Økonomisk forvridning i henhold til MFL § 8, stk. 1

Idet RLvS-sagen i præmis 41²⁰⁰ anvender dette som et element i vurderingen af udstrækningen af begrebet ’handelspraksis’, vil nedenstående afsnit skildre indholdet af reglen jf. MFL § 8 og HPD art.

5(2)(b) samt. MFL § 2, stk. 1, nr. 6 og jf. HPD art. 2(1)(e). Resultatet af dette afsnit samt ovenstående vedrørende begrebet handelspraksis og RLvS’s betydning for influencer marketing vil efterfølgende sammenholdes med analysens øvrige punkter og således udmønte sig i en samlet diskussion af, hvorvidt indholdet af MFL § 6, stk. 4 kan gøres gældende i relation til den præsenterede case.

’Væsentlig forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd: Anvendelse af en handelspraksis, som mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren

træffer en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet²⁰⁵’.

Bestemmelsen er identisk med HPD art. 2(1)(e)²⁰⁶.

Definitionen indikerer dermed, at det er forbrugernes transaktionsbeslutning, som skal kunne forventes at blive forvredet af den pågældende handelspraksis. Det er derfor nødvendigt at undersøge, hvad begrebet transaktionsomkostning omfatter.

2.10.1.1. Transaktionsomkostning

MFL § 2, nr. 5 definerer en transaktionsbeslutning som følgende:

’Transaktionsbeslutning; En beslutning, der træffes af en forbruger, om, hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser forbrugeren vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde et produkt eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse med produktet, uanset om forbrugeren

beslutter at foretage transaktion eller at undlade dette²⁰⁷’.

MFL § 2, nr. 5 er identisk med HPD art. 2, litra k²⁰⁸. I præmis 36²⁰⁹ i sag C-281/12 fremgår det, at begrebet ikke blot omfatter beslutningen om at købe eller ikke købe et produkt, men også en beslutning med direkte tilknytning hertil, herunder beslutningen om at gå ind i forretningen/trykke sig ind på en virksomheds hjemmeside. Begrebet transaktionsbeslutning, jf. art. 2, litra k, skal jf. præmis 38²¹⁰ fortolkes således, at det omfatter enhver beslutning med direkte tilknytning til beslutningen om at erhverve eller ikke erhverve et produkt.

I Kommissionens Vejledning er det desuden udtalt, at forvridningen af transaktionsbeslutning skal forstås således, at denne ligeledes kan anvendes i tilfælde, hvor en erhvervsdrivendes urimelig handelspraksis ikke har fået forbrugeren til at foretage et køb²¹¹. Kommissionen udtalte at ’(...) en transaktionsbeslutning (er) nemlig ’en beslutning, der træffes af en forbruger, om hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser han vil købe’²¹². Begrebet omfatter dermed også den direkte tilknytning dertil.

205 Lov om markedsføring, lov nr. 426 af 03/05/2017, (Markedsføringsloven)

206 Europa-Parlamentet og Rådets Direktiv 2005/29/EF, (Handelspraksisdirektivet)

207 Lov om markedsføring, lov nr. 426 af 03/05/2017, (Markedsføringsloven)

208 Europa-Parlamentet og Rådets Direktiv 2005/29/EF, (Handelspraksisdirektivet)

209 C-281/12: Trento

210 Ibid.

211 Kommissionens Vejledning, direktiv 2005/29/EF, s. 41

212 Kommissionens Vejledning, direktiv 2005/29/EF, s. 38

Denne direkte tilknytning foregår før et køb, fx. ved beslutningen om at klikke sig frem til et websted som følge af et handelstilbud²¹³.

Som det kan ses af dommen²¹⁴ samt af Kommissionens udtalelser, foreligger der en bred definition af transaktionsbeslutning. Af bestemmelsens ordlyd fremgår det hertil endvidere, at den pågældende transaktionsbeslutning skal kunne forvride eller forventes at forvride den gennemsnitlige forbruger.

Nedenstående afsnit vil skildre, hvad der forstås ved dette.

2.10.1.2. Den gennemsnitlige forbruger

I betragtning 18 til HPD er det blevet lagt til grund, at begrebet ’gennemsnitsforbrugeren’ ikke er et statisk begreb²¹⁵. Det er derfor op til den nationale domstol at vurdere, hvad en gennemsnitlig forbruger er²¹⁶. Dog er det også anført i betragtning 18, at der skal tages udgangspunkt i ’den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger’²¹⁷. I Kommissionens vejledning er der blandt andet udtalt at: ’En gennemsnitsforbruger i henhold til HPD er under alle omstændigheder ikke en forbruger, der kun har behov for et lavt beskyttelsesniveau, fordi han eller hun er i stand til at skaffe de rette oplysninger og handle fornuftigt på baggrund af dem”²¹⁸.

At vurdere om MFL § 8 kan gøres gældende, er essentielt i henhold til at klarlægge, om MFL § 6, stk.

4 finder anvendelse.

De mest relevante, udledte pointer fra MFL § 8, stk. 1 er som følgende:

1. Det er tilstrækkeligt, at der foreligger en formodning om, at den pågældende handelspraksis potentielt kan forvente at forvride adfærden hos den gennemsnitlige forbruger

2. Der skal være tale om forvridning/potentiel forvridning af en transaktionsomkostning, som forbrugeren ellers ikke ville have foretaget

3. Begrebet transaktionsbeslutning skal fortolkes således, at det omfatter enhver beslutning med direkte tilknytning til de overvejelser, der er forbundet med erhvervelsen af et givent produkt.

En beslutning om at gå ind i en forretning/trykke sig ind på en virksomheds hjemmeside er omfattet af definitionen

4. Denne direkte tilknytning kan jf. Kommissionen også foregå før et køb

5. Der skal være tale om en forvridning/potentiel forvridning hos den gennemsnitlige forbruger 6. Jf. betragtning 18 i HPD er begrebet ’gennemsnitsforbrugeren’ ikke et statisk begreb

213 Ibid.

214 C-281/12: Trento

215 Kommissionens Vejledning, direktiv 2005/29/EF, s. 42

216 Ibid.

217 Kommissionens Vejledning, direktiv 2005/29/EF, s. 43

218 Ibid.

2.10.2. Hvad betyder MFL § 8, stk. 1 i forhold til Influencer marketing?

I afgørelsen C-391/12²¹⁹ kom domstolen frem til, at der ikke var tale om handelspraksis, der foranledigede gennemsnitsforbrugeren til at tage en transaktionsbeslutning, som denne ellers ikke ville have truffet. I afgørelsens præmis 41²²⁰ fastlægges det, at der ikke forelå en forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd. Domstolens begrundelse var, at forbrugerens beslutning om at erhverve eller få rådighed over avisen, ikke blev forvredet som følge af annoncerne.

Afgørelsen illustrerer dermed, at spørgsmålet om direkte relation til promovering og salg vurderes med afsæt i, om forbrugerens økonomiske adfærd potentielt bliver forvredet i forhold til den udøvende part.

I RLvS var den udøvende part presseredaktøren, og domstolen afviser, at forbrugernes økonomiske interesse potentielt kan forvrides i forhold til avisen, som er presseredaktørens produkt. Kravet om direkte relation var af den årsag ikke opfyldt.

I en efterprøvelse af, om en influencers handling konstituerer en handelspraksis, jf. MFL § 2, stk.1, nr.

4, vil det tilsvarende indebære, at det undersøges, om MFL § 8, stk. 1 kan gøres gældende. Det skal dermed undersøges, om forbrugernes økonomiske adfærd i forhold til influencerens ’produkt’ potentielt kan blive forvredet. Findes der belæg for, at dette ikke er tilfældet, vil det ligeledes tale imod, at der foreligger direkte relation.