Digitaliseringsparat lovgivning:
Ved vi, hvad vi taler om?
Av Morten Jarlbæk Pedersen
Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 3/2017, 94. årgang Morten Jarlbæk Pedersen
Artikler: Digitaliseringsparat lovgivning: Ved vi, hvad vi taler om?
1. Indledning
Digitalisering er et tema, der fylder meget i vore dage. Robotterne kommer, og snart er mange af vore arbejdsfunktioner automatiseret eller digitaliseret (Mckinsey 2017).
Fører denne udvikling til en kamp mellem menneske og maskine, sådan som f.eks.
den kendte fysiker Stephen Hawking mener (Abramson 2017)? Fører det til voldsom arbejdsløshed, sådan som nogle påpeger (Stensbo-Schmidt 2016)? Eller skaber ny teknologi en genvej til realiseringen af Karl Marx' kommunistiske paradis? Eller måske noget helt fjerde?
Alle disse filosofiske overvejelser er muligvis relevante, men den teknologiske udvikling giver os samtidig en række meget konkrete udfordringer her og nu. Et grundlæggende spørgsmål er således, om lovgivningen overhovedet kan følge med teknologien? Hvordan kan vi sikre regler og regulering af tilpas kvalitet, når verden, der skal reguleres, konstant forandrer sig?
Dette spørgsmål leder til diskussionen om digitaliseringsparat lovgivning, der er emnet her. Det følgende er dog ikke en akademisk behandling af emnet; snarere er der tale om en række løsere overvejelser, hvis formål er at vise de centrale udfordrin- ger, som rammer os, når vi beskæftiger os med digitaliseringsparat lovgivning. Kun ved at forstå disse centrale udfordringer, kan vi nemlig kaste os over egentlige og mere stringente undersøgelse af »digitaliseringsparat lovgivning«.
Emnet er allerede blevet behandlet akademisk; se f.eks. Fengers (2013) eller Motzfeldts (2015) bidrag i nærværende tidsskrift. Dertil kan lægges den omfattende offentlige debat om moderniseringen af den offentlige sektor i Danmark. En udfor- dring i disse debatter er dog, at der ikke er en grundlæggende, ensartet og udbredt forståelse for, hvad »digitaliseringsparat lovgivning« reelt betyder endsige for de reelle forudsætninger for digitaliseringsparat lovgivning.
Det betyder, at der heller ikke er en forståelse for, at digitaliseringen fremprovoke- rer nogle ret fundamentale valg og ikke mindst fravalg i vores måde at regulere sam- fundet på. I det følgende vil jeg kort forsøge at at råde bod på noget af denne mang- lende forståelse ved at præsentere et par tanker om forudsætningerne for digitalise- ringsparat lovgivning: Er vi reelt enige om, hvad vi taler om? Og hvad er forudsæt- ningerne for digitaliseringsparat lovgivning?
Min diskussion af disse spørgsmål består af fire dele. Udgangspunktet er, at »digi- taliseringsparat lovgivning« desværre ofte er en art modeord eller buzzword, der
besværliggør reelle og dybere overvejelser. I den første del kigger jeg derfor overfla- disk på, hvordan digitaliseringsparat lovgivning gribes an i praksis i dag. Her er kon- klusionen, at man ofte forsøger at definere en række lovgivningsprincipper uden at have overvejet, hvad målet med digitaliseringsparat lovgivning er. Først når denne udfordring er erkendt, kan vi igangsætte de nødvendige overvejelser om, hvad digita- liseringsparat lovgivning reelt betyder: At lovgivningen kan administreres digitalt?
Eller at lovgivningen tillader, at resten af samfundet bliver digitaliseret? Her er tale om to meget forskellige perspektiver på digitaliseringsparat lovgivning, og dette fundamentale skel er emnet i den anden del. På baggrund af den diskussion kan vi undersøge, hvordan de nødvendige forudsætninger for digitaliseringsparat lovgivning ser ud på begge sider af dette skel – og derefter hvordan vi sikrer lovkvalitet og ef- fektiv implementering og administration i en stadig mere foranderlig og forunderlig, digital verden. Dette er emnet i de to sidste afsnit.
2. Den nuværende tilgang til digitaliseringsparat lovgivning:
principper for lovgivningen på listeform
Der er flere, der har forsøgt at indkapsle begrebet »digitaliseringsparat lovgivning«.
Ofte sker det i form af en liste med »principper«, som lovgivningen skal leve op til.
Det er f.eks. tilgangen i både Digitaliseringsstyrelsens vejledning for digitaliserings- parat lovgivning fra midten af 2015 (Digitaliseringsstyrelsen 2015:16-20) og i inte- resseorganisationen Dansk IT’s anbefalinger til lovgivning i det digitale samfund fra midten af 2016 (Dansk IT 2016).
I disse arbejder med at formulere principper for digitaliseringsparat lovgivning overser man imidlertid tit det grundlæggende skel mellem principper for digitalise- ringsparat lovgivning og nødvendige forudsætninger for digitaliseringsparat lovgiv- ning. Forudsætningerne er det, der skal være på plads, før vi kan tale om digitalise- ringsparat lovgivning. Principperne for digitaliseringsparat lovgivning er derimod det, vi efterfølgende kan bruge til at give arbejdet med digitaliseringsparat lovgivning en form for retning eller styring. Når Digitaliseringsstyrelsen (2015:17) således peger på genbrug af data i styrelsens vejledning om digitaliseringsparat lovgivning, er der tale om et retningsgivende princip for, hvordan digitalisering af lovgivning og for- valtning skal se ud; men der er ikke tale om en nødvendighed for, at denne digitalise- ring overhovedet kan finde sted.
Afdækningen af de nødvendige forudsætninger må altid have højere prioritet end formuleringen af retningsgivende lovgivningsprincipper, men der skelnes altså sjæl- dent mellem de to. Denne manglende skelnen forårsager, at debatten om digitalise- ringsparat lovgivning meget hurtigt bliver mudret. De nødvendige forudsætninger for reelt digitaliseringsparat lovgivning fremtvinger nemlig en række politiske og admi- nistrative valg og i særdeleshed fravalg, som vi må og skal tage stilling til. Og hvis denne stillingtagen skal kunne lade sig gøre, må vi naturligvis have erkendt og blot- lagt disse nødvendige valg og fravalg. Ellers forbliver hele diskussionen om digitali- seringsparat lovgivning på »buzzword-stadiet« og den grundlæggende udfordring – at det er svært at lovgive og regulere med høj kvalitet og stor effekt, når ny teknologi forandrer, automatiserer og digitaliserer verden med stadig stigende hast – står uløst tilbage.
3. Det grundlæggende skel: digitalisering af lovgivning eller lovgivning, der understøtter digitalisering i samfundet?
Den mest fundamentale forudsætning for en diskussion om digitaliseringsparat lov- givning er, at vi har klarhed om målet og omdrejningspunktet for den digitaliserings- parate lovgivning. Begge de to – i øvrigt gode – bidrag, der er nævnt ovenfor, foku- serer på, at lovgivningen skal skabe bedre muligheder for at digitalisere myndigheds- betjeningen og de administrative sagsgange i den offentlige sektor.
Dette fokus er imidlertid ensidigt og overser et fundamentalt skel i diskussionerne om digitalisering: Betyder »digitaliseringsparat lovgivning« at lovgivningen eller myndighedsbetjeningen i sig selv kan digitaliseres? Eller betyder »digitaliseringspa- rat lovgivning«, at lovgivning skaber rammerne for, at samfundet kan udnytte digita- le muligheder bedre?
Det er to meget forskellige ting, og de skal derfor gribes an på tilsvarende forskel- lig vis. Og når nogle taler om det ene, og andre taler om det andet, så taler man nemt forbi hinanden. Ikke mindst, hvis vi anstrenger os og fokuserer på nødvendige forud- sætninger for digitaliseringsparat lovgivning og altså venter med at definere de ret- ningsgivende principper for denne: De nødvendige forudsætninger for digitalise- ringsparat lovgivning forstået som lovgivning, der lader administrationen heraf digi- talisere, er nemlig ganske anderledes end de nødvendige forudsætninger for digitali- seringsparat lovgivning forstået som lovgivning, der muliggør teknologisk udvikling i samfundet i almindelighed. Men vi skal have kastet mere lys på begge dele – om ikke andet så i hvert fald overfladisk, og det er målet med de følgende to afsnit.
4. Digitaliseringsparat lovgivning som kilde til mere effektiv administration
Digitalisering betyder grundlæggende, at beslutninger kan brydes ned til en række mindre (måske et meget stort antal) binære valg: 0 eller 1. Og netop denne binære logik har en stor betydning for digitalisering – i hvert fald på nuværende tidspunkt.
Mange regler er nemlig ikke nødvendigvis noget, der kan brydes ned til (et større) antal binære valg og defineres matematisk – men skal man lave et digitalt system, der skal administrere disse regler, og skal implementeringen af dette system tænkes ind fra den spæde begyndelse af den politisk-juridiske proces, så er det en nødvendighed, at regler fremover konceptualiseres og formuleres, så de netop kan brydes ned til en række binære valg.
Helt konkret betyder det, at fuldstændig digitalisering ofte vil fordre, at reglerne alene bygger på objektive kriterier, der nemt kan vurderes binært og dermed digitali- seres. Det er langt sværere at gøre med subjektive kriterier, skøn m.m.; og derfor betyder digitaliseringsparat lovgivning også, at man skal gøre op med skøn og men- neskelige vurderinger. Og det er faktisk en temmelig radikal konklusion, for der er rigtig mange steder i eksisterende regler, at skøn og subjektive vurderinger spiller en meget stor rolle.
Dette er ikke en indsigt, jeg kan tage æren for. Samme argument er f.eks. fremført i nærværende af både Fenger (2013:30) og Motzfeldt (2015:10), som jeg også har nævnt ovenfor. Motzfeldt tydeliggør eksempevis, at »det [er] nødvendigt at se på det
materielle regelgrundlag – hjemmelsgrundlaget. Det er vanskeligt at anvende fuldau- tomatiske løsninger på områder med åbne og skønsmæssige bestemmelser.«
Dette betyder selvsagt ikke, at der aldrig fremover kan være plads til skøn, når der skal formuleres nye regler. Det betyder dog, at der er nogle ret grundlæggende valg at træffe, hvis man fra politisk side ønsker at fremme digitaliseringsparat lovgivning forstået som lovgivning, der lader administrationen af sig selv digitalisere og automa- tisere: Allerede i den politiske behandling af et emne skal man bevæge sig i retningen af objektive kriterier i lovgivningen og reguleringen, hvis man politisk ønsker at fremme digitaliseringsparat lovgivning. Og det er et åbent spørgsmål, hvor ofte man politisk reelt er klar til at træffe dette for resultatet vidtgående valg og lægge en spændetrøje på både den konkrete regelformulering og ikke mindst den efterfølgende regelanvendelse og -efterlevelse.
Det er nemlig centralt, at disse grundlæggende valg træffes endog meget tidligt.
For at citere Fenger (2013:30): »Lokalisering af elementer i en retsregel, som kan udgøre en barriere for digitale afgørelsessystemer, må ske tidligt i processen. Allere- de i forbindelse med udformningen af forvaltningsretlige regler er der behov for at tage stilling til, om lovgivningen på et givent retsområde kan udformes således, at den egner sig til digitale afgørelser.«
Digitaliseringsparat lovgivning betyder således også, at den digitale implemente- ring overvejes allerede, når reglerne udformes. Og min pointe her er, at dette gælder på alle områder – og ikke kun inden for forvaltningsretten, som Fenger (2013) mere specifikt beskæftiger sig med.
Bemærk desuden, at jeg her slet ikke har åbnet diskussionen om retssikkerhed.
Den lurer ellers i forlængelse af ovenstående overvejelser. Objektive kriterier kan være en fordel, men det kan bestemt også være en hindring for retssikkerheden sær- ligt i sager, der fordrer f.eks. proportionalitetsovervejelser.
Når man ydermere skal overveje den praktiske, digitale implementering allerede på det regelformulerende stadie i lov- og reguleringsprocessen, betyder det, at løben- de tilpasninger af fortolkninger og forståelse af begreber besværliggøres. En sådan løbende tilpasning vil nemlig pludselig kræve en ændring af det digitale system frem for en mere simpel praksisændring. Dermed kan digitalisering betyde, at juraen
»stivner«, mens samfundet ændrer sig med stadig stigende hastighed – paradoksalt nok på grund af selvsamme digitalisering.
Mine overvejelser her kan naturligvis selv blive overhalet af teknologien. »Machi- ne learning« og kunstig intelligens kan være en redningsplanke for skøn og subjekti- ve kriterier i fremtidens lovgivning. Men her taler vi en kunstig intelligens på et niveau, som endnu ikke findes i praksis og i større skala – og endnu en gang melder det her ubehandlede spørgsmål om retssikkerhed sig.
5. Digitaliseringsparat lovgivning som muliggør samfundets generelle digitalisering
Ser vi på digitaliseringsparat lovgivning, som lovgivning, der tillader, at samfundet bliver digitaliseret, så vil man hurtigt kunne konkludere, at vi er et helt andet sted end i diskussionerne ovenfor. Fokus her er nemlig ikke på, om lovgivningens lader sig administrere digitalt, men derimod på dens materielle indhold.
Udgangspunktet for udnyttelse af ny teknologi er naturligvis, at det ikke strider mod gældende regler. Og her kommer vi meget hurtigt ind til kernen af, hvad digita- liseringsparat lovgivning også kan betyde: At lovgivningen ikke stiller sig i vejen for, at samfundet udnytter de muligheder, som digitaliseringen til- og faldbyder.
Hvis lovgivningen ikke skal stille sig i vejen for muligheder og teknologier, som ingen endnu kender, så må og skal lovgivningen nemlig indrettes, så den ikke tager bestik af den teknologi, der anvendes. Den skal med andre ord være teknologineutral.
Så snart lovgivningen ikke er det, så er den en (potentiel) barriere for digitalisering og for samfundets udnyttelse af ny teknologi – og dermed er teknologineutralitet en nødvendig forudsætning for digitaliseringsparat lovgivning.
Fra reguleringsforskningen ved vi dog, at private interessenter kan være en betyd- ningsfuld kilde til regulering. Politisk er der således ofte et stærkt pres for at regulere eller lave regler, der skaber en situation, der er fordelagtig for bestemte aktører ved f.eks. at stille krav om bestemt teknologi eller lignende. Digitaliseringsparat lovgiv- ning betyder med andre ord, at man fra politisk hold skal modstå dette pres i endnu højere grad end i dag. Og det er et åbent spørgsmål, i hvor høj grad man er i stand til det.
Er digitaliseringsparat lovgivning forstået som lovgivning, der understøtter sam- fundets udnyttelse af ny teknologi således nemt at opnå? Svaret er entydigt nej.
6. Et spørgsmål om grader – og så alligevel
Tillad mig at opsummere: »Digitaliseringsparat lovgivning« er i dag en art buzzword, hvilket bl.a. skyldes en mangel på grundlæggende overvejelser om både genstands- feltet i sig selv og de nødvendige forudsætninger for digitaliseringsparat lovgivning.
Digitaliseringsparat lovgivning kan nemlig både betyde, at lovgivningen lader sig digitalisere, og at lovgivningen lader samfundet digitalisere. En forudsætning for det første er, at man i lovgivningen iværksætter en radikal bevægelse mod objektive kriterier; og en forudsætning for det andet er, at man iværksætter en radikal bevægel- se mod teknologineutralitet i lovgivningen.
Men i praksis er verden grå, og det betyder, at vi naturligvis ikke kan tale om digitaliseringsparat lovgivning som et enten-eller. Der er snarere tale om grader – i hvert fald på systemisk niveau. I den enkelte sag kræver det derimod et åbent og oplyst politisk og administrativt valg, om man faktisk og reelt ønsker, at ny lovgiv- ning skal være digitaliseringsparat – for forudsætningerne herfor er klare.
Litteraturliste
Abramson, A. (9. marts 2017) »Stephen Hawking Says Human Nature Might Finally
‘Destroy Us All’« Fortune, http://fortune.com/2017/03/09/stephen-hawking- technology-humanity/
Dansk IT (2016) »Retsikkerhed, gennemsigtighed og effektivisering gennem digitalt parat lovgivning: Anbefalinger til lovgivning i det digitale samfund«
https://dit.dk/da/DANSKITmener/~/media/6C85927B33AC4F3D8B0FCD4ED74 C166F.ashx
Digitaliseringsstyrelsen (2015) »Vejledning om digitaliseringsklar lovgivning – En vejledning om at tænke digitalisering ind i lovforslaget«
https://www.digst.dk/~/media/Files/Strategier/Vejledning-om-at-indt%C3%A6 nke-digitalisering-i-lovgivning_09072015.pdf
Fenger, N. (2013) »Den automatiserede forvaltning – tekniske og retlige udfor- dringer« Nordisk Administrativ Tidsskrift, 2013(1): 23–39.
McKinsey & Co. (2017) A Future that works. The impact of automation in Denmark.
https://www.mckinsey.com/~/media/McKinsey/Locations/Europe%20and%20Mi ddle%20East/Den.mark/Our%20Insights/A%20future%20that%20works%20The
%20impact%20of%20automation%20in%20Denmark/A-future-that-works-The- impact-of-automation-in-Denmark.ashx.
Motzfeldt, H.M. (2015) »Den danske ombudsmands krav om værdibaseret design af den digitale forvaltning« Nordisk Administrativt Tidsskrift, 2015(3): 8–23.
Stensbo-Schmidt, K. (19. marts 2016) »Velkommen til den arbejdsløse fremtid«
Information, https://www.information.dk/debat/2016/03/velkommen-arbejdsloese- fremtid.
