Forfatterer og studienummer Vejleder
Marcus Emil Skjoldager (43961) Peder Reuther
Benjamin Mastø Ipsen (22594)
Antal anslag Antal sider
224.557 119
Kandidatafhandling – cand.merc.aud.
Executive summary
In this master thesis, we will address the complexity regarding intangibles when Multinational Enterprises (MNE) is trading within the MNE. Transfer pricing has become one of the largest and most important issues regarding international tax law challenges, because of the asymmetry of information between the taxpayer and the tax authorities. Furthermore, intangibles are the main source for MNEs value creation, why the location and ownership is crucial to determine.
MNEs is estimated to account for 60 – 70 % of the total global trade within the MNEs, why a true and fair valuation of the intangibles is crucial.
Because of the complexity of intangibles, it will be difficult to determine a true and fair arm's length price.
This is why there the last years and been an significant increase from the Danish tax authorities' (SKAT) increase and decrease of the MNEs taxable income, where intangibles account for between 18 – 70 % of the total increase in the MNEs taxable income from 2012 to 2016.
In our master thesis, we have examined the intangibles by using Danish tax law and OECD TPG to analyze the arm's length principle, why we have used the dogmatic method to determine this, and out master thesis are therefor exclusively a theoretical approach, and not a practical approach.
In 2016, OECD revised the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital and published in December 2017, where example new changes to the arm's length principle occurred. With this change of the arm's length principle, this has led to a material change of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital article 9, 1 why this new change significantly deviates from the 1995 arm's length principle.
This new arm's length principle will therefor have no legal value regards the Danish LL § 2, stk. 1 because that LL § 2, stk. 1 rest on the wording from the 1995 arm's length principle.
Furthermore, an "ex post" have been introduced as a CWI‐variety, which opens op for the tax authorities to determine a valuation after the time of the transaction, which will infringes with the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital article 9, 1 because you are not allowed to use hindsight after the time of the transaction between MNEs.
Because of this infringement, it must be expected, that OECD in the future will eliminate these infringement to the arm's length principle.
Indholdsfortegnelse
Del I ‐ Indledningsfasen ... 4
1.0 Anvendte forkortelser ... 4
1.1 Indledning ... 5
1.2 Problemfelt og problemformulering ... 8
1.3 Afgrænsning ... 9
1.4 Metode ... 10
1.5 Retskilder ... 10
1.5.1 Dansk skatteret ... 11
1.5.1.0 Ligningsloven § 2 ... 11
1.5.1.1 SKL § 3 B ... 12
1.5.2 OECD's modeloverenskomst ... 12
1.5.3 OECD Transfer Pricing Guidelines ... 12
1.5.4 BEPS projektet ... 13
1.6 Afhandlingens opbygning og struktur ... 14
DEL II – Begrebsfasen ... 15
2.0 Transfer pricing ... 15
2.0.1 Armslængdeprincippet ... 16
2.0.1.1 Vigtige funktioner og DEMPE funktioner ... 23
2.0.2 Transfer pricing metoder ... 24
2.0.2.0 CUP‐metoden ... 26
2.0.2.1 Videresalgsmetoden ... 27
2.0.2.2 Kostplusmetoden ... 29
2.0.2.3 TNMM ... 30
2.0.2.4 Avancefordelingsmetoden ... 32
2.0.3 Sammenlignelighed ... 33
2.0.4 Tidsaspekter ... 36
2.0.5 Armslængdeintervaller ... 41
2.0.6 Funktionsflytning ... 41
2.0.7 Korrektioner ... 43
2.0.8 Pligterne ... 47
2.0.9 Straf ... 51
2.0.10 Forhåndsprisaftale ... 52
2.0.11 Gensidig aftaleprocedure ... 53
2.0.12 Mægling ... 53
2.1 Immaterielle aktiver ... 54
2.1.1 Definitionen efter dansk lovgivning ... 54
2.1.2 Definitionen efter OECD ... 55
2.2 Delkonklusion ... 57
DEL III – Ejerskabsfasen ... 59
3.0 Ejendomsretten til det immaterielle aktiv ... 60
3.1 DEMPE funktioner ... 65
3.2 Omkostningsfordeling ... 67
3.3 Fællesudvikling af immaterielle aktiver ... 71
3.4 Overdrages eller anvendes det immaterielle aktiv? ... 76
3.5 Delkonklusion ... 80
DEL IV – Værdiansættelsesfasen ... 81
4.0 Lovforslag 167 – Skattelypakken ... 82
4.1 Periodisk priskorrektion ... 83
4.2 Værdiansættelsen af immaterielle aktiver ... 85
4.3 Valget af den bedste værdiansættelsesmetode ... 86
4.4 Værdiansættelsesmetoderne til immaterielle aktiver ... 87
4.4.0 Indkomstmetoden ... 88
4.4.0.0 DCF‐modellen ... 96
4.4.0.1 EVA‐modellen ... 102
4.4.1 Relief from Royalty‐metoden ... 106
4.4.2 Den frie markedsprismetode ... 106
4.4.3 Akkvisitionsprismetoden ... 107
4.4.4 TNMM ... 107
4.4.5 Avancefordelingsmetoden ... 108
4.5 Hard‐to‐value immaterielle aktiver ... 109
4.6 Delkonklusion ... 115
DEL V ‐ Afrundingsfasen ... 116
5.0 Konklusion ... 116
5.1 Perspektivering ... 119
Litteraturliste ... 120
Del I ‐ Indledningsfasen
1.0 Anvendte forkortelser
AL = Afskrivningsloven
AOH = Aktivernes omsætningshastighed
APA = Forhåndsprisaftale (Advance Pricing Agreement) BEPS = Base Erosion and Profit Shifting
CAPM = Capital Asset Pricing Modellen
CCA = Omkostningsfordeling (Cost Contribution Arrangement)
CUP = Den frie markedsprismetode
DBO = Dobbeltbeskatningsoverenskomst
DCF = Diskonteret cash‐flow
EBIT = Resultat af primær drift
EVA = Economic Value Added
F.A.R. = Funktioner, aktiver og risici
GWC = Goodwill‐cirkulære
HTVI = Hard‐to‐value intangibles
IAS = Internationale Regnskabsstandarder
IC = Investeret kapital
IP = Intangible property
KGL = Kursgevinstloven
LfL‐rapport = Land‐for‐land rapport
LL = Ligningsloven
MAP = Gensidig aftaleprocedure (Mutual Agreement Procedure)
MNE = Multinational Enterprises
OECD = Organisation for Economic Co‐operation and Development OECD TPG = OECD Transfer Pricing Guidelines
OG = Overskudsgrad
PLI = Profit Level Indicators
ROIC = Afkastningsgrad
SL = Statsskatteloven
SMV = Små og mellemstore virksomheder
SEL = Selskabsskatteloven
SFL = Skatteforvaltningsloven
SKL = Skattekontrolloven
STRFL = Straffeloven
TNMM = Den transaktionsbaserede nettoavancemetode WACC = Den vægtede gennemsnitlige kapitalomkostning
1.1 Indledning
Et af de internationale skatterets hovedproblemer er transfer pricing. Det er dog ikke noget nyt fænomen, da der siden 1960 er indført transfer pricing regler i dansk skattelovgivning. Ydermere, så har
armslængdeprincippet, siden 1933, fungeret som en folkeretlig allokeringsnorm for de multinationale koncerner, som siden har vundet indpas i den interne lovgivning i flere lande.1
Siden da er der sket meget på grund af den stigende globalisering, som har haft grobund for den stigende handel på verdensplan, hvilket har givet de multinationale koncerner en central rolle heri.
Transfer pricing reglerne fordrer, at de kontrollerede transaktioner, dvs. handler mellem interesseforbundne parter i multinationale koncerner, skal ske efter armslængdeprincippet.2 Når Margrethe Vestager, konkurrencekommisær i EU, går til kamp mod tech‐giganter såsom f.eks.
Microsoft, Apple, Google, Amazon, Starbucks, så handler det om transfer pricing.3
Margrethe Vestagers kamp er imod ulovlige skatteaftaler, priskarteller og skatteunddragelse som
konkurrencefordele, hvor det især er de store tech‐giganter der er svære at holde styr på.4 De opererer ofte uafhængigt af nationale lovgivninger og med uhåndgribelige produkter og værdier.
Derfor har multinationale koncerners interne handler og overdragelser med tiden fået mere og mere politisk bevågenhed, samt mediedækning. Dette skyldes bl.a. skattelysagen "Paradise Papers" hvor virksomheder som Nike, Apple og Facebook har været impliceret5, men også den kompleksitet det medfører, når der foretages kontrollerede transaktioner.
På verdensplan findes der i omegnen af 78.000 multinationale koncerner, der har i omegnen af 778.000 udenlandske datterselskaber. 23 af de 100 største multinationale koncerner har hjemstat i USA6 og et skøn på omkring 60‐70 % af hele verdenshandlen sker iblandt de multinationale koncerner.7
En af de store udfordringer, inden for transfer pricing, er de immaterielle aktiver, som både er en udfordring for skatteyderen og skattemyndighederne på verdensplan. Det kan især blive komplekst når ejendomsretten til det immaterielle aktiv skal fastlægges, da dette har signifikant betydning for
allokeringen af afkastet fra det immaterielle aktiv.
1 Jens Wittendorff: "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 26 og 28
2 Peter Koerver Schmidt et al: "International skatteret", 1. udgave, 2015, side 290
3 Tim Adams, "Margrethe Vestager: "We are doing this because people are angry", 7. september, 2017
4 Oliver Batchelor, "Vestager: Vi skal lovgive os til magten over Apple og Facebook", 22. december 2017
5 Morten Jasper,"Paradise Papers: Multinationale selskaber er stormestre i at undgå at betale skat", 2017
6 Jens Wittendorff: "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 27
7 SKAT: "Rekordmange transfer pricing‐sager 2014"
Figur 1 – De 5.000 største multinationale koncerners overskud og profitabilitet fra 2006 til 2016
Som det fremgår af figur 1, ses her de 5.000 største multinationale koncerners overskud samt profitabilitet fra 2006 til 2016, hvilket i 2016 udgjorde næsten 1.400 milliarder dollars.
Kilde: World Investment Report 2017, UNCTAD 2017, kapitel 1, side 5
For at mindske den aggressive skatteplanlægning fra multinationale koncerner, er der sket en bredere harmonisering af skatteregler for at sikre, at bl.a. multinationale koncerner ikke undgår en fair beskatning.
Denne fair beskatnings tilgang og den økonomiske finanskrise i 2007‐09 har affødt BEPS projektet.8
Man kunne her se, at de respektive multinationale koncerner har kunnet skatteoptimere, ved at flytte dele af indkomsten til der hvor det, for koncernen ville få det bedste samlede resultat, uden nogen form for hensynstagen til hvor indkomsten reelt opstod.
I modsætning til uafhængige selskaber, har koncerninterne virksomheder incitamenter til en anden prisfastsættelse end selve markedsprisen, ved at foretage en indkomstreduktion i lande med høj skat og indkomstforhøjelse i lande med lavere skat, for herved at flytte den skattepligtige indkomst.
Dette har bl.a. medført, at den danske regering i november 2013 indførte en task force imod skattely, samt
"Projekt Transfer Pricing" om et styrket branche‐ og rådgiversamarbejde om øget grænseoverskridende skatterådgivning, da forskning peger på, at der årligt sker skatteunddragelse for 3‐5 mia. DKK i Danmark.9 Gennem de seneste år har SKAT haft øget fokus på transfer pricing, som kan ses i tabel 1, hvor der i 2010 skete en forhøjelse på 6,3 mia. DKK og steg frem til 2014 til 20,3 milliarder DKK.
8 Peter Koerver Schmidt, "Når multinationale selskaber skal betale en fair andel i skat – en balanceakt i krydsfeltet mellem skatteret og corporate social responsibility", TfS 2015/14, side 1655
9 Skatteministeriet: "Styrket indsats mod skattely", 2014, side 2
Det er som udgangspunkt afståelser af immaterielle aktiver der har været skyld i de store forhøjelser i årene 2012 til 2014, og i 2015 udgjorde enkeltafståelser af immaterielle aktiver 18 %, hvorimod de i 2012 til 2014 udgjorde 40 – 70 % af de samlede forhøjelser i de respektive år.10
Faldet i forhøjelserne fra 2014 til 2016 skyldes, at der i 2012 til 2014 blev afsluttet mange sager om enkeltafståelser af immaterielle aktiver.
Som udgangspunkt skal der ikke isoleret ses på hvert af årene, i tabel 1, men i stedet på en årrække, da transfer pricing revisionssager som udgangspunkt tager mere end ét år at gennemføre, samt det kan være tilfældigt om transfer pricing sagen afsluttes før eller efter et årsskifte.11
SKAT har den 24. maj 2017 publiceret sin kontrolaktivitetsplan, hvor organiseret skattesvindel og globale svigttendenser er i øget fokus, samt "Projekt Transfer Pricing" stadig er i fokus med at servicere og vejlede virksomhederne, udover at foretage kontrolbesøg.12
Med baggrund i alt dette, har Danmark og OECD løbende revideret transfer pricing reglerne, hvilket senest har resulteret i, at OECD udarbejdede BEPS projektet i oktober 2013, for at skærpe multinationale
koncerners mulighed for at foretage skatteunddragelse. Efterfølgende er BEPS projektet revideret i oktober 2015 og OECD Modeloverenskomsten i 2016.13
Danmark har fulgt trop, og har implementeret BEPS projektet med påbegyndelse for danske ultimative moderselskaber for indkomståret 1. januar 2016 eller senere.14
10 SKAT: "Virksomheders skattepligtige indkomst forhøjet med 5,9 milliarder i 2015", 2. maj 2016
11 SKAT: "Transfer pricing redegørelse 2016", 2016, side 2‐5
12 SKAT: "Kontrolaktivitet 2017 – styrket regelefterlevelse på skatteområdet", maj 2017, side 28
13 Jens Wittendorff: "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 27
14 Mikkel Larsen: "Et komplekst nyt skattelandskab for multinationale koncerner: Praktiske overvejelser vedrørende BEPS tiltag mv.", 2017, side 1
Tabel 1 ‐ Gennemførte forhøjelser og nedsættelser, 2010‐2016
Beløb i mio. DKK
År 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Forhøjelser 6.290 6.192 21.216 17.374 20.320 5.921 7.322 Nedsættelser 547 781 351 311 5.352 449 11.460 Kilde: Egen tilvirkning
1.2 Problemfelt og problemformulering
Målgruppen
Målgruppen for vores kandidatafhandling, er som udgangspunkt personer der befinder sig på det samme faglige niveau som forfatterne, samt den akademiske offentlighed og bedømmerne.
Problemfelt og problemformulering
Selve formålet med denne kandidatafhandling er, at belyse immaterielle aktiver og den kompleksitet de medfører i lyset af transfer pricing, med udgangspunkt i dansk lovgivning og OECD TPG, når der foretages en overdragelse mellem multinationale koncerner.
Da multinationale koncerner kan overdrage deres immaterielle aktiver, men hvilken effekt kan det have, og hvordan behandles dette af skattemyndighederne. Der er, som i en markedshandel, mulige modsatrettede interesser mellem myndigheder og skatteyder, og hvordan behandles og sikres en korrekt og fair
beskatning af skatteyderne i denne sammenhæng. De multinationale koncerner opererer i mange stater, og har derfor mulighed for at flytte og tilrettelægge, at mindske den skattepligtige indkomst i
højskattelandende. Dette vil vi se på, hvordan dette kan lade sig gøre ud fra et teoretisk perspektiv.
Immaterielle aktiver, kan i deres ikke‐fysiske form, være svære at identificere, lokalisere og bestemme ejendomsretsforhold. Hvorfor vi ønsker at se på disse forhold. Udover selve definitionen, som kan være en kompleks affære, ønsker vi at undersøge selve værdiansættelsen af et sådant. Dette kræver muligvis forskellige modeller og analyser, som vi vil forsøge at forholde os til, samt hvordan beskatning kunne foregå.
Med baggrund i ovenstående, har vi derfor valgt følgende problemformulering;
"Hvilke problemstillinger opstår der, når overdragelser af immaterielle aktiver mellem multinationale koncerner finder sted, i henhold til dansk skatteret og OECD Modeloverenskomst fra 2016?"
For at kunne besvare vores ovenstående problemformulering, gør vi brug af følgende underspørgsmål;
1. Hvad er transfer pricing og BEPS?
2. Hvad er et immaterielt aktiv, i forhold til dansk lovgivning og OECD?
3. Hvorfor er transfer pricing komplekst, både for skatteyderen og skattemyndighederne?
4. Hvornår sker der overdragelse af det immaterielle aktiv?
5. Hvem har ejendomsretten til det immaterielle aktiv?
6. Hvordan værdiansættes immaterielle aktiver?
1.3 Afgrænsning
Vores kandidatafhandling er udelukkende en teoretisk tilgang til udfordringen af immaterielle aktiver, hvorfor der ikke er en praktisk tilgang hertil. Med dette fravalg, er der herfor ingen virksomheder inddraget i vores analyse, hvorfor det udelukkende er baseret på analyser med baggrund i dansk skatteret, OECD TPG, bøger, artikler og rapporter.
Ydermere har vi anvendt BEPS Projektet i vores kandidatafhandling, men begrænset os til Action 8‐10 (transfer pricing) og Action 13 (land‐for‐land rapporteringen), da de resterende punkter ikke har været relevante for vores afhandlings problemstilling.
Med baggrund i begrænsningen i antal sider (120), har vi fravalgt at diskutere "fast driftssted"
problematikken i henhold til dansk skatteret og OECD. Dette har vi gjort, da det ikke vil være relevant at diskutere hvilket land der har beskatningsretten, da vi mere har fokus på udfordringen ved overdragelser af immaterielle aktiver i multinationale koncerner. Det kunne ellers have været interessant at inddrage denne vinkel, om hvilket land der i sidste ende har beskatningsretten til afkastet fra det immaterielle aktiv.
Ydermere, så har vi ikke inddraget aspekter fra EU eller Amerikansk skatteret som inspiration til vores analyse eller perspektivering. Dette har vi valgt på grund af begrænsningen i sideantal og omfanget af afhandlingen. Der var ellers flere områder, hvor det kunne være interessant at undersøge forskellige projekter. Dette omfatter f.eks. CCCTB‐direktivet og ATA‐direktivet, samt udviklingen i Amerikansk skatteret inden for transfer pricing.
Vores kandidatafhandling er primært anvendt med baggrund i revideringen af OECD TPG fra 2016, som blev publiceret juli 2017, hvorfor vi ikke har inddraget efterfølgende diskussioner der er publiceret fra OECD, omhandlende transfer pricing med i vores kandidatafhandling.
I vores værdiansættelsesfase har vi udelukkende set på de to kapitalbaserede modeller, DCF og EVA. Dette skyldes, at da disse to er de mest anvendte modeller, og anerkendes både af OECD og danske
skattemyndigheder når immaterielle aktiver skal værdiansættes. Derfor har vi kun taget udgangspunkt i disse, til trods for der findes andre værdiansættelsesmetoder, herunder f.eks. de relative
værdiansættelsesmetoder såsom price/earnings .
Denne afgrænsning i valget af værdiansættelsesmetoder har vi gjort, både på baggrund af vores
begrænsning i sideantal, men også da DCF og EVA modellerne fremgår som de mest anerkendte modeller i OECD TPG og SKATs værdiansættelsesvejledning.
1.4 Metode
Vores kandidatafhandling udarbejdes som en teoretisk og ikke praktisk opgave, hvilket indebærer, at det er den retsdogmatisk metode15, dvs. beskrive og fortolke gældende ret (de lege lata), der ligger til grund for afhandlingen. Dette medfører herfor, at vi i afhandlingen konkretiserer gældende dansk skatteret og OECDs Modeloverenskomst fra 2016 i henhold til problemstillingen de immaterielle aktiver har, når
koncernforbundne selskaber overdrager immaterielle aktiver mellem hinanden.
Ved at gøre dette, foretager vi en analyse af gældende ret, for at fastlægge og klarlægge forskelle mellem dansk skatteret og OECDs Modeloverenskomst. Med baggrund i dette, vil vi i vores perspektivering belyse, med afsæt i retspolitik16 (de lege ferenda), om dansk skatteret bør revideres grundet "lex superior"
princippet, da OECD som udgangspunkt har fortrinsret over for dansk ret, eller om OECD bør revideres.
Ydermere, så gælder "lex posterior" og "lex specialis" principperne også, hvorfor en nyere lov går forud for en tidligere lov, samt specielle regler går forud for en mere generel regel.
Da vores afhandling er en teoretisk opgave, er afhandlingen baseret på primærlitteratur i form af bøger, vejledninger, artikler og rapporter.
Ydermere, anvendes primære retskilder såsom OECD Modeloverenskomst fra 2016, OECD TPG, dansk skatteret og BEPS som analyseværktøj senere hen i vores kandidatafhandling.
BEPS er dog "soft law" og er derfor ikke retligt bindende, men har dog stadig retlig relevans.
1.5 Retskilder
I vores kandidatafhandling vil vi anvende primære retskilder, såsom dansk skatteret, OECD Modeloverenskomst, OECD TPG og BEPS.
OECD TPG er dog den mest anvendte retskilde i vores afhandling, da denne har indflydelse på hvordan dansk skatteret fastlægges, hvorfor dette har en signifikant betydning på vores analyse.
15 Christina D. Tvarnø og Ruth Nielsen, "Retskilder og retsteorier", 5. udgave, 2017, side 29 – 30
16 Christina D. Tvarnø og Ruth Nielsen, "Retskilder og retsteorier", 5. udgave, 2017, side 30
1.5.1 Dansk skatteret I dansk skatteret, henviser man til Artikel 9 i OECD’s modeloverenskomst, Transfer Pricing guidelines og fortolkningen af LL § 2. Det står samtidigt klart, at armslængdeprincippet i LL § 2 skal fortolkes i
overensstemmelse med OECD’s bestemmelser. Det bør dog bemærkes, at ”faste driftssteder” skal fortolkes efter artikel 7 i modeloverenskomsten, samt principperne i OECD’s Transfer Pricing Guidelines.17
Der er desuden SKL § 3B, som beskriver juridiske personer og senere beskriver selve oplysning‐ og dokumentationspligten.
1.5.1.0 Ligningsloven § 2
I ligningslovens § 218 er skattepligtige juridiske personer beskrevet inden for fastsættelse ved transaktioner mellem interesseforbundne parter. Det er beskrevet hvorledes dette efter dansk ret skal håndteres, både hvad gælder udenlandsk juridisk personer, og hvordan bestemmende indflydelse/interesseforbundne parter defineres. Herunder hvordan dette fastsættes.
Vilkår og retningslinjer i LL § 2, er bygget på OECD’s modeloverenskomst, artikel 9, det kan derfor udledes af forarbejderne, at LL § 2 hviler på et armslængdeprincip, og at Danmark har tilsluttet sig OECD Transfer Pricing guidelines.19
I LL § 2 specificeres de skattepligtige, samt definitionen af juridiske personer, bestemmende indflydelse, fast driftssted og koncernforbundne juridiske personer.
Armslængdeprincippet er lovfæstet i LL § 2, stk. 1, hvor det anføres, at der ved kontrollerede
handelsmæssige eller økonomiske transaktioner skal anvendes priser og vilkår, som er i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, som ved transaktioner var indgået af uafhængige parter, dvs.
markedsvilkår20.
Det slås samtidigt fast, at dette gælder alle forbindelser mellem de interesseforbundne parter. Der nævnes eksempler, uden dog at være udtømmende, f.eks. levering af tjenesteydelser, låneforhold, overførsel af aktiver, immaterielle aktiver eller andet der stilles til rådighed for den anden part.
17 SKAT, "Transfer pricing vejledning", SKAT, 2018, afsnit C.D.11.2.1.1
18 LBK nr. 1162 af 1. august 2016
19 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 72
20 SKAT, "Transfer pricing vejledning", SKAT, 2018, afsnit C.D.11.2.1.1
1.5.1.1 SKL § 3 B
For multinationale koncerner, er der indført nogle omfattende dokumentations‐ og oplysningskrav som fremgår af SKL § 3 B, stk. 1 og stk. 5. Heraf fremgår det, at skatteyderen i selvangivelsen skal oplyse om arten og omfanget af den kontrollerede transaktion, jf. SKL § 3 B, stk. 1.
Derudover, jf. SKL § 3 B, stk. 5, skal skatteyderen udarbejde fællesdokumentation og landespecifik dokumentation, samt en LfL‐rapport, jf. SKL § 3 B, stk. 10‐11.
1.5.2 OECD's modeloverenskomst
Formålet med artikel 9, stk. 1 er at forhindre international økonomisk dobbeltbeskatning, dvs. at undgå påligning af sammenlignelige skatte, afgifter eller bidrag, som ville være grundlaget i to eller flere lande for den samme periode.21 I praksis begrænses lokale myndigheder i at korrigere en påligning, der overstiger en korrektion efter armslængdeprincippet.22 Sekundære formål i bestemmelsen omhandler at sikre en
afbalanceret fordeling af beskatningsretten med to eller flere lande/stater. Dette er relevant, da en stor del af international handel foregår mellem koncern‐ eller interesseforbundne parter, og derfor kan fordelingen af retten til staternes skatteprovenu have stor betydning.23
Artikel 9, stk. 1 er normalt indeholdt i de dobbeltbeskatningsoverenskomster som Danmark indgår i. Artikel 9 stk.1 regulerer landenes adgang til at foretage den primære korrektion og indeholder den definerede autoritative i international skatteret, af armslængdeprincippet.
Det bør udledes af OECD Modeloverenskomst artikel 9, at de respektive kontraherende landes forpligtelse til at foretage en korresponderende korrektion.24
Så at sige, at forcerer de to eller flere lande til at aftale skatteprovenuet indbyrdes, og derved forhindrer dobbeltbeskatning.
1.5.3 OECD Transfer Pricing Guidelines
I OECD TPG gives der retningslinjer for tolkning, og hvordan anvendelsen af armlængdeprincippet i modeloverenskomstens artikel 9, og LL § 2 stk. 1 skal praktiseres. I OECD TPG er der forskellige situationer beskrevet, hvor kontrollerede foretagenders handelsmæssige eller økonomiske relationer kan korrigeres.
21 Punkt 1 i introduktionen og punkt 1 i kommentarerne til artikel 23 til OECD’s modeloverenskomst 2014
22 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 49
23 Punkt 12 i forordet til OECD Transfer Pricing Guidelines (2016)
24 OECD’s Modeloverenskomst artikel 9, stk. 2.
LL § 2, omfatter alle økonomiske elementer og vilkår, som har relevans for påligning, og derved er alle muligheder for korrektioner også omfattet i TPG.25
Den seneste version af OECDs ”Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Adninistrations” er fra 2016 og publiceret i 2017, og konsoliderer OECD’s BEPS projekt. Betydningen eller omfanget af armslængdeprincippet er uændret, der er dog tilføjet yderligere præciseringer og anvendelige uddybninger af armslængdeprincipperne til praksis.
1.5.4 BEPS projektet
Over de seneste år har der været et øget politisk fokus på skatteunddragelse, og på opfordring af G20 iværksatte OECD i 2012 et projekt for at bekæmpe skatteundgåelse og skatteunddragelse.
For at mindske den aggressive skatteplanlægning fra multinationale koncerner, er der sket en bredere harmonisering af skatteregler for at sikre, at bl.a. multinationale koncerner ikke undgår en fair beskatning.
Denne fair beskatnings tilgang og den økonomiske finanskrise i 2007‐09 har affødt BEPS projektet.26 BEPS projektet blev præsenteret i 2013, med en efterfølgende revidering i oktober 2015 med en "action plan", som tilsigter de multinationale koncerner, og vil have stor betydning fremadrettet grundet en forbedring af OECD's modeloverenskomst, de interne skatteregler landende imellem og DBO'er.27 Formålet med BEPS er, at mindske multinationale koncerners brug af divergente skattesystemer i flere lande, og herved foretage skatteunddragelse ved at placere den skattepligtige indkomst i lavskattelande.
BEPS projektet består af 15 actions, også kaldet fokuspunkter, og er "soft law", dvs. BEPS projektet ikke er retligt bindende for medlemslandende, og fokuspunkterne 8‐10 omhandler et nyt armslængdeprincip, som ajourførte OECD TPG fra 1995.
Med udviklingen af det nye armslængdeprincip, er der sket en materiel ændring af OECD
Modeloverenskomst artikel 9, stk. 1 da den nye fortolkning signifikant afviger fra OECD TPG fra 1995. Dette vil herfor medføre, at det nye armslængdeprincip ingen retskildeværdi vil have for LL § 2, stk. 1 såfremt de nye reviderede OECD TPG accepteres.28
25 SKAT, "Transfer pricing vejledning", SKAT, 2018, afsnit C.D.11.2.1.1
26 Peter Koerver Schmidt, "Når multinationale selskaber skal betale en fair andel i skat – en balanceakt i krydsfeltet mellem skatteret og corporate social responsibility", TfS 2015/14, side 1655
27 Peter Koerver Schmidt et al, "International skatteret – I et dansk perspektiv", 2016, side 280‐281
28 Jens Wittendorff: "Nyt armslængdeprincip", SU 2016, side 1‐3
I forbindelse med de nye retningslinjer – primært fokuspunkt 13 – vil disse blive evalueret senest ved udgangen af 2020 for Danmarks vedkommende29 for at tage stilling til om der skal foretages revideringer, og fremadrettet vil det være interessant at se hvorledes retningslinjerne bliver materialiseret.
Derudover vil der i praksis være visse udfordringer ved BEPS projektet, nemlig at dokumentationsbyrden for de multinationale koncerner stiger kraftigt, da en væsentlig del af informationen nu skal præsenteres i en masterfil, LfL‐rapport og en lokal fil. Ydermere kræver det, at SKAT kan varetage opgaven effektivt i forbindelse med udvikling af nye vejledninger og dialog med de multinationale koncerner, hvilket kræver nødvendige ressourcer for at gøre dette effektivt.
1.6 Afhandlingens opbygning og struktur
Selve denne kandidatafhandling er opbygget på en sådan måde, at afhandlingen tager udgangspunkt i de tilsigtede ændringer der kom med 2016 ændringerne af OECD Modeloverenskomst, samt det hertil hørende BEPS projekt der blev ændret i 2015.
Strukturen i afhandlingen består af to overordnede områder – teori og analyse – som består af 5 dele, som vi har skitseret i nedenstående figur 2, med hertilhørende kapitler.
Til del II – IV er der tilknyttet en delkonklusion der kort opsummerer problemstillingen og afsnittet.
Del I – Indledningsfasen
Teori Del II – Begrebsfasen
Analyse
Del III – Ejerskabsfasen
Del IV – Værdiansættelsesfasen
Del V – Afrundingsfasen
Figur 2 – Kandidatafhandlingens struktur
29 Christian Plesner Rossing, "Nye OECD‐retningslinjer for transfer pricing dokumentation", R&R Online, 2015, side 3
DEL II – Begrebsfasen
I nærværende del vil vi fokusere på begrebsdelen af transfer pricing elementerne, og konkretiserer hvad de forskellige elementers og definitioners betydning er, som vi vil anvende gennem vores kandidatafhandling.
Ved at fastlægge og belyse definitionerne, kan vi i vores kandidatafhandling efterfølgende beskrive ejerskabsfasen og værdiansættelsesfasen. Herefter vil vi diskutere betydningen af definitionerne og den udfordring det medfører, når OECD reviderer Modeloverenskomsten, uden at tage højde for alle aspekterne, hvilket fremadrettet må forventes at give udfordringer.
2.0 Transfer pricing
Transfer pricing er et økonomisk begreb, bliver defineret af SKAT som følgende;
"[…] prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner. Hermed menes overdragelse af varer, serviceydelser mv. mellem koncernforbundne selskaber, hovedaktionærer eller faste driftssteder."30
Der er tale om interne priser der udveksles mellem selskaber i multinationale koncerner. Transfer Pricing, har siden 1960 været en del en del af den danske skattelovgivning, og har både før og siden, været et af de største udfordringer i international skatteret.31 Skattesager både i Danmark og i udlandet, havde oplevet store problemer, da sager hvor interne priser, kunne være anderledes end markedspriser, og stadig uden mulighed for myndighederne at udfører korrektioner. På baggrund af de fælles problemer på området, udsendte de amerikanske myndigheder, og OECD i 1990’erne nye regler om transfer pricing, og de danske skatteregler inkorporerede efterfølgende OECD’s nye regler. Her fik man hjemmel til korrektioner efter armslængdeprincippet.32
Armslængdeprincippet havde man ellers haft i dansk lovgivning siden 1960, ved SEL § 12.
Transfer pricing reglerne er i dag bygget på princippet om armlængdeprincippet, og OECD har lavet omfattende ændringer i både 2010, og 2016 med bl.a. deres BEPS‐projekt.33
30 SKAT.dk, "Transfer pricing"
31 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 26
32 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 26
33 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 27
2.0.1 Armslængdeprincippet Armlængdeprincippet, jf. OECD's Modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, bygger på en hypotese, om at enhver virksomhed vil handle for at opnå bedst mulige vilkår og priser.
Transfer pricing problematikken, opstår når interesseforbundne parter kan handle på vilkår, hvor den ene part er bedre stillet, i forhold til hvad den ville have været i fri handel. De kan dermed placere indkomst, hvor det pga. afgift‐, told og skatteoptimeringshensyn, kan have indvirkning på fastsættelse af vilkår mellem forbundne parter. Armslængdeprincippet anvendes til at bistå i, at kunne identificere, fastlægge og anerkende en kontrollerende transaktion, og eventuelt erstatte gennemførte vilkår og priser, der er foregået med priser og vilkår inden for armslængdeprincipperne. Efter sådan er anderkendelse, kan der med en korrektion, opgøres en overensstemmende skattepligtig indkomst.34
Forefindes der en perfekt konkurrence vil der i langsigtet ligevægtssituation kun kunne forefindes én pris (den naturlige pris), dog er de fleste markeder karakteriseret ved imperfekt konkurrence. På baggrund af en imperfekt konkurrence, og at ”Separate entity Approach” er en hypotese, vil der ikke kunne findes én utvetydig økonomisk værdinorm, men armslængdeprincippet udgør da også kun én af flere mulige normer.
Begrebsindholdet af armslængdeprincippet kan analyseres ved at opdele det i tre elementer35: 1. Den kontrollerende transaktion ‐ denne er genstand for værdiansættelsen
2. Referencetransaktion ‐ målestok for værdiansættelsen 3. Værdiansættelsen ‐ frembringer resultatet
Selve kendetegnet ved armslængdeprincippet er følgende;
— Den kontrollerende transaktion skal anerkendes, som den faktisk er udformet.
— Målestokken for den kontrollerende transaktion (referencetransaktionen) skal være afsluttet mellem indbyrdes uafhængige parter.
— Referencetransaktionen skal være sammenlignelig med den kontrollerede transaktion for så vidt angår alle prisrelevante faktorer.
— Måleattributten er prisen i transaktionerne.
34 SKAT, "Transfer pricing vejledning", SKAT, 2018, afsnit C.D.11.2.1.1
35 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 128‐129
Selve værdiansættelsen skal foretages ud fra begge de involverede parters synsvinkel, da
armslængdeprisen er et udtryk for selve den pris, der ville være fremkommet ved forhandling mellem to uafhængige virksomheder som har modsatrettede økonomiske interesser. Ved foretagelse af en
armslængdetest skal parternes faktiske ledelseserfaring mv. også lægges til grund.
En referencetransaktion skal være afsluttet med henblik på profitmaksimering, og i markedstransaktioner vil det antages, at virksomhederne handler rationelt ved at vælge det realistiske alternativ der er det økonomiske mest attraktive tilbud.
Værdiansættelsen skal foretages "ex ante", dvs. betragtning der knytter sig til de forventede konsekvenser, på baggrund af omstændighederne og viden på transaktionstidspunktet. Dette betyder, at der altså skal foretages en subjektiv værdiansættelse, hvor efterfølgende viden ikke må benyttes.
I 2016 introducerede OECD en ny fortolkning af armlængdeprincippet, herunder bla. omkring
risikoallokering. Er der indgået en kontrakt om risikoallokering, kan denne ophæves, hvis dette er i strid med den ”faktiske handlemåde” mellem parterne. Det er ikke nyt, da man altid har undersøgt, om parterne gør som aftalt. I koncernsammenhæng, må det indgå i en konkret vurdering, om parterne reelt gør som aftalt.36 Herfor er der tilføjet en substanstest, som tester kriterier på baggrund af to økonomiske forhold;
1. Kontrollen over risikoen.
2. Den finansielle kapacitet til at bærer risikoen.37
OECD opdeler risikostyring, og kontrollen over den, ved at opdele det i tre kriterier efter aktivitet. Det første kriterium, omhandler kompetencen til at tage den endelige beslutning, i både accept, afslutte, eller afvise en risikofyldt forretningsmulighed og fører den ud i livet, eller tage en anden beslutning. Er det reelt hos bestyrelsen/direktionen på koncernniveau, eller er det lokalt. Det andet kriterium handler om at besidde kompetencerne til at påtage sig sådan en potentiel risiko, og hvordan denne mulighed skal håndteres og rent praktisk udøves. Den tredje og sidste del handler også om kompetence, men om kompetence til at begrænse sådan en risiko, så at sige ”styre” risikoen. Det anses, at en virksomhed, som har kontrollen, kan kontrollere risikoen uden at kende, eller kunne påvirke udfaldet. Det handler
udelukkende om de interne forhold, hvor de eksterne forhold som i sig selv ingen kan styre eller kontrollere.
36 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 215
37 OECD TPG, punkt 1.45 og 1.98
Denne del, som virker lidt inkonsistent fremkommer af, at OECD ønsker at eventuelle uforudsete afkast af immaterielle aktiver ikke nødvendigvis tilfalder den juridiske ejer, som ved en kontraktuel allokering, men til den del af koncernen der har initieret og har kontrollen over risikoen i første omgang. Dette skyldes at det anses, at en koncern kan udlicitere den tredje del, med at begrænse risiko og rent praktisk styre den sidste del af, at håndtere afkastet fra et immaterielt aktiv. Det handler om at identificere den person, del af en ledelse i f.eks. en multinational koncern, der på tværs af landegrænser og organisationsinddelinger, tager disse risikostyrende beslutninger. Det kan derfor ikke anses for en beslutningstagen lokalt, hvis kompetencerne ikke er tilstede lokalt. Så selv om der er empirisk evidens for en sammenlignelig risikoallokering, er dette ikke nok for at opfylde armslængdetesten. Det bliver dog anført i OECD TPG punkt.9.18 og 9.112, at empirisk evidens som understøtter armslængdetesten, ikke kan tilsidesættes. Så her er også lidt inkonsistens i den nye armslængdetest.
Regelkonflikt:
LL § 2 indeholder kun en hjemmel til at kunne foretage korrektion af prisen i kontrollerede transaktioner, hvorom den skatteretlige behandling af den respektive indkomst, som er genstand for selve korrektionen, skal udledes af den øvrige skattelovgivning.
LL § 2 finder kun anvendelse på "handelsmæssige og økonomiske transaktioner", dvs. alle forbindelser mellem parterne såsom levering af tjenesteydelser, låneforhold, overførsel af aktiver, immaterielle aktiver der stilles til rådighed mv.
Er der alene tale om en pengeydelse, dvs. hvor der ikke er præsteret en ydelse til indkomstskabende karakter, finder LL § 2 ikke anvendelse, f.eks. på sager om "rette indkomstmodtager", eller i sager om en selskabsretlig beslutning om udlodning af udbytte, ej heller i sager om en køberetsaftale da
interessefællesskabet bliver anset for at eliminere det suspensive element i sådan en aftale.
LL § 2 finder derimod anvendelse på sager ved apportindskud.
Samspil med intern lovgivning
Overenskomster mellem to, eller flere lande, kan som udgangspunkt kun lempe beskatningen efter den interne lovgivning, når der ses på forholdet mellem den interne lovgivning og DBO'er.
En DBO afgiver som et centralt princip ikke en selvstændig lovhjemmel til beskatning. Princippet kendt fra international skatteret, er også gældende i intern dansk ret, i forholdet med de indgåede DBO’er. Artikel 9, stk. 1 præciserer, at armslængdeprincippet skal benyttes til priskorrektioner.
Det er således en folkeretlig forpligtelse for de kontraherende lande til at skulle anvende en bestemt allokeringsnorm, i form af armslængdeprincippet.
Der forelægger dog ingen begrænsning i artikel 9, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst til de kontraherende lande om adgang til at anvende afvigende allokeringsnormer for transaktioner, der ikke omfattes af anvendelsesområdet for artikel 9, stk. 1 i OECDs modeloverenskomst.
Dispositionerne
OECDs modeloverenskomst indeholder ingen definition af udtrykket "kommercielle og finansielle
forbindelser”, og skal derfor læses i sammenhæng med artikel 7 og 8 i OECD's modeloverenskomst. Modsat er definitioner på et "foretagende" og "forretningsvirksomhed” beskrevet i OECD Modelovereoskomst artikel 3, stk. 1, litra c og h.
Udtrykket "fortjeneste ved forretningsvirksomhed" i artikel 7, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst skal fortolkes internretligt, samt tillige da "fortjeneste ved forretningsvirksomhed" i relation til forbundne foretagender er et resultat af "kommercielle og finansielle forbindelser" vil dette betyde, at artikel 3, stk. 2 i OECD's modeloverenskomst også skal fortolkes internretligt. Dette betyder, at selve eksistensen, formen og indholdet af en kontrolleret transaktion, jf. artikel 9, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst, skal fastsættes efter intern lovgivning.
"Fortjeneste ved forretningsvirksomhed", i en internretlig dansk fortolkning, omfatter en indkomst, som udspringer af en erhvervsvirksomhed, hvorfor der er krav om, at der er præsteret en ydelse som led i erhvervsvirksomheden, samt at ydelsen er af indkomstskabende karakter for den respektive person, der har præsteret selve ydelsen.
Det er her underordnet, hvorvidt der er tale om en kommerciel eller finansiel forbindelse, da begge er omfattet af artikel 9, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst.
Direkte/indirekte forbindelser
Direkte forbindelser vil der ofte være mellem de forbundne foretagender, hvor der skal være aftalte vilkår jf. artikel 9, stk.1 i OECDs modeloverenskomst.
Det er mere usikkert med en indirekte forbindelse, f.eks. med en indskudt tredjemand mellem de
forbundne foretagende. Dette er en udfordrende situation, da der i sådanne situationer vil være tale om en multilateral transaktion.
I sådanne situationer, er det op til den lokale lovgivning i anvenderstaten at behandle en sådan vurdering, da OECD Modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, ikke finder anvendelse på sådanne dispositioner.
Muligheder for den lokale lovgiver kan være at henvise til "rette indkomstmodtager". I Danmark vil man kunne henvise til Kulbrinteskattelovens § 6, hvor der er taget højde for sådanne mere spekulative transaktioner.38
Retssubjekterne
Retssubjekterne er defineret I OECD Modeloverenskomst artikel 9, stk. 1 som værende et "foretagende i en kontraherende stat", dvs. enten en fysisk eller juridisk person, der efter intern lovgivning bliver anset for at udøve forretningsvirksomhed, samt tillige, at forretningsvirksomheden er hjemmehørende i en af de respektive kontraherende stater, jf. OECD Modeloverenskomst artikel 3, stk. 1, litra d.
Selve udtrykket "foretagende" finder anvendelse på "[…] udøvelsen af enhver forretningsmæssig virksomhed", jf. OECD Modeloverenskomst artikel 3, stk. 1, litra c.
Udtrykket "forretningsmæssig virksomhed" er blevet defineret som følgende "[…] udøvelsen af frit erhverv og anden virksomhed af selvstændig karakter", jf. OECD Modeloverenskomst artikel 3, stk. 1, litra h.
Selve udtrykket "hjemmehørende i en af de kontraherende stater" finder anvendelse på enhver person, der er ubegrænset skattepligtig til den respektive stat/land på baggrund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller et tilsvarende kriterium, jf. OECD Modeloverenskomst artikel 4, stk. 1.
Dette betyder, at artikel 9, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst kun finder anvendelse på foretagender der bliver drevet af fysiske/juridiske personer som er ubegrænset skattepligtige til en af de respektive
kontraherende stater/lande.39
Interessefællesskabet
Interessefællesskabet er ikke er begreb der er anvendt i OECD Modeloverenskomst, da det fremgår, at det kun er foretagender der er "forbundne" med hinanden, jf. OECD Modeloverenskomst artikel 9, hvorfor dette skal fortolkes autonomt på baggrund af de respektive kommentarer til Modeloverenskomsten. I kommentarerne kan man læse om moder/datterselskaber og selskaber under fælles kontrol. Det forstås samtidig, at det både gælder juridisk kontrol, og faktisk kontrol.
38 LBK nr. 862 af 19 juni 2014
39 Jens Wittendorff, "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 57
I begge tilfælde, er det blot at have mulighed for at kunne udøve bestemmende indflydelse. Der kan selvsagt være interessefællesskab, i andre konstellationer, såsom familiære relationer mv., men dette finder ikke anvendelse i OECD Modeloverenskomst artikel 9, stk.1.
Ved deltagelse i ledelsen/kapitalen af et foretagende kræves det, at der er kontrol over foretagendet for at være kvalificeret i henhold til artikel 9, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst. Der er altså to måder at anskue kontrolelementer på, ifølge OECD;
1. Juridisk kontrol; hvor foretagendet har ret til at udøve en bestemme indflydelse over et andet foretagende
2. Faktisk kontrol; hvor et foretagende faktisk kan udøve en bestemmende indflydelse
Kontrolkravet kan dog muligvis være opfyldt, såfremt en forretningsmæssig relation medfører, at et foretagende opnår en dominerende position i ledelsen for et andet foretagende.40 Hermed udelukkes personelle forhold, eller hvis der er tale om økonomisk kontrol, der kun relaterer sig til relativ størrelse foretagender imellem.
I forhold til immaterielle aktiver, og overdragelse af disse, som beskrevet i OECD’s TPG 9.80‐9.92, er en gevinst ved overdragelse eller opgivelse af goodwill, rettigheder mfl. immaterielle aktiver, er dette skattepligtigt jf. AL § 40. Dette gælder også ved omstruktureringer. Overdragelser sker typisk fra lokale enheder til centrale enheder i en koncern, her kaldet IP. Der er sjældent tvivl om interressefællesskabet, men der kan opstår stor tvivl om prisen, hvorfor der skal foretages en armslængdevurdering. Overdragelse af et immaterielt aktiv kan have stor usikkerhed i værdiansættelsen, og derfor ses på hvordan uafhængige parter ville have handlet. Overdrager en koncern f.eks. til et datterselskab på favorable betingelser, betales der kompensation til koncernen.
Allokeringsnormen
Armslængdeprincippet anvendes som allokeringsnorm for forbundne foretagender. Dette centrale punkt, fremkommer dog ikke direkte i artikel 9, stk.1.41 Derimod indeholdes en beskrivelse af retsfaktum og retsfølgen, hertil hvad der skal foretages en sammenligning af, og om vilkårene for forbindelsen mellem forbundne foretagender afviger fra vilkårene som uafhængige foretagender ville indgå på
armslængdevilkår.
40 Jens Wittendorff; "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 58
41 OECD’s Modeloverenskomst artikel 9, stk. 1.
OECD Modeloverenskomst artikel 9, stk. 1 udgør dog kun første led i armslængdeprincippet, hvor artikel 7, stk. 2 udgør anden del af armslængdeprincippet;
"[…] der udøver den samme eller lignende virksomhed på samme eller lignende betingelser".42 SKAT deler allokeringsnormen op i tre centrale elementer, hvorfra der reguleres ud fra43;
— Omfatter de materielle regler om selve allokeringen af indkomsten mellem de koncernforbundne parter.
— Armslængdeprincippet anderkendes både internationalt, lokalt og ved DBO’er, og allokeres herfra.
— Harmonisering, hvor reglerne på tværs af landegrænser, i de fleste tilfælde har bestemmelser svarende til artikel 9 I OECD’s modeloverenskomst og korrektionsregler baseret på OECD TPG.
Armslængdeprincippet, jf. OECD Modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, indeholder både et uafhængigheds‐
og et sammenlignelighedskrav.
Såfremt der sker en afvigelse mellem vilkårene for transaktionerne kan der foretages en korrektion med et beløb der svarer overens med den fortjeneste, der ville være tilfaldet et af foretagenderne, såfremt disse ovenstående vilkår ikke havde eksisteret.
Indkomsten i den multinationale koncern skal fordeles mellem de respektive koncernselskaber, herunder de implicerede lande som de enkelte koncernselskaber opererer i.44 Dette medfører herfor at, der efter Folkeretten, skal ske beskatning af koncernselskaberne efter separatprincippet45 da datterselskaberne bliver anset for værende selvstændige skattesubjekter.
Denne allokering af indkomsten kan – i international kontekst – ske efter følgende metoder;
1. Direkte metode, hvor indkomsten opgøres på grundlag af regnskabet for det enkelte selskab 2. Indirekte metode, hvor indkomsten opgøres under ét for hele koncernen
OECD er dog afvisende over for den indirekte metode46, og anbefaler i stedet den direkte metode.
Der vil ikke kunne foretages en korrektion, såfremt den kontrollerede transaktion er indgået på normale åbne markedsvilkår, dvs. armslængdevilkår.
42 OECD TPG punkt 1.3, 1.6 og 1.15
43 SKAT: "Transfer pricing vejledning", SKAT, 2018, afsnit C.D.11.2.1.1
44 Jens Wittendorff, "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 28
45 Jens Wittendorff, "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 27
46 OECD TPG punkt 1.32
Andre værdinormer end armslængdeprincippet
På et internationalt plan, er der bred enighed om, at benytte den direkte metode og
armslængdeprincippet, når allokering af indkomst foregår mellem koncernforbundne selskaber.47
Det kan dog ikke undgås, at regler tolkes forskelligt. OECD’s TPG er simpelthen, inddraget forskelligt i intern lovgivning, på tværs af landegrænser.
Dagsværdi, er et begreb, der kendes fra regnskabsretten, for at værdiansætte aktiver og passiver, når der første gang skal indregnes en værdi. Dette kommer fra IFRS 13. Dette er ved førstegangsindregning, relativt simpelt på et åbent marked, hvor man kan aflæse aktivet/passivets værdi. Når man senere skal opgøre dagsværdi, opgøres der lidt anderledes, end ved armlængdeprincippet. Da armslængdeprincippet vurderes ud fra en sammenlignelig transaktion mellem uafhængige parter, på flere parametre, så er hele
transaktionen sammenlignelig. Dagsværdien ser udelukkende på den hypotetiske handel mellem parter.
Der tages altså ikke hensyn til markedsmekanismer, som ved imperfekt konkurrence.
Handelsværdien, er en værdinorm, der anvendes i dansk skatteret, parallelt med armslængdeprincippet.
Som udgangspunkt hvor der har fundet en overdragelse sted, og man kender prisen, dvs. markedsprisen.48 Handelsværdien er dog ej defineret i lovgivningen hvorfor
Set i lyset af, at der skelnes mellem de forskellige værdinormer, må det antages, at en skatteyder vil
udfinde normen der passer bedst i situationen. Ved f.eks. overdragelse af ejendomsretten af et immaterielt aktiv, kunne der vælges hjemstedsflytning, så det var handelsværdi i SEL § 5, stk.7, og ikke
armslængdeprincippet fra LL § 2, der finder anvendelse.49
2.0.1.1 Vigtige funktioner og DEMPE funktioner
Et af de nye tiltag i OECD Modeloverenskomsten er, i henhold til armslængdetesten, at der skal tages højde for vigtigheden af de respektive funktioner der bliver udført, og det selskab der har det største bidrag hertil, skal aflønnes med en større andel af afkastet.
47 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 134
48 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 139
49 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 140
Vigtige funktioner
"Vigtige funktioner" kan f.eks. være design af‐ og kontrol med forsknings‐ og markedsføringsprogrammer, overordnede beslutninger om grundforskning, kontrol med strategiske beslutninger vedrørende
forskningsprojekter og styring og kontrol af budgetter.50
Såfremt selskabet har kontrol og styring af immaterielle aktiver bliver dette anset for værende "vigtige funktioner", og skal af denne grund herfor værdiansættes efter reglerne om immaterielle aktiver.51 Udliciteringen af vigtige funktioner til koncernforbundne selskaber skal herfor aflønnes med en rimelig andel af det totale afkast fra de immaterielle aktiver.
DEMPE funktioner
DEMPE står for development (udvikling), enhancement (forbedringer), vedligeholdelse (maintenance), beskyttelse (protection) og exploitation (anvendelse af det immaterielle aktiv), og udgør hverken materielle eller finansielle aktiver.
Udgangspunktet i DEMPE analysen er, at armslængdetesten der foretages skal klarlægge hvilket koncernselskab der udfører kontrollen over DEMPE funktionerne.
Ved fastlæggelsen af immaterielle aktiver, skal der inddrages en DEMPE analyse.
2.0.2 Transfer pricing metoder
For at vurderer, om en kontrolleret transaktion mellem interesseforbundne parter overholder armslængdeprincippet, anbefaler OECD fem metoder. I en perfekt verden, vil brugen af alle metoder komme til samme resultat.
Da praksis er anderledes, kan metodevalget have stor påvirkning på resultatet, og har derfor stor betydning på retsanvendelsen.52 Det vil ofte være muligt, at vælge én metode, som vil angive den bedste estimerede armslængdepris. Det kan dog hænde, at en kombineret metode, kan være mere retvisende, hvorfor dette også kan benyttes. Alle metoderne er baseret på, at en kontrolleret transaktion, sammenlignes med en sammenlignelig transaktion, mellem uafhængige parter.53
50 Jens Wittendorff, "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 363
51 OECD TPG punkt 6.115 og 8.31
52 Jens Wittendorff, "Transfer pricing", 1. udgave, 2016, side 490
53 SKAT, "Transfer pricing vejledning", SKAT, 2018, afsnit C.D.11.2.1.1
Tre af metoderne er de traditionelle transaktionsbaserede, hvor der er fokus på traditionelle begreber, som pris, bruttoavance og kostpris. Hvor de to sidste er profitmetoder.
De fem grundlæggende metoder I henhold til OECD TPG er følgende:
1. CUP‐metoden 2. Videresalgsmetoden 3. Kostplusmetoden Profitmetoder:
4. TNMM
5. Avancefordelingsmetoden
Alle metoder er baseret på sammenligningsfaktorer, og i en sammenligning med den uafhængige
transaktion, vil begge parter i den kontrollerede transaktion, kun være en del af metoden i CUP metoden, og avancefordelingsmetoden. I de øvrige tre metoder, er det kun den sælgende part, der er med.
De ensidige metoder er dog ikke anvendelige ved armslængdetest af vigtige informationer, der bidrager til værdien af immaterielle aktiver, da dette ville medfører en systematisk fordeling af hele
internaliseringsfordelen til den kontrollerede part, der ikke testes.54 De ovenstående metoder er de anbefalede af OECD, men er ikke udtømmende.
F.eks. ved immaterielle aktiver måles dagsværdien ved hjælp af enten markeds‐, omkostnings‐ eller indkomstmetoden.55 Det er dog blevet indkomstmetoden der bliver betragtet som den mest pålidelige, da der sjældent er data til rådighed for markedsmetoden.56
OECD TPG fastslår, at målet altid skal være at udvælge den mest passende transfer pricing metode, efter omstændighederne i sagen der behandles.57 Dette betyder, at man skal vurderer styrker og svagheder i de forskellige metoder, men ikke at alle skal bruges til vurdering.
Det tidligere hierarki blandt metoderne58, er taget ud fra OECD TPG, men man vurderer stadig, at de traditionelle metoder er de mest direkte til at vurderer om en transaktion er foregået på armslængde vilkår.59 Det er dog i nogle tilfælde, typisk i mangel på sammenlignelighed, at de mere profit baserede metoder tages i brug.
54 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 249
55 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 493
56 Jens Wittendorff, "Transfer Pricing", 1. udgave, 2016, side 385
57 OECD TPG punkt 2.2
58 OECD TPG, 1995 version, punkt 2.49 & 3.49
59 OECD TPG, 2010 version, punkt 2.2 og 2.3
Der kan ikke fremhæves en metode frem for en anden, da metodevalget, ifølge OECD, skal ske efter styrkerne/svaghederne ved metoderne, samt at finde den mest hensigtsmæssige, set i lyset af karakteren af den kontrollerede transaktion. Herunder naturligvis også tilgængelighed af data, for sammenligningen;
"[…] Enhver metode skal være tilladelig, hvis den er egnet til at frembringe resultater, der er konforme med armslængdeprincippet”.60
Vi har skitseret en kort oversigt over hvad der I henhold til OECD almindeligt vil benyttes i figur 3, og til hver gennemgang af de fem gængse metoder er der fremhævet fordele og ulemper til hver metode.
Figur 3 – Oversigt over de fem gængse metoder (egen tilvirkning)
2.0.2.0 CUP‐metoden
Prisen for transaktioner mellem uafhængige parter, vil alt andet lige, have modstridende interesser, hvilket i en perfekt verden, vil være markedsprisen. I CUP metoden sammenlignes prisen i en kontrolleret
transaktion med markedsprisen, den uafhængige pris. 61
Figur 4 ‐ Intern CUP (egen tilvirkning) Figur 5 ‐ Ekstern CUP (egen tilvirkning)
Er der i en sådan sammenligning væsentlige produktforskelle kan CUP‐metoden dog ikke anvendes, medmindre der kan justeres pålideligt. I sammenlignelighedstesten, er de vigtigste faktorer "realydelsens egenskaber", "kontraktvilkår" og "de økonomiske omstændigheder".
60 OECD TPG, 2016, punkt 2.9
61 Schmidt, Peter Koerver et al, "International Skatteret – i et dansk perspektiv", 1. udgave, side 307
Nettoomsætning 1.000 <‐‐‐‐‐ Denfriemarkedsprismetoden
Produktionsomkostninger ‐450
Bruttoresultat 550 <‐‐‐‐‐ Videresalgsprismetodenogkostplusmetoden Salgs‐ogadmimistrationsomkostninger ‐350
Resultatafprimærdrift 200 <‐‐‐‐‐ TNMMogProfitsplit‐metoden
