Kopi fra DBC Webarkiv

(1)

Kopi fra DBC Webarkiv

Kopi af:

Sortimentsudbud gennem brug af rammeaftaler : vejledning

Dette materiale er lagret i henhold til aftale mellem DBC og udgiveren.

www.dbc.dk

e-mail: dbc@dbc.dk

(2)

Sortimentsudbud gennem brug af ramme- aftaler

Vejledning

2014

(3)

aftaler

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby Tlf.: +45 41 71 50 00 E-mail: kfst@kfst.dk Online ISBN 978-87-7029-566-6 Vejledningen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

April 2014

(4)

Indhold

1 Kapitel 1 4

Indledning ... 4

1.1 Indkøb af et bredt sortiment af varer medfører udfordringer ... 4

2 Kapitel 2 6 Kort om rammeaftaler ... 6

2.1 Hvad er en rammeaftale? ... 6

2.2 Hvordan udbydes en rammeaftale? ... 6

3 Kapitel 3 11 Sortimentsudbud ... 11

3.1 Hvad er sortimentsudbud? ... 11

3.2 Forskellige former for sortimentsudbud... 12

4 Kapitel 4 14 Krav til beskrivelse af de ydelser, der indgår i et sortimentsudbud ... 14

4.1 Indledning ... 14

4.2 Betydningen af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet... 15

4.3 Tre forskellige grundmodeller ... 16

5 Kapitel 5 23 Evaluering af tilbud på rammeaftale i sortimentsudbud... 23

5.1 Indledning ... 23

5.2 Prisevaluering ... 25

5.3 Evaluering af kvalitet ... 31

5.4 Evaluering af sortiment ... 32

6 Kapitel 6 33 Et tidssvarende sortiment ... 33

6.1 Baggrund ... 33

6.2 Det udbudsretlige rum for sortimentsopdateringer ... 33

(5)

SIDE 4 KAPITEL 1 INDLEDNING

1 Kapitel 1 Indledning

1.1 Indkøb af et bredt sortiment af varer medfører udfordringer

De såkaldte sortimentsudbud volder ofte store hovedbrud hos mange ordregivere.

Det skyldes, at sortimentsudbud udmærker sig ofte ved at omfatte flere hundrede eller endog flere tusinder forskellige varer inden for et afgrænset sortiment, hvor det præcise behov enten ikke er kendt på forhånd eller kun vanskeligt lader sig definere. Det kan fx dreje sig om indkøb af fødevarer til et plejecenter, hvor køkkenet løbende har behov for mange forskellige varer som kødprodukter, mælkeprodukter, frugt og grønt, diverse kolonialvarer m.v., men hvor det kan være vanskeligt på udbudstidspunktet at definere, hvornår, og i hvilket omfang, man har brug for hvilke leverancer. Det kan også dreje sig om en skoles indkøb af skriveredskaber til brug for det administrative personale såvel som lærerne og eleverne. Sortimentsudbud kan også være kendetegnet ved at det ikke nødvendigvis er mange forskellige varer, men mange forskellige varianter af de pågældende varer. Det kan fx være skruer til ryg- eller hofteimplan- tater, hvor den samme skrue kan fås i mange forskellige længder, og hvor de enkelte virksom- heders sortiment vil være forskelligt.

Udfordringerne ved sortimentsudbud knytter sig navnlig til, hvordan man skal opgøre sit behov og beskrive det store antal varer, der efterspørges, og hvordan man skal evaluere indkomne tilbud. Problemet er i al enkelhed, hvordan man udarbejder sine udbudsbetingelser - og i særdeleshed sin kravspecifikation og sine tilbudslister - så de opfylder kravene til ligebehandling og gennemsigtighed. Dette er især en udfordring i forhold til bestemmelsen om kravspecifikation i udbudsdirektivets artikel 23 og i forhold til evalueringen af de indkomne tilbud.

Hvis alle de varer, som ordregiver ønsker at købe, skal beskrives, vil det indebære anvendelse af betydelige ressourcer hos ordregiver. Herudover véd ordregiver ikke nødvendigvis, nøjag- tigt hvilke varer, der bliver behov for at købe og vil heller ikke nødvendigvis kende tilbudsgivernes fulde sortiment.

Tilsvarende kan tilbudsevalueringen også være en tung opgave, afhængigt af, hvordan man har valgt at kravspecificere. Har man fx kravspecificeret meget bredt, fordi man ønsker at kunne købe mange forskellige varer via rammeaftalen, risikerer man at modtage meget for- skelligartede tilbud. Det kan gøre gennemgangen og evalueringen af de indkomne tilbud til en endog meget ressourcekrævende opgave. Kender man ikke sit indkøbsbehov, vil det ligesom ved kravspecifikationen endvidere være vanskeligt at opstille en hensigtsmæssig evalueringsmodel.

Formålet med denne vejledning er at redegøre nærmere for, hvordan en ordregiver kan hånd- tere disse udfordringer. Med afsæt i bl.a. Klagenævnet for Udbuds praksis på området opstilles en række mulige modeller, der søger at tage højde for de problemer, der er ved gennemførel- sen af sortimentsudbud. Meningen er således at forsøge at vise nogle mulige modeller og at gøre rede for fordele og ulemper ved disse. Modellerne kan ikke som sådan genfindes i praksis, men er opstillet ud fra de retningslinjer, man kan udlede af praksis fra klagenævnet. Der er på ingen måde tale om nogen udtømmende opregning, og også andre modeller eller kombinationer af modeller kan tænkes at være udbudsretligt gangbare.

Vejledningen er begrænset til udbud, der er omfattet af EU's udbudsdirektiv. Sortimentsudbud om ikke udbudspligtige ydelser behandles således ikke, men modellerne vil også kunne an-

(6)

vendes uden for EU-udbud. Her er rammerne for konkurrenceudsættelse og kontraktindgåel- se dog videre, og det bør naturligvis indgå i ordregiverens overvejelser, hvis der er tale om en sortimentsrammeaftale, der falder uden for udbudsreglerne. De grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed skal dog stadig overholdes, såfremt kontrakten har klar grænseoverskridende interesse. For forvaltningsmyndigheder gælder herudover de almindelige forvaltningsretlige principper om saglighed i forvaltningen, herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økono- misk forvaltning og proportionalitetsprincippet. Der henvises i den forbindelse bl.a. til Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsens Vejledning om køb af B-tjenesteydelser, der er tilgængelig på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside.

I kapitel 2 redegøres først for rammeaftalers særlige karakteristika, idet sortimentsudbud typisk baserer sig på rammeaftaler, hvorfor forståelsen af rammeaftalen som kontrakttype er afgørende for håndteringen af sortimentsudbud. Dernæst redegøres i kapitel 3 nærmere for, hvad der kendetegner et sortimentsudbud. Gennemgangen i såvel kapitel 2 og 3 er begrænset til de elementer, der er nødvendige for forståelsen af de efterfølgende kapitler 4-6. I kapitel 4 og 5 gennemgås mulige modeller til henholdsvis at beskrive og evaluere den udbudte ydelse. I kapitel 6 gennemgås, hvordan ordregiver kan understøtte, at vareopdateringer, nye varemo- deller m.m. kan indføjes i rammeaftalens sortiment.

(7)

SIDE 6 KAPITEL 2 KORT OM RAMMEAFTALER

2 Kapitel 2

Kort om rammeaftaler

Brugen af rammeaftaler er steget betydeligt gennem de senere år.¹ Dette skyldes bl.a., at rammeaftaler giver ordregiver stor fleksibilitet i indkøbssituationen.

2.1 Hvad er en rammeaftale?

En rammeaftale er karakteriseret ved at fastlægge en ramme om kontrakter, der senere ind- gås. Formålet med rammeaftaler er således at fastlægge en række af de vilkår, der skal gælde for de efterfølgende kontrakter, der indgås på baggrund af rammeaftaler. Hvor kontrakter i al almindelighed indebærer en forpligtelse til at aftage en konkret leverance, er rammeaftaler karakteriseret ved at fastlægge rammen for kontrakter, der først indgås senere. Den egentlige aftagerforpligtelse indtræder således først i forbindelse med den konkrete bestilling. Det giver ordregiver mulighed for at udskyde købet til, når det konkrete behov for ydelsen opstår (omfang og tidspunkt), samtidig med at ordregiver undgår at skulle i udbud på ny.

Brug af en rammeaftale muliggør således, jf. ovennævnte eksempel med køb af fødevarer til et plejecenter, at de konkrete mængder af forskellige fødevarer og tidspunkterne for levering med fordel kan afstemmes efter det løbende faktiske behov på plejecenteret.

En rammeaftale indebærer som udgangspunkt ikke en forpligtelse for myndigheden til at benytte rammeaftalen.²Leverandøren derimod er stort set altid forpligtet til i hele kontraktperioden at imødekomme bestillinger fra myndigheden på de vilkår, der er fastsat i aftalen.

2.2 Hvordan udbydes en rammeaftale?

Ved indgåelse af en rammeaftale skal myndigheden følge udbudsdirektivets procedureregler i alle faser af udbudsprocessen. Det gælder helt frem til tildelingen af de kontrakter, der er baseret på rammeaftalen.³ Derudover er ordregiveren i hele udbudsprocessen forpligtet til at overholde både det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincippet.

Rammeaftaler kan indgås med én eller flere leverandører. Uanset om der er tale om en rammeaftale med én eller flere leverandører, er der mulighed for at vælge mellem, om alle vilkår i rammeaftalen skal være fastsat på forhånd, eller om kun nogle vilkår skal være fastlagt.

__________________

1 Udbudsrådets vejledning ”Bedste praksis for brug af rammeaftaler, håndbog om rammeaftaler for indkøb, Udbudsrådet, juli 2011”. Vejledningen indeholder i øvrigt en mere udførlig beskrivelse af den regulatoriske ramme for brug af rammeaftaler. Se desuden navnlig artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i Udbudsdirektivet.

2 Der ses dog stadig flere eksempler på forpligtende rammeaftaler, hvor forpligtelsen kan bestå af, at man som myndighed forpligter sig til at købe de omfattede ydelser alene gennem rammeaftalen (eksklusivitet), og/eller at man forpligter sig til at aftage en bestemt mængde (aftagerforpligtelse). Overgangen til en almindelig offentlig kontrakt, hvor der benyttes optioner, er her flydende.

3 Se bl.a. klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, Duba B-8 A/S mod Region Hovedstaden, hvor klagenævnet vurderer relevansen af artikel 53 i udbudsdirektivet i forhold til mini-udbud. Se endvidere klagenævnets kendelse af 15. august 2011, Kailow Graphic A/S mod Økonomistyrelsen.

(8)

Direktivet giver derved mulighed for at anvende fire forskellige typer af rammeaftaler:

1. En rammeaftale indgået med én leverandør, hvor alle vilkår er fastlagt 2. En rammeaftale indgået med én leverandør, hvor alle vilkår ikke er fastlagt

3. En rammeaftale indgået med flere leverandører, hvor alle vilkår er fastlagt i rammeaftalen (direkte tildeling).

4. En rammeaftale indgået med flere leverandører, hvor alle vilkår ikke er fastlagt i rammeaftalen (miniudbud)

Figur 2.1 De fire forskellige typer af rammeaftaler

Alle vilkår fastsat - én leverandør

Alle vilkår ikke fastsat - én leverandør

Alle vilkår fastsat - flere leverandører

Alle vilkår ikke fastsat - flere leverandører

Rammeaftaler med én leverandør

Ved rammeaftaler med kun én leverandør (1 og 2) kan myndigheden foretage bestillinger direkte hos leverandøren, og der kræves ingen særlig administration. Hvis ikke alle vilkår er fastlagt i rammeaftalen (2), er det muligt for myndigheden at få leverandøren til at komplettere sit tilbud i forhold til de vilkår, der ikke er endeligt udfyldt i rammeaftalen, forudsat at dette sker skriftligt. Myndigheden skal dog have fokus på, at de konkrete ordrer skal afgives inden for rammeaftalens grænser, herunder det udbudte sortiment af varer og mængder. Om beskrivelsen af sortimentet henvises til kapitel 4.

Muligheden for at få leverandøren til at komplettere sit tilbud må dog ikke benyttes til at foretage væsentlige ændringer af aftalevilkårene. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at denne begrænsning i adgangen til at komplettere skal forstås analogt med den eksisterende retspraksis om mulighederne for at foretage ændringer i indgåede kontrakter.

For en nærmere gennemgang heraf henvises til styrelsens vejledning om kontraktændrin- ger.

Fordelen ved en rammeaftale med kun én leverandør er, at den er relativt let at anvende, og at den skaber en god ramme for et tæt og tillidsfuldt samarbejdsforhold.

Ulempen er omvendt, at der ikke er mulighed for en efterfølgende konkurrenceudsættelse mellem flere leverandører. Dette kan dels få betydning for priserne, dels for hvor bredt et sortiment myndigheden kan vælge blandt, idet ordregiver alene har mulighed for at vælge blandt én leverandørs sortiment.

Modsat forholder det sig med rammeaftaler med flere leverandører.

(9)

Rammeaftaler med flere leverandører

For rammeaftaler med flere leverandører er tildelingsformen afhængig af, om alle vilkår er fastlagt. Er det tilfældet, skal der ske direkte tildeling, det vil sige, at man ikke har mulighed for at genåbne konkurrencen. Kontrakter tildeles med andre ord på baggrund af leverandørens oprindelige tilbud. Er alle vilkår derimod ikke fastlagt, genåbnes konkurrencen i form af et miniudbud under iagttagelse af bl.a. gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

Udbudsdirektivet stiller ikke krav om, at myndigheden anvender de samme tildelingskriterier ved tildelingen, som blev anvendt ved udbuddet af selve rammeaftalen. Det gælder uanset, om det drejer sig om direkte tildeling eller miniudbud. Anvendelsen af to sæt kriterier skal dog være gennemsigtig for tilbudsgiverne, og de forskellige sæt af tildelingskriterier skal være anført allerede i udbudsbetingelserne for rammeaftalen [og i selve rammeaftalen].

Det er derfor muligt fx at gennemføre udbuddet af selve rammeaftalen med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvor der konkurreres på både pris⁴ og kvalitative underkriterier, mens miniudbuddet gennemføres som en konkurrence mellem leverandører- ne på rammeaftalen om at fastsætte den laveste pris på den konkrete vare. Tilsvarende kan en direkte tildeling, jf. nedenfor, fx tage afsæt alene i et af de kriterier, fx pris, som lå til grund for tildeling af rammeaftalen.

Direkte tildeling (alle vilkår fastlagt)

I praksis ses på nuværende tidspunkt typisk to forskellige modeller benyttet i forbindelse med den direkte tildeling, nemlig den såkaldte kaskademodel og den såkaldte varekurvsmodel.⁵ Kaskademodel(Forsyningsmodellen)

Den mest udbredte model er den såkaldte "kaskademodel", hvor man automatisk tildeler den konkrete leverance til den leverandør, der blev placeret bedst i forhold til placeringen på selve rammeaftalen. Det vil sige, at hvis der var fem, der kom på rammen, er det den af de fem, der var mest konkurrencedygtig, som også efterfølgende tildeles den konkrete ordre. Kun hvis denne ikke er i stand til at levere, går man videre til nr. to osv. Denne model svarer i vid ud- strækning til at have en rammeaftale med kun én leverandør, men rummer dog den fordel, at man har flere at gå videre til i tilfælde af, at den pågældende leverandør ikke kan levere. Her- ved tilgodeses et hensyn til forsyningssikkerhed.⁶

Kaskademodellen ses ofte kombineret med, at man sætter et loft for, hvor meget leverandør et, henholdsvis to, tre osv. kan levere. Fordelen herved er, at man fordeler ordrerne efter en på forhånd fastsat fordelingsnøgle og derved skaber en øget grad af sikkerhed for, at de, der kommer med på rammeaftalen, også får leverancer. Denne øgede grad af sikkerhed for leve- randøren kan muligvis skabe bedre priser på rammeaftalen, hvilket kan opveje ulempen ved

__________________

4 Det fremgår af punkt 3.4 i Kommissionens fortolkningsnote om rammeaftaler (CC/2005/03_rev 1 of 14.7.2005), at det ikke i alle tilfælde er nødvendigt at konkurrenceudsætte prisen i forbindelse med tildeling af rammeaftalen. Dette må dog antages at forudsætte, at prisen indgår som (centralt) element i det efterfølgende mini-udbud. Se nærmere herom i kapitel 5.

5 Derudover kan nævnes den model, der benævnes "behovsmodellen". Her indgår ordregiver aftale ud fra sit konkrete behov.

Det betyder ikke, at man frit kan vælge blandt de indgåede aftaler, idet tildelingen af de konkrete kontrakter baseret på rammeaftalen skal ske på det fastsatte grundlag, herunder de fastsatte tildelingskriterier og efter simpel bestilling. Behovet skal desuden være sagligt motiveret. Modellen er omtalt i note 24 i Kommissionens fortolkningsnote om brug af rammeaftaler (CC/2005/03_rev 1 of 14.7.2005).

6 Se til illustration klagenævnets kendelse af 20. juli 2011, Kijana Vikarservice mod Jysk Fællesindkøb.

(10)

ikke i alle tilfælde at købe hos den, der isoleret set er den økonomiske mest fordelagtige leve- randør at benytte sig af.⁷

Boks 2.1

Eksempel på kaskade- model

En ordregiver har udbudt køb af computere (såvel stationære som bærbare) samt tablets på en rammeaftale. Tre virksomheder er kommet på rammen. Ordregiveren står nu for at skulle købe 50 nye bærbare computere. Ordregiveren køber her de bærbare computere hos den af de tre leverandører, det blev placeret som nr. 1 på rammen, det vil sige den, der samlet set blev vurderet som den økonomisk mest fordelagtige leverandør i forhold til rammen som helhed.

Er der fastsat et loft på fx 50 computere indebærer det, at næste ordre går til nr. 2. osv.

Varekurvsmodel

En ligeledes meget udbredt model ved direkte tildeling er, at man køber hos den, der isoleret set kan levere den billigste vare⁸ i forhold til det konkrete indkøb, uafhængigt af hvordan leve- randøren i øvrigt er placeret i rangordenen på rammeaftalen. Det er med andre ord ikke den, der samlet set - på tværs af alle varer - er billigst, der får leverancen af den pågældende vare, men den der helt konkret kan levere varen billigst.

Herved opnås, at man er sikker på, at man hver gang får den billigste vare. Dette skal dog op- vejes i forhold til ulempen ved, at det ikke (nødvendigvis) vil være samme leverandør af de forskellige varer med deraf følgende administrative konsekvenser og øgede transportomkost- ninger. En måde at undgå dette på er ved - frem for at købe enkeltvarer - i stedet at købe en hel kurv af varer. Her køber man så hos den, der samlet set kan levere den konkret efterspurgte kurv af varer billigst frem for den, der kan levere den enkelte vare billigst. Modellen benæv- nes af samme grund "varekurvsmodellen".

Modellen betyder samtidig, at en leverandør kan blive frasorteret på grund af produkter, som leverandøren ikke har tilbudt ved udbuddet af rammeaftalen. Med andre ord vil leverandøren ikke kunne indgå i den efterfølgende direkte tildeling eller miniudbuddet, fordi leverandøren ikke har tilbudt alle produkter i ordregiverens specifikke varekurv. Det er således en konsekvens af tilbudsgiverens egen vurdering af, hvor bredt et sortiment det var nødvendigt at tilbyde for at gøre sig gældende i forhold til udbuddet af selve rammeaftalen. Sammensætnin- gen af varekurven (behovsopgørelsen) må selvsagt ikke kunne henføres til usaglige hensyn, hvilket bør indgå i vurderingen af, om der konkret gælder en ydergrænse for, om man helt kan undlade at spørge en leverandør, hvis det kun er et fåtal af varer ud af en større varekurv, som denne ikke er i stand til at levere. Risikoen for at blive udelukket fra en efterfølgende tildeling på rammeaftalen, som følge heraf, bør fremgå klart af udbudsmaterialet.⁹

Boks 2.2

Eksempel på model med brug af varekurv

En ordregiver har udbudt køb af computere (såvel stationære som bærbare) samt tablets på en rammeaftale. Tre virksomheder er kommet på rammen. Ordregiveren står nu for at skulle købe 50 nye bærbare computere. Ordregiveren køber de bærbare computere hos den af de tre leverandører, der isoleret set har tilbudt de 50 bærbare billigst. I det omfang, at det er leve- randør 2 eller 3, der kan levere ordren billigst, får en af disse den konkrete ordre, uanset at nr.

1 på tværs af alle varerne på rammeaftalen måtte være den billigste.

__________________

7 Varianten benævnes ofte ”rotationsmodellen”. Det må antages, at der skal foreligge saglige hensyn for at kunne fravige det økonomisk mest fordelagtige udgangspunkt. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at hensynet til små- og mellemstore virksomheder, forsyningshensynet eller hensynet til at kunne opretholde en fremadrettet konkurrence på markedet alle udgør saglige hensyn, jf. i samme retning artikel 44 i det nye udbudsdirektiv af 12. juli 2013 (11745/13) om opdeling i delaftaler.

8 Tildelingskriteriet er her "laveste pris".

9 Se kapitel 4.3 om den særlige problemstilling, at ikke alle leverandører har samtlige efterspurgte varer ("huller i osten").

Følgende fremgår af artikel 32, stk. 4, litra a): "for hver kontrakt, som skal indgås, konsulterer de ordregivende myndigheder skriftligt de økonomiske aktører, der er i stand til at udføre kontrakten" (fremhævet her). Det bemærkes, at der ikke foreligger praksis herom.

(11)

I praksis ses følgende to modeller benyttet:

» Kaskademodellen, hvor tildeling tager afsæt i rangordenen af leverandørerne på rammeaftalen.

» Varekurvsmodellen, hvor tildeling sker med afsæt i, hvem der er mest konkurrencedygtig i forhold til en varekurvsleverance.

Miniudbud (alle vilkår ikke fastlagt)

Når ordregiveren har udbudt og indgået en rammeaftale med flere leverandører, hvor rammeaftalen ikke fastsætter alle vilkår, skal tildelingen som nævnt ske på baggrund af en genåb- ning af konkurrencen. En genåbning af konkurrencen indebærer, at leverandørerne på rammeaftalen konkurrerer i forhold til konkrete vilkår i rammeaftalen, som det er nødvendigt at præcisere eller tilføje, for at ordregiverne kan tildele den konkrete ordre.

Fordelene ved denne type af tildeling ligger i muligheden for at skabe en fornyet konkurrence- situation mellem leverandørerne. Et miniudbud kan fx gennemføres som en priskonkurrence mellem leverandørerne, hvilket er fordelagtigt, hvis det er sandsynligt, at prisen ofte ændres undervejs i kontraktperioden. Miniudbud kræver mere administration hos både leverandører og ordregivere end andre typer af tildeling, idet der skal gennemføres en udbudslignende proces for at finde den leverandør, der skal tildeles kontrakten. Processen kan dog på ingen måde sidestilles med et almindeligt EU-udbud, og der ses efterhånden mange gode eksempler på endog meget enkle mini-udbud, der kører efter en helt fast skabelon uden de store transak- tionsomkostninger for hverken ordregiver eller tilbudsgiver.

Boks 2.3

Eksempel på brug af miniudbud

En ordregiver har, jf. eksemplet ovenfor, udbudt køb af computere (såvel stationære som bær- bare) samt tablets på en rammeaftale. Tre virksomheder er kommet på rammen. Ordregiveren står for at skulle købe 50 nye bærbare computere og beslutter at gennemføre et mini-udbud.

De tre virksomheder byder ind med prisen for at levere de pågældende computere. Prisen for den enkelte bærbare må ikke overstige den pris, der er budt ind med på rammen, men prisen må derimod godt sættes lavere. Ordren tildeles den leverandør, der afgiver det bedste tilbud set i forhold til de fastlagte tildelingskriterier.

Udbudsdirektivet udelukker ikke i sig selv, at den samme rammeaftale kan tage højde for fx både direkte tildeling og miniudbud. Det kræver dog, at myndigheden i rammeaftalens udbudsbetingelser og i rammeaftalens vilkår har fastlagt, hvordan der på baggrund af saglige og objektive kriterier skal vælges mellem direkte tildeling og miniudbud, og at det fremgår, hvilke vilkår der kan blive genstand for fornyet konkurrenceudsættelse. Det må således ikke være overladt til parternes frie valg.¹⁰

__________________

10 Se i den sammenhæng Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 4. januar 2011 og bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 i Konica Minolta-sagen. Om mulige saglige og objektive kriterier henvises til præambulær betragtning 21a i revideret udkast til nyt direktiv af 12.

juli 2013 (11745/13).

(12)

3 Kapitel 3

Sortimentsudbud

Når en ordregivende myndighed ønsker at gennemføre et udbud, gælder der, jf. kapitel 4 nedenfor, efter EU's udbudsregler og principper forskellige krav til beskrivelsen af de ydelser, som konkurrenceudsættes i et udbud. Det følger heraf, at ordregiver er forpligtet til at beskrive det udbudte i en sådan grad, at potentielle tilbudsgivere ved, hvad der ønskes tilbud på og har mulighed for at optimere deres tilbud.

Særlig for sortimentsudbud, har Klagenævnet for Udbud imidlertid anerkendt behovet for større fleksibilitet i forhold til beskrivelseskravet. Dette ud fra en vurdering af, at det i sådan- ne udbud kan være praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekræ- vende at lave en beskrivelse af hver enkelt varelinje, hvorved forstås den linje i kravspecifikationen, der specificerer kravene til den kundespecifikke vare. Fleksibiliteten forudsætter imidlertid, at der rent faktisk er tale om et udbud, der kan karakteriseres som et sortimentsudbud. Det er derfor vigtigt, at man som ordregivende myndighed først afdækker, om det udbud, der skal igangsættes, har karakter af et sortimentsudbud.

3.1 Hvad er sortimentsudbud?

Sortimentsudbud er ikke særskilt reguleret i EU's udbudsregler eller i danske regler. Der foreligger heller ikke kendelser fra Klagenævnet for Udbud eller domme, som formelt definerer, hvad der skal forstås ved et sortimentsudbud. Ud fra praksis fra Klagenævnet kan man dog udlede nogle kendetegn, der synes at definere, hvornår der er tale om sortimentsudbud, selv- om betegnelsen sortimentsudbud ikke direkte anvendes i kendelserne.

Det, der oftest, men dog ikke altid, kendetegner sortimentsudbud, er, at de omfatter udbud af flere hundrede eller endog flere tusinder forskellige varenumre inden for et afgrænset sortiment, hvor det præcise behov ikke er kendt - eller kun vanskeligt lader sig definere - på for- hånd. Det kan i disse situationer være "umuligt" eller i hvert fald uforholdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekrævende at beskrive/kravsætte alle de efterspurgte varer én for én på traditi- onel vis.

Nedenfor gennemgås nogle forskellige situationer, som efter Konkurrence- og Forbrugersty- relsens opfattelse kan retfærdiggøre den særlige fleksibilitet, der kendetegner et sortimentsudbud. Der kan dog tænkes andre situationer og gennemgangen er således ikke tænkt som en udtømmende gennemgang.

(13)

SIDE 12 KAPITEL 3 SORTIMENTSUDBUD

3.2 Forskellige former for sortimentsudbud

Sammenfattende vil sortimentsudbud ofte være karakteriseret som anført i boks 3.1.

Boks 3.1

Typisk for sortiments- udbud

» En situation, hvor behovene hos brugerne af rammeaftalens ydelser (fx sundhedspersonale i en kommune) tilsiger, at rammeaftalen dækker bredest muligt inden for nogle bestemte ydelseskategorier, og hvor det er vanskeligt at opgøre disse behov på forhånd.

» En situation, hvor antallet af udbudte varer er så højt, at det er praktisk umuligt eller ufor- holdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekrævende at beskrive alle de udbudte varer, herunder hvis der er tale om sammenkoblede ydelser, hvor visse ydelser kravsættes ud fra hovedydelsen.

» En situation, hvor markedet ændrer sig så hurtigt, at varekataloget ikke kan fastholdes i aftalens løbetid. Dette kan eksempelvis være udbuddet af frugt og grønt, der ændrer sig efter sæsonen. Det kan være mobiltelefoner, hvor en hastig teknologisk udvikling gør, at kravene ændrer sig hurtigt og de enkelte modeller er på markedet i kort tid. Eller det kan være biblioteksbøger, hvor det er umuligt at forudse hvilke bøger, der vil udkomme næste år.

De enkelte karakteristika vil blive gennemgået nærmere nedenfor.

Ønske om bredest mulige sortiment

Ordregiver kan for det første stå i den situation, at behovene hos brugerne af en rammeaftales ydelser (fx sundhedspersonale i en kommune) tilsiger, at rammeaftalen dækker bredest muligt inden for nogle bestemte ydelseskategorier, men hvor det er vanskeligt at opgøre behov og ydelser på forhånd uden risiko for at indsnævre sortimentet unødigt.

I den situation er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregiveren som udgangspunkt kan vælge at udbyde rammeaftalen efter principperne for sortimentsudbud, og det er i denne forbindelse ikke en nødvendighed, at rammeaftalen omfatter et uoverkomme- ligt stort antal forskellige ydelser. Problemet er, at hensigten om bredest mulige sortiment vanskeligt kan tilgodeses, hvis ordregiveren selv kravsætter de efterspurgte ydelser én for én.

Pointen ved at efterspørge "bredest mulige sortiment" vil således netop være at invitere tilbudsgiverne til at byde ind med i princippet alle de relevante ydelser inden for ydelseskategorien, som de markedsfører. Det kunne fx formuleres som ”hensynet til at sikre det bredes mulige sortiment i forhold til at kunne sikre den bedste behandling i det enkelte patienttilfæl- de”.

Med ubegrænset tid og ressourcer til rådighed vil det naturligvis teoretisk betragtet altid være muligt at foretage en fuldstændig behovsafdækning. Når Klagenævnet for Udbud anerkender, at der kan være situationer, hvor det ikke er muligt at opgøre behovene endeligt på forhånd, må det derfor ses som udtryk for en praktisk umulighed og bygge på en forudsætning om, at brugerkredsens behov kan være mangeartede, og vil kunne variere over tid.

Mange varer

For det andet kan der foreligge den situation, at rammeaftalen rent faktisk omfatter så mange forskellige typer af ydelser (varer), at det ikke i praksis er muligt for ordregiveren at beskrive disse én for én i en udtømmende tilbudsliste eller lignende kravspecifikation.¹¹Også i denne situation, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregiveren kan vælge at gennemføre udbuddet som et sortimentsudbud.

__________________

11 Kendelse af 23. marts 2011, AV Form A/S mod 12-by-gruppens Indkøbscentral.

(14)

Det er væsentligt at fremhæve, at Klagenævnet for Udbud i de sager, der har været forelagt for klagenævnet, ikke udtrykkeligt har udtalt sig om, hvor bredt et udsnit af varer, der skal til, før dette kan begrunde et sortimentsudbud. I flere af kendelserne er antallet af varer ganske højt.¹²

Herudover kan man endvidere forestille sig situationer, hvor sammenhængen mellem de enkelte varer betyder, at kravspecifikationen vanskeliggøres eller umuliggøres. Et eksempel kunne være udbud af en rammeaftale om anskaffelse af køretøjer, der også omfatter levering efter behov af reservedele til køretøjerne - evt. som led i en serviceordning, hvor leverandøren også påtager sig at udføre vedligeholdelse af køretøjerne. I den situation vil ordregiveren som regel ikke på forhånd kunne kravsætte reservedelene i en udtømmende liste, men vil i stedet være nødt til at tilrettelægge udbuddet således, at tilbudsgiverne skal byde ind med de reservedele, der konkret kan leveres til de pågældende køretøjer (reservedelskataloget). Det vil nemlig bero på valget af køretøjsleverandør (fabrikatet) og de herved underliggende service- forhold, hvorvidt fx stempler og stempelringe kan leveres separat eller om de alene leveres i et

"kit" omfattende såvel stempel som 1. og 2. kompressionsring samt oliering.

Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregiveren også i en sådan situation vil være berettiget til at tilrettelægge tilbudsindhentningen på rammekontraktens reservedele efter principper for sortimentsudbud.¹³

Uanset om man falder inden for den ene eller anden af ovennævnte kategorier, er det Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at det er hensigtsmæssigt, hvis man som ordregiver i udbudsmaterialet redegør nærmere for, hvorfor man har valgt at følge principperne bag sortimentsudbud og dermed fundet det nødvendigt med fleksibilitet i forhold til at beskrive samtlige varer. En sådan motivation i udbudsmaterialet kan være fremmende for forståelsen af, hvorfor udbuddet er tilrettelagt som sket, og hjælper samtidig tilbudsgiverne til at forstå, hvordan udbuddet skal gribes an i forbindelse med tilbudsafgivelsen.

__________________

12 Kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K-17, kendelse af 11. januar 2011, Lekolar A/S mod K-17. Se også kendelse af 3. oktober 2008, Creative Company A/S mod Århus Kommune. I klagenævnets kendelse af 16. juni 2009, Tødin A/S mod Tønder Kommune, accepterede klagenævnet dog at lade et udbud behandle som et sortimentsudbud, selv om de to tilbudsgivere alene havde budt ind med henholdsvis 86 og 124 varenumre (alene 58 af disse indgik i tilbudsevalueringen).

Det lave antal kan muligvis forklares med, at intentionen var at opnå størst mulig bredde og variation i rammeaftalen, jf. afsnit 0.

13 Der foreligger ikke afgørelser, som forholder sig til denne situation.

(15)

SIDE 14 KAPITEL 4 KRAV TIL BESKRIVELSE AF DE YDELSER, DER INDGÅR I ET SORTIMENTSUDBUD

4 Kapitel 4

Krav til beskrivelse af de ydelser, der indgår i et sortimentsudbud

4.1 Indledning

Under ethvert udbud påhviler det ordregiveren at beskrive kontraktens genstand, det vil sige de ydelser, som udbuddet omfatter.

For det første skal udbudsbekendtgørelsen indeholde oplysninger om, hvilke typer af ydelser, der efterspørges. Ordregiveren skal i udbudsbekendtgørelsen anføre de relevante CPV-koder ("common procurement vocabulary"), der bl.a. understøtter, at leverandører i EU's medlems- lande kan søge efter de udbud, som kunne være relevante for den pågældende virksomhed at afgive tilbud på. Endvidere skal udbudsbekendtgørelsen indeholde en kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene.

Uanset om der vælges den ene eller anden tilrettelæggelse af udbuddet, skal CPV-koderne og den kortfattede beskrivelse i udbudsbekendtgørelsen være dækkende for rammeaftalens samlede omfang.

Ordregiveren kan i den forbindelse bidrage til at fremme konkurrencen om rammeaftalen ved at gøre sig fortrolig med markedet, inden ydelserne bringes i udbud. Hvis bredden af de ydelser, der bringes i udbud, ikke er markedskonform, risikerer ordregiveren, at kun et fåtal af leverandører kan byde ind på rammeaftalen, hvilket selvsagt svækker konkurrencen om rammeaftalen. På fødevareområdet kan det fx begrænse konkurrencen væsentligt, hvis der i en og samme rammeaftale efterspørges et bredt sortiment på såvel kød, grønt og mælkepro- dukter. I stedet kan det være hensigtsmæssigt at opdele det samlede behov i flere rammeaftaler eller eventuelt i flere delaftaler, fx kødvarer, grøntsager og mælkeprodukter. Ulempen herved er dog, at en sådan opdeling kan resultere i forskellige vindere med deraf følgende øgede administrative omkostninger i forhold til den løbende kontrakthåndtering og øgede leveringsomkostninger.

For det andet er det i udbudsdirektivet forudsat, at ordregiveren også udformer udbudsbetingelser (det samlede udbudsgrundlag omtales ofte som udbudsmaterialet) med de nærmere bestemmelser omkring deltagelse i udbudsforretningen, krav m.v. til de efterspurgte ydelser og kriterier for tildeling af ordren.

Beskrivelsen af og kravene til de efterspurgte ydelser kan baseres på gængse betegnelser (fx

"multifunktionsprinter"), tekniske specifikationer, herunder standarder, angivelse af funkti- onsdygtighed eller funktionelle krav. Udbudsdirektivets artikel 23 indeholder regler om de tekniske specifikationer.

Udover beskrivelsen af hvad der ønskes tilbud på, er det vigtigt, at der gives et kvalificeret estimat på den forventede indkøbsmængde for hver vare. Det skyldes, at tilbudsgiverne skal være i stand til at indrette deres tilbud efter, hvordan ordregiverens indkøbsbehov er sam- mensat, således at de største grupper af varer er identificeret i udbudsmaterialet.

(16)

Endvidere er der behov for et estimeret kvantum med henblik på at kunne evaluere tilbuddene. Estimatet vil ikke være bindende for ordregiver, men skal alene angives på grundlag af et sagligt skøn over indkøbsbehovet for de forskellige varer.¹⁴ Ordregiver kan vælge at angive en vægtning i stedet for et estimat af indkøbsbehovet. Vægtningen skal dog være baseret på et sagligt grundlag.¹⁵

4.2 Betydningen af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet Det EU-retlige ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincip indebærer, at ordregiver skal beskrive de udbudte ydelser så præcist, at tilbudsgiverne med afsæt i beskrivelserne og udbudsbetingelsernes øvrige indhold har den samme forståelse af, hvad der skal gives tilbud på, samt at det er muligt for ordregiver efterfølgende at foretage en evaluering af tilbuddene på grundlag af det valgte tildelingskriterium, jf. om sidstnævnte kapitel 5 nedenfor.¹⁶

Beskrivelsen af anskaffelsen skal med andre ord være så klar, at der ikke opstår tvivl om, hvad der ønskes anskaffet, og potentielle tilbudsgivere har tilstrækkeligt grundlag for at beslutte, om de vil afgive tilbud.

Hvor detaljeret beskrivelsen skal være, beror på en konkret vurdering af, hvad der skal til, for at tilbudsgiverne er i stand til at forstå, hvad der ønskes tilbud på. I nogle tilfælde kræver det en udførlig beskrivelse for at adskille de ønskede ydelser fra andre ydelser, mens det i andre tilfælde vil være tilstrækkeligt at henvise til alment gældende kategorisering, nomenklatur eller lignende. Bedømmelsen beror også på det øvrige indhold af udbudsbetingelserne, herunder kriterierne for tildeling af ordren.

I udbud med mange varer, vil der typisk være tale om, at beskrivelsen i kravspecifikationen eller tilbudslisten sker i varelinjer. Hver vare er således beskrevet i sin egen varelinje. Denne varelinje byder tilbudsgiveren ind på med en konkret vare, der som oftest har et konkret vare- nummer.

Hvis der er mange forskellige varelinjer, vil kravet om klarhed formentlig betyde, at udgangspunktet må være, at alle varelinjer skal beskrives.

__________________

14 Sammenhold navnlig med kendelse af 21. december 2009, Ergolet A/S mod Københavns kommune, påstand 4. Se også kendelse af 23. marts 2011, AV Form A/S mod 12-by-gruppens Indkøbscentral, påstand 2, (og senere Vestre Landsrets dom af 3.

juli 2012) samt kendelse af 3. september 2007, SP Medical mod SKAT. Sidstnævnte kendelse kan måske forklares konkret med henvisning til, at ordregiveren havde oplyst nogle historiske tal, som herefter ikke helt svarede til de tal, der blev lagt til grund i forbindelse med tilbudsevalueringen. Førstnævnte kendelse fremstår på den anden side ret kategorisk i sit krav om, at forbruget og sammensætningen skal oplyses på forhånd. Hertil kommer, at kendelsens begrundelse går på, at disse mang- lende oplysninger gjorde tilbudsevalueringen uigennemsigtig.

15 Se som eksempel på en kendelse, hvor klagenævnet forudsætningsvis har accepteret, at mængder ikke er fastlagt og oplyst på forhånd, kendelse af 1. februar 2013, Abena A/S mod SKI. I den konkrete sag havde ordregiver ikke kunnet udarbejde et data- grundlag, der gav mulighed for at skønne en præcis mængde af de enkelte varer. Ordregiver havde imidlertid i stedet benyttet sig af en anden model (vægtning af såvel varelinje som varekategori), som gjorde det muligt for tilbudsgiverne at indrette deres tilbud optimalt.

16Se bl.a. kendelse af 28. september 1998, Humus ved Hans Jørgen Rasmussen mod Esbjerg Kommune, kendelse af 1. marts 1999, Enemærke og Petersen A/S mod Fællesorganisationens Boligforening, Slagelse, samt kendelse af 15. april 2008, FSBbo- lig mod Lægeforeningens Boliger s.m.b.a. Se også EU-Domstolens afgørelse i sag C-496/99 P, CAS Succhi di Frutta. Det følger ligeledes af betragtning 29 i udbudsdirektivet og betragtning 42 i forsyningsvirksomhedsdirektivet, at "De tekniske specifika- tioner bør være klart angivet, således at alle tilbudsgivere er klar over, hvad de krav, som de ordregivende myndigheder har stil- let, omfatter."

(17)

Klagenævnet for Udbud har imidlertid i flere kendelser anerkendt, at ordregiverens beskrivelse af de efterspurgte ydelser i et sortimentsudbud kan tilrettelægges på anden vis end ved klassiske udbud, hvor alle ydelser er kravspecificeret én for én. Dette ud fra en vurdering af, at det i sådanne udbud dels kan være umuligt eller i det mindste uforholdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekrævende, jf. kapitel 3 ovenfor, at opstille en kravspecifikation eller tilbudsliste, som omfatter samtlige varer, som ordregiveren kan forventes at efterspørge i kontraktperioden, dels at kravet om, at tilbudsgiverne skal være i stand til at forstå, hvad der ønskes tilbud på, ofte vil kunne opnås på anden vis end gennem en beskrivelse for hver varelinje. ¹⁷ Når det gælder kravet til beskrivelse i sortimentsudbud, har klagenævnet indrømmet ordregiver et betydeligt skøn.¹⁸

I det følgende opstilles nogle modeller for beskrivelse af ydelserne. Modellerne er opstillet på baggrund af, hvad man kan udlede af klagenævnspraksis om sortimentsudbud. Der er imidlertid alene tale om modeller, der har til formål at skabe et vist overblik hos ordregiver, og der er på ingen måde tale om nogen udtømmende opregning. Der kan som nævnt i kapitel 1 ovenfor helt givet også tænkes andre modeller eller kombinationer af de beskrevne modeller, som vil være i overensstemmelse med klagenævnspraksis/kunne udledes på baggrund af de fastlagte principper i klagenævnets praksis.

4.3 Tre forskellige grundmodeller

Tre modeller, som ofte ses benyttet i forbindelse med sortimentsudbud, er:¹⁹

1. Udbud af en klart defineret og udtømmende vareliste (tilbudsliste), som udgør det fulde grundlag for udbuddet ("klassisk model").

2. Udbud af et ydelsesområde, inden for hvilket det overlades til tilbudsgiver at byde ind med en række varer, eventuelt gennem indsendelse af tilbudsgivers varekatalog ("katalogmodellen").

3. En mellemvej med udbud af en vareliste med en række nærmere angivne og beskrevne varelinjer, som der skal bydes ind med, og en mulighed for at byde ind med "yderligere sortiment" inden for et klart fastlagt område, som skal kunne rummes inden for beskrivelsen i udbudsbekendtgørelsen (model med udbud af ”yderligere sortiment").

For ordregiveren består grundvalget således i princippet mellem en "lukket", udtømmende beskrivelse af dét, der efterspørges, som tilbudsgiveren herefter besvarer ydelse for ydelse, (model 1) og en "åben", overordnet beskrivelse, som tilbudsgiveren "udfylder" med en beskrivelse af alle de ydelser, som tilbudsgiveren kan og ønsker at påtage sig at levere (model 2) eller en kombination heraf (model 3).

Som det fremgår af gennemgangen nedenfor, er modellerne kendetegnet ved at gøre brug af forskellige niveauer i forhold til detaljeringsgraden for ydelsesbeskrivelsen, hvor model 1 fx indebærer en ret udførlig og præcis beskrivelse helt ned på varelinjeniveau, mens model 2 indebærer en udførlig beskrivelse på varekategoriniveau, men altså ikke ned på varelinjeniveau, og model 3 gør brug af begge niveauer.

__________________

17 Kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K-17, kendelse af 11. januar 2011, Lekolar A/S mod K-17. Se også kendelse af 3. oktober 2008, Creative Company A/S mod Århus Kommune.

18 Jf. kendelse af 28. februar 2012, Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune, hvor klagenævnet, jf. påstand 1, udtaler følgende: "Der tilkommer ordregivere et betydeligt skøn ved tilrettelæggelsen af et udbud, herunder med hensyn til, hvorledes de produkter, der udbydes, beskrives i udbudsbetingelserne."

19 Det er ikke Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hensigt at udelukke andre modeller for gennemførelse af et sortimentsudbud.

(18)

Til illustration af modellerne opstilles fire beskrivelsesniveauer for køb af kontorartikler, hvor niveau 1 er "kontorartikler", niveau 2 er "skriveredskaber", niveau 3 er "kuglepenne" og niveau 4 er "kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7". Der vil i gennemgangen nedenfor blive henvist til disse niveauopdelinger.

Boks 4.1

Eksempler på beskrivel- sesniveauer (kontor- artikler)

Niveau 1: "Kontorartikler"

Niveau 2: "Skriveredskaber"

Niveau 3: "Kuglepenne"

Niveau 4: "Kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7”

Her tager grundmodel 1 ("den klassiske model") afsæt i beskrivelsesniveau 4 ("kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7"), grundmodel 2 ("katalogmodellen") afsæt i beskrivelsesniveau 3 (skriveredskaber, kuglepenne") og grundmodel 3 ("yderligere sortiment") i en kombination af de to beskrivelsesniveauer.

Den klassiske model

Ved brug af den klassiske model udbydes en udtømmende vareliste (tilbudsliste) indeholden- de en nøje beskrivelse af kravene til de enkelte varelinjer på listen. De efterspurgte varer kravsættes således én for én i et udtømmende udbudsmateriale. Herved adskiller modellen sig ikke fra, hvad der vil være det almindelige udgangspunkt for krav til ydelsesbeskrivelsen i et udbud.

I et kontorvareudbud, jf. ovenstående eksempel, ville det indebære, at ordregiveren i sit udbudsmateriale ville beskrive samtlige varelinjer på niveau 4 ("Kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7").

Fordelen ved en sådan model er, at det er klart og entydigt, hvad der udbydes, og dermed enkelt på ensartet vis at sammenholde de afgivne tilbud med kriterierne for tildeling af ordren. Det gælder både med hensyn til tildeling af selve rammeaftalen, og – for det tilfælde, at der er flere leverandører på denne – i forhold til den efterfølgende tildeling af den konkrete ordre.

Over for dette står, at det ofte kan være vanskeligt at forudsige og ikke mindst at beskrive ordregivers specifikke og fuldstændige indkøbsbehov i hele kontraktperioden, navnlig hvis det alene baserer sig på historiske indkøbsdata. Med en udtømmende vareliste er der derfor en vis risiko for, at ordregiver ikke får afløftet sin udbudspligt fuldt ud i forhold til det efterføl- gende behov.²⁰

Dertil kommer, at det ikke er givet, tværtimod, at alle potentielle tilbudsgivere vil være i stand til at levere samtlige af de pågældende varer. Der er således en risiko for, at nogle af leveran- dørerne falder fra med den konsekvens, at konkurrenceelementet begrænses unødigt.

Dette kan dog i en vis udstrækning søges imødegået ved, at varelisten opdeles i en obligatorisk del, hvor der skal afgives tilbud på samtlige varer (såkaldt obligatorisk sortiment), og en ikke obligatorisk del, hvor man kan nøjes med at byde ind, i det omfang man har mulighed herfor (såkaldt valgfrit sortiment). Det forhold, at man ikke byder ind, indebærer med andre ord

__________________

20 Dette kan man i en vis grad søge at imødekomme gennem brug af den såkaldte delkøbsregel, jf. udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5, litra b), der tillader køb uden iagttagelse af reglerne i udbudsdirektivet, hvis den anslåede værdi af delaftalen eksklusi- ve moms er under 80.000 EUR, forudsat at den samlede værdi af delaftalen ikke overstiger 20 pct. af delaftalernes samlede værdi.

(19)

ikke, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt, men vil, ved brug af "sortimentsbredde" som delkri- terium, i stedet kunne afspejles gennem tildeling af færre point i forbindelse med evalueringen, jf. nærmere herom kapitel 5 nedenfor. Det betyder så formentlig også, at ikke alle varer bliver evalueret i forhold til prisen, jf. ligeledes kapitel 5 nedenfor.²¹ Derudover kan det som nævnt ovenfor imødegås gennem brug af delaftaler, hvilket giver tilbudsgiverne mulighed for at optimere deres tilbud inden for hver delaftale.

Den klassiske model, der ofte ses benyttet af de store indkøbscentraler, stiller store krav til at få defineret og beskrevet varelisten med henblik på at sikre så bredt et konkurrencefelt som muligt.²² Modellen er derfor typisk ikke velegnet, hvis sortimentsudbuddet er begrundet i et ønske om en rammeaftale med "bredest mulige sortiment".

Tabel 4.1Fordele/ulemper ved den klassiske model

Fordele Ulemper

» Udbuddets genstand er entydigt og klart beskrevet

» Fuld konkurrenceudsættelse

» Ensartet evalueringsgrundag

» Ressourcekrævende for ordregiver

» Risiko for mindre sortiment

» Eventuel begrænsning af potentielle leve- randører (Brug af obligatorisk/valgfri model)

Udbud af et ydelsesområde (”katalogmodellen”)²³

En anden model er, at tilbudsgiverne anmodes om at tilbyde alle de ydelser, som vedkommende kan levere inden for rammeaftalens ydelsesområde, eventuelt gennem indsendelse af et katalog.

Til forskel fra den på forhånd definerede og fuldstændige vareliste, er der her tale om, at ordregiver nøjes med at udbyde en overordnet beskrivelse af det, der efterspørges, som leve- randøren så udfylder med en beskrivelse af, hvad leverandøren kan levere, eventuelt i form af leverandørens varekatalog (eller dele heraf) som en del af tilbuddet.

I stedet for at kravsætte på niveau 4 ("Kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7"), jf. model 1, kravsættes der med denne model på niveau 3 ("Kuglepenne").

__________________

21 Det er dog muligt at skabe modeller for evaluering, hvori alle varer i det frivillige sortiment bliver evalueret. Det kan fx ske gennem evaluering af gennemsnitlige pointscore.

22 Her skal man som ordregiver været opmærksom på risikoen for "skræddersyede udbud", jf. artikel 23, stk. 2. Se kendelse af 27. marts 2008, AV Form A/S mod Esbjerg Kommune m.fl., hvor klagenævnet ikke fandt, at det var sagligt begrundet at kræve, at tilbudsgiver mindst havde 4000 varenumre. Se også kendelse af 29. september 2009, Lekolar A/S mod Sydfynsk Kommu- neindkøb, hvor det fandtes lovligt at kræve, at tilbudsgivere kunne tilbyde mindst 90 pct. af tilbudslisten.

23 Se kendelse af 16. juni 2009, Tødin A/S mod Tønder Kommune som et eksempel på brug af denne model. Se dog i modsat retning en ældre kendelse af 15. januar 2009, Ortos A/S m.fl. mod Odense Kommune. Betragtning 68 i det nye udbudsdirektiv 2011/0438 (COD) (endnu ikke offentliggjort i EU-tidende) kan også læses som en politisk blåstempling af katalogmodellen. I betragtningen står bl.a.: ”… the use of electronic catalogues for the presentation of tenders should not entail the possibility of economic operators limiting themselves to the transmission of their general catalogue. Economic operators should still have to adapt their general catalogues in view of the specific procurement procedure. Such adaptation ensures that the catalogue that is transmitted in response to a given procurement procedure contains only products, works or services that the economic operators estimated - after an active examination - correspond to the requirements of the contracting authority. In so do- ing, economic operators should be allowed to copy information contained in their general catalogue, but they should not be allowed to submit the general catalogue as such.”

(20)

Til illustration kan nævnes, at Klagenævnet for Udbud i en konkret sag fandt, at følgende beskrivelse var tilstrækkelig og fuldstændig til at muliggøre, at en tilbudsgiver kunne identificere de typer varer, som den pågældende ordregiver ønskede tilbud på:²⁴

"Insulinpenne til flergangsbrug Insuflon", "Kanyler, fra 0,23 x 6 mm til 0,36 x 12 mm", "Blodsuk- kermåleapparater", "Teststrimler til måling af blodsukker. Angiv i forskellige æskestørrelser",

"Urinstiks til måling f: Ketonstoffer, glucose, Methylketon og protein", "hjælpeudstyr til blodprø- vetagning: fingerprikkepen", "Hjælpeudstyr Til blodprøvetagning: engangsfingerprikker", "Hjæl- peudstyr til blodprøvetagning: Lancetter"

Anførelse af tiltænkt brug og ydelsesmæssigt omfang kan yderligere bidrage til at skabe klarhed. Det kan fx opnås ved, at udbudsbetingelserne dels indeholder en nærmere beskrivelse af rammeaftalens brugere, dels beskriver ordregiverens ønsker eller forventninger til rammeaftalens brug og ydelsesmæssige omfang, fx i form af i hvilke sammenhænge det udbudte tæn- kes benyttet i.

I udbudsbetingelserne for et fødevareudbud kunne der fx være uddybende betragtninger om, at der ønskes et bredt og varieret udvalg af varer inden for nærmere angivne kategorier med henblik på individuelle og varierede kostplaner for beboerne på X, Y og Z plejecenter. Det samlede udbudsgrundlag (udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, herunder med ydelsesbeskrivelser, tildelingskriterier m.v.) skal således i eksemplet understøtte, at tilbudsgiverne kan gennemskue, om fx en "Frisk Kakaomælk" eller "kærnemælk" falder inden for eller uden for det sortiment, som ordregiveren tilstræber at etablere i den udbudte rammeaftale under varekategorien "frisk mælk".

Derudover vil anførelse af historisk forbrug medvirke til at skabe klarhed for potentielle tilbudsgivere om, hvilke varer, der ønskes tilbud på.²⁵

Denne model synes mest velegnet, hvis ordregiverens sortimentsudbud tager sigte på at opnå

"bredest muligt sortiment". Modellen kan også egne sig til den situation, hvor sammenhæng mellem en udbudt hovedydelse (fx et motorkøretøj) og tilhørende ydelser (fx reservedele) ikke muliggør, at ordregiveren på forhånd kan beskrive de tilhørende ydelser én for én, men hvor karakteren af de pågældende ydelser i realiteten defineres i forhold til hovedydelsen.

Det vil herefter være op til tilbudsgiverne at sammensætte et tilbud med afsæt i sit samlede sortiment og tilbyde så mange relevante ydelser som muligt, der opfylder ordregiverens overordnede kravsætning (beskrivelse af varekategorier), herunder fx generelle krav om miljøfor- hold eller CSR.

Udfordringen ved modellen angår imidlertid evalueringen, idet tilbuddene ikke uden videre lader sig sammenligne på tværs. Dette skyldes, at der ofte vil være tale om ikke-identiske varer på tværs af de indkomne tilbud, jf. nærmere herom i kapitel 5 nedenfor. Herved er det også vanskeligt at sikre, at man rent faktisk ender med at vælge det økonomisk mest fordelagtige

__________________

24 Jf. kendelse af 16. juni 2009, Tødin A/S mod Tønder Kommune. Det vil dog altid bero på en konkret vurdering, om beskrivelsen er tilstrækkelig klar. Se for et eksempel herpå en ældre kendelse af 15. januar 2009, Ortos A/S m.fl. mod Odense Kommu- ne, der indeholder et eksempel på en beskrivelse efter katalogmodellen, der ikke fandtes at være tilstrækkelig klar og præcis Det kan umiddelbart være svært at se forskellen i de to beskrivelsesniveauer. Den kan dog bestå i, at der i Tødin-sagen var tale om ret ensartede ydelser. Dertil kommer, at ordregiver i Ortos-sagen erkendte overtrædelsen, hvilket formentlig udeluk- kede muligheden for at Klagenævnet afviste påstanden.

25 Se til illustration heraf kendelse af 28. februar 2012 Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune, hvor den overordnede beskrivelse af produktkategorierne i tilbudslisten var ledsaget af et underbilag, der indeholdt oplysninger om ordregivers historiske forbrug med angivelse af produktnavne.

(21)

tilbud. Dertil kommer, at modellen forudsætter, at beskrivelsesniveauet i alle tilfælde har en sådan grad af klarhed, at gennemsigtighedsprincippet er tilgodeset.

Tabel 4.2 Fordele/ulemper ved ”katalogmodellen”

» Mindre ressourcekrævende for ordregiver

» Bredt sortiment

» Risiko for store forskelle i tilbudsgivernes tilbudte sortiment, hvilket gør det vanskeligt at sammenligne priser og kvalitet for det "yderligere sortiment".

» Risiko for, at potentielle tilbudsgivere har vanskeligt ved at vurdere, om deres sortiment er relevant for det konkrete udbud.

"Yderligere sortiment-modellen" (beskrivelsesniveau 1, 2, 3 og 4)

Ordregiver kan også vælge at kombinere de to modeller, der er beskrevet ovenfor, i en model om "yderligere sortiment".

Ordregiveren kan således udarbejde en beskrivelse - vare for vare - efter principperne i den klassiske model (beskrivelsesniveau 4) af et udsnit af de efterspurgte ydelser og kombinere dette med en beskrivelse af varekategorier svarende til den, der er gennemgået i katalogmodellen (beskrivelsesniveau 2/3).

Tilbudsgiverne skal på det grundlag afgive tilbud, der omfatter de ydelser, som ordregiveren har beskrevet/kravsat én for én. Men herudover inviteres tilbudsgiverne til at byde ind med andre varer ("yderligere sortiment"), der falder inden for den overordnede beskrivelse og som er omfattet af delaftalens område.

Et eksempel kunne være en rammeaftale om kontorvarer, hvor ordregiveren efterspørger tilbud på nogle specifikke varelinjer under ydelseskategorien "skriveredskaber" (beskrivelsesniveau 2). I tilbudslisten kan ordregiven fx kravsætte en varelinje omfattende "kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7 mm" (beskrivelsesniveau 4) samt forskellige andre typer af skriveredskaber. Ved siden heraf kan ordregiveren indarbejde mulighed for, at tilbudsgiverne - udover at afgive bud på de specifikke varelinjer - kan tilbyde andre varianter af skriveredskaberne, fx andre typer af kuglepenne. Kravene i forhold til niveauet for beskrivelsen af selve varekategorien bliver mindre i takt med, at man ud fra de beskrevne varelinjer inden for varekategorien kan udlede, hvilken type varer, som ordregiver ønsker tilbud på.²⁶

__________________

26 Modellen adskiller sig fra den særlige variant af den ”klassiske model” med valgfrit sortiment ved, at de enkelte varelinjer ikke er udspecificeret.

(22)

I det omfang, at det er klart ud fra den udførlige beskrivelse af det beskrevne udsnit, hvad der i øvrigt ønskes bud på under "yderligere sortiment", kan modellen formentlig også bestå af en kombination af beskrivelsesniveau 1 og 4.²⁷

Det er imidlertid afgørende, at beskrivelsen gør det klart for tilbudsgiverne, hvilke varer de kan byde ind med gennem en beskrivelse af den overordnede ramme. Der er eksempler fra praksis, hvor klagenævnet ikke fandt, at det var tilfældet.²⁸

Fordelen ved "yderligere sortiment-modellen" er, at den muliggør, at en ordregiver, ud over at få sikkerhed for en reel konkurrenceudsættelse af det væsentligste indkøbsbehov (beskrevne udsnit), også vil kunne få adgang til et bredere sortiment i løbet af rammeaftalens forløb. Dette gælder i princippet, uanset om der benyttes rammeaftaler med én leverandør eller rammeaftaler med flere leverandører.

En særlig problemstilling ved træk på rammeaftaler med flere leverandører kan opstå, når en ordregiver ønsker at købe flere forskellige varer, hvoraf en eller flere varer, kun kan købes hos én specifik leverandør fordi leverandørerne på rammeaftalen har budt ind med forskellige sortimenter (populært benævnt som "hullerne i osten", idet der er "huller" i de øvrige leve- randørers varelister for de pågældende varer). Så længe ordregivers behov er sagligt begrundet, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregiver kan vælge at lægge hele sit køb hos den leverandør, der kan levere alle de varer, som der er behov for. Ved vurderingen af ordregiverens saglige begrundelse bør indgå, om der konkret gælder en ydergrænse for, om man helt kan undlade at spørge en leverandør, hvis det kun er et fåtal af varer ud af en større varekurv, som denne ikke er i stand til at levere. Dette gælder dog selvsagt ikke, hvis der ligger en omgåelseshensigt bag opgørelsen af købsbehovet, fx at ordregiver bevidst vælger at købe visse særlige varer for netop at lægge hele købet hos en speciel leverandør.

Det ses således forholdsvis ofte, at en ordregiver ikke kan opstille en udtømmende liste over de varer, som kan forventes efterspurgt i kontraktperioden. I en sådan situation kan ordregiver med denne model i hånden i stedet angive et repræsentativt udsnit af de udbudte varer i tilbudslisten. Den udbudte rammeaftale omfatter herefter både de varer, der er nævnt i tilbudslisten, samt eventuelt andre varer, der ikke er nævnt i tilbudslisten, men som dog er omfattet af beskrivelsen i udbudsmaterialet. Det må antages, at der ikke er krav om, at de varer, der beskrives én for én, mindst skal udgøre en vis andel af rammeaftalens samlede ydelsesom-

__________________

27 Fra klagenævnspraksis kan nævnes kendelse af 10. januar 2011, KIDS leg og Lær A/S mod K 17, hvor der skulle bydes ind med priser på et bestemt antal varelinjer og derudover kunne bydes ind med yderligere ”sortiment” og kendelse af 11. januar 2011, Lyreco Danmark A/S. Desuden kan nævnes kendelse af 21. juni 2011, Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kom- mune på vegne af Fællesudbud Sjælland, hvor leverancerne for 80 pct.'s vedkommende var defineret ved henvisning til op- listningen af varer i tilbudslisterne, mens de resterende 20 pct. ikke var nærmere defineret, men muliggjorde at tilbudsgiver selv bød ind med et "bredt sortiment af standardprodukter inden for delaftalens område". En særlig afart af denne model ses i den såkaldte DBC-sag, jf. klagenævnets kendelse af 10. oktober 2005, DBC Medier A/S mod Gentofte Kommune m.v. Her skulle tilbuddene bl.a. indeholde en pris på et "udvalgt sortiment af titler inden for hver af de 5 delydelser (indkøbskurve)", men ikke oplysninger om hvilke varer de i øvrigt kunne tilbyde. Dette fandt klagenævnet ikke problematisk. Kendelsen angik en helt særlig situation ved at vedrøre indkøb af kommende titler, som slet ikke eksisterede på tidspunktet for tilbudsafgivelsen.

Klagen angik dog ikke direkte spørgsmålet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller af gennemsigtighedsprincippet i tilknytning til beskrivelseskravet.

28 Se fx klagenævnets kendelse af 12. august 2013, Globus Medical Denmark ApS mod Region Midtjylland, hvor klagenævnet ikke fandt beskrivelseskravet for opfyldt. Kendelsen synes dog meget konkret begrundet og skal formentlig læses i lyset af, at ordregiveren blot havde haft til hensigt, at mængden af produkter, der blev tilbudt som yderligere sortiment, ikke skulle have nogen selvstændig betydning ved evalueringen (fx ved brug af evalueringskriteriet ”sortimentsbredde”). Det afgørende var alene det antal kombinationsmuligheder, det tilbudte yderligere sortiment sammenholdt med det i øvrigt tilbudte frembød.

Dette var dog ikke klart ud fra udbudsbetingelserne. Dertil kommer, at der ligeledes blev benyttet et ”relevanskriterium”, som klagenævnet fandt uklart, ligesom det skulle indebære et ”begrænset forbrug”. Også denne del fandt klagenævnet uklar. Der var således en række uklarhedsmomenter, som spillede ind i forhold til udfaldet. Se også klagenævnets kendelse af samme dag i Medtronic Danmark A/S mod Region Midtjylland. Det bemærkes, at de to kendelser er indbragt for domstolene.

(23)

fang. Men klagenævnets krav til, hvorledes tilbudsevalueringen skal gennemføres, kan dog få en afledt effekt herpå, jf. kapitel 5.4 nedenfor.

Udfordringen ved modellen kan dog være, at det alene er i forhold til det repræsentative udsnit af varer, at prisen reelt konkurrenceudsættes. Det øger risikoen for, at der kan opstå høje priser i forhold til yderligere sortiment, ligesom der er en risiko for, at der medtages varer under yderligere sortiment (som led i at sikre flest mulige point for sortimentsbredden), som ordregiver alligevel aldrig ville være interesseret i – eller kunne få behov for - at indkøbe, jf.

nærmere herom i kapitel 5 nedenfor, hvor der også peges på muligheder for at imøde- gå/begrænse disse udfordringer.

Tabel 4.3 Fordele/ulemper ved “øvrigt sortiment”

» Mindre ressourcekrævende for ordregiver

» Bredt sortiment

» Risiko for store forskelle i tilbudsgivernes tilbudte sortiment, hvilket gør det vanskeligt at sammenligne priser og kvalitet for det "yderligere sortiment".

» Risiko for, at potentielle tilbudsgivere har vanskeligt ved at vurdere, om deres sortiment er relevant for det konkrete udbud.

(24)

5 Kapitel 5

Evaluering af tilbud på rammeaftale i sortimentsudbud

5.1 Indledning

Evalueringen af tilbud på en rammeaftale i et sortimentsudbud vil i sagens natur først og fremmest bero på, hvilke kriterier for tildeling af kontrakt ordregiveren har fastlagt i ud- budsbekendtgørelsen eller i sine udbudsbetingelser. Men samtidig vil ordregiverens valg af model for beskrivelse af de udbudte ydelser få betydning for, hvorledes tilbudsevaluering kan eller skal gennemføres.

De kriterier for ordretildeling, der typisk giver anledning til særlige overvejelser i sortimentsudbud er a) pris, b) kvalitet og c) sortiment eller sortimentsbredde.

Prisevaluering vil i udgangspunktet være relevant, såvel hvor rammeaftale tildeles efter "laveste pris", som hvor tildeling sker i henhold til kriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". I sidstnævnte tilfælde er det dog også muligt at tildele rammeaftalen uden inddragelse af

"pris", men dette forudsætter, at rammeaftalen indgås med mindst tre leverandører, og at efterfølgende ordrer tildeles ved genåbning af konkurrencen (gennemførelse af miniudbud under rammeaftalen).

Vurdering af kvalitet og sortiment/sortimentsbredde forudsætter, at rammeaftalen tildeles efter kriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud".

Mens tildelingskriteriet med vægtede underkriterier som udgangspunkt skal fremgå af ud- budsgrundlaget²⁹, er der efter klagenævnspraksis som udgangspunkt ikke krav om, at en eventuel evalueringsmodel skal oplyses på forhånd i udbudsmaterialet.

Når en rammeaftale tildeles i henhold til kriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", skal underkriterierne med eventuelle delkriterier være egnede til at identificere det økono- misk mest fordelagtige tilbud.

Tildelingskriterier og eventuelt underliggende evalueringsmodeller skal endvidere anvendes ensartet i forhold til alle modtagne tilbud, og hvis ordregiveren har valgt at offentliggøre eva- lueringsmodellen i sit udbudsmateriale, vil ordregiveren også have pligt til at følge denne.

Klagenævnet har anerkendt, at evalueringen kan gennemføres på grundlag af et såkaldt "re- præsentativt udsnit" af det omfattede sortiment. Præcist hvad der forstås herved, er vanskeligt at udlede på baggrund af de kendelser, der findes på området. Praksis på området er såle-

__________________

29 Se klagenævnets kendelse af 24. oktober, Duba B-8 A/S mod Region Hovedstaden, hvor klagenævnet vurderer relevansen af artikel 53 i udbudsdirektivet i forhold til miniudbud.