

duelle re ttig h e d e r hævdes kræ nket, og hvor d en konflikt d e r frem læ gges u n d e r sagen slet ikke e r ind g ået i d en politiske overvejelse; h e r h a r m an efter m in opfattelse en situation, hvor dom stole ikke b ø r være tilbageholdende; tilsvarende hvor konflikten er fo ru d set u n d e r d en politiske proces, m en hen sk u d t til efterfø lg en d e ju d iciel b ehandling, jfr. f.eks. UfR 1997 157H om erstatn in g for n æ gtet råstofindvinding.

I d et om fang en tilb a g eh o ld en h ed eller reservation gør sig gæ ldende, o pstår spørgsm ålet, hvordan d en kan gives udtryk.

Den tilbageholdende h o ld n in g kan integreres i de retlige kri­

terier, d e r anvendes; de ju d icielle k riterier for lovkritik e r da p ræ g et af d en in stitu tio n elt b eg ru n d ed e tilbag eh o ld en h ed , som dom stolene fin d er at b u rd e udvise; en enkel m åde at gøre d ette på e r at b eto n e d en politiske proces, som loven er kom m et til verden i, og d e re fte r konstatere, at d e r ikke e r n o g et retligt at kritisere [96]; fo rd elen e r at k riterie rn e afspej­

ler d en bedøm m else, d e r anlæ gges ved dom stolene, m en en

96. S å le d e s Ø s tr e L a n d s re ts d o m a f 27. j u n i 1997.

Do m s t o l s k o n t r o l l e n 1 0 1

ulem pe e r på d en an d e n side, at d om stolene ikke b id rag er til udvikling a f kriterier, som kan bruges ved k o m m ende lovgiv­

ning. At domstolene (m ed rette, efter m in opfattelse) i visse sager udviser tilb a g eh o ld en h ed , in d e b æ re r da, at grundloven som tekst m ister i betydning g enerelt, fordi d e r ikke i D an­

m ark ved Lovråd eller på an d e n m åde findes institutioner, d e r kan m arkere en grundlovsfortolkning, d e r kan stå m ål m ed et politisk ønske. D enne ulem p e kan undgåes, hvis dom stolene udtrykker d en efter deres opfattelse re tte fortolkning, m en g ø r d e t p å en sådan m åde, at d et ikke p rim æ rt b lo k ere r en forsvarlig politisk beslutningsproces, m en fokuserer på at læg­

ge retn in g slin jer for tekstens fo rtolkning i frem tiden.