Uventede omstændigheders indvirkning på indgåelse og opretholdelse af efficiente kontrakter

Uventede omstændigheders indvirkning på indgåelse og opretholdelse af efficiente kontrakter

The effects of unexpected circumstances on efficient contracting

Kandidatafhandling Cand.merc.jur.

Copenhagen Business School

Udarbejdet af:

Frederik Lund Christiansen Nicolaj Hartbøl Eskesen Vejledere:

Marie-Louise Holle Peter Høgsted

Sideantal: 109 sider inkl. forside, forfattererklæring og bilag / 244.320 anslag (svarende til 107,4 sider).

Afleveringsdato: 18/02 2016.

Abstract

The purpose of this thesis is to examine the obstacles parties face when contracting. Transaction costs, asymmetric levels of information and the occurrence of moral hazard have an impact on how parties will choose to contract. In addition, events that alter the foundation of the contract, and how to deal with these events legally, are examined. Finally it is discussed how efficient allocation of risk complies with the theory on how to contract and how to unite the parties’ interests. Initially, basic elements of contracting such as risk aversion, transaction cost, asymmetric information and moral hazard are studied.

Thereafter, these elements are used in determining what type of contract should ideally be used, when entering into an agency relation. Through agency theory and generally risk allocation theory, it is examined how to optimise risk allocation in accordance with risk profile and moral hazard.

Legally speaking, parties in a business-to-business relationship have a multitude of options regarding the contract itself. English contracting tradition is typically a lot more explicit and specific, whereas Danish or Scandinavian contracting tradition is more simplistic, and relies on underlying law. However, the use of lex mercatoria as a means of governing the contract is also an option. UNIDROIT Principles, FIDIC and PECL are examples of means that the contracting parties have as alternatives when deciding on how to contract. The main legal problem arises when an event occurs that alters the contract equilibrium and makes the contract inefficient to uphold. The means available to the parties, to safeguard against such events, are then discussed.

Having identified the obstacles parties face, and reviewed their options of mitigating incentives to defect from the contract, the positive influence of quasi-rents’ on parties’ behaviour in the contract will be discussed. Finally, the issues of how to align party interests and how to economically view proactive contract clauses are assessed. This will lead to a discussion on how to contract, whether to use a more simplistic approach or an explicit approach, and how it benefits according to the

individual contract, but also how it can limit successful renegotiation of contract terms.

Indholdsfortegnelse

KAPITEL 1 ... 5

1.1-INDLEDNING ... 5

1.2-PROBLEMFORMULERING ... 6

1.2.1 - Økonomiske problemstillinger ... 6

1.2.2 - Juridiske problemstillinger ... 6

1.2.3 - Integrerede problemstillinger ... 6

1.3-STRUKTUR ... 7

1.4-METODE ... 7

1.4.1 - Økonomisk metode ... 7

1.4.2 - Juridisk metode ... 10

1.5-TEORI ... 13

1.5.1 - Økonomisk teori ... 13

1.5.2 - Juridisk teori ... 16

1.6-AFGRÆNSNING ... 18

1.6.1 - Økonomisk afgrænsning ... 19

1.6.2 - Juridisk afgrænsning ... 19

KAPITEL 2 – ØKONOMI ... 21

2.1-INDLEDNING ... 21

2.2-GRUNDLÆGGENDE BEGREBER ... 22

2.2.1 - Risiko ... 22

2.2.2 - Risikoaversion ... 23

2.2.3 - Risikoneutralitet ... 25

2.2.4 - Risikoperversion ... 27

2.2.5 - Realisering af parters risikoprofil ... 27

2.2.6 - Transaktionsomkostninger... 28

2.2.7 - Asymmetrisk information ... 28

2.2.8 - Coase-teoremet ... 28

2.3-RISIKOALLOKERING ... 29

2.3.1 - Indledning ... 29

2.3.2 - Kort om principal-agent-teori ... 30

2.3.3 - Risikoallokering generelt ... 31

2.3.4 - Moral hazard ... 32

2.3.5 - Styring af moral hazard gennem valg af kontrakttype ... 34

2.4-UVENTEDE OMSTÆNDIGHEDER ... 36

2.4.1 - Indledning ... 36

2.4.2 - Samspil med transaktionsomkostninger og asymmetrisk information ... 37

2.4.3 - Risikobegrænsende foranstaltninger til forebyggelse af uventede omstændigheder ... 40

2.4.4 - Samspillet mellem uventede omstændigheder og risikoaversion ... 41

2.4.5 - Risikoallokering ift. uventede omstændigheder ... 43

2.4.6 - Søgsmåls præventive virkning ... 45

2.5-GENFORHANDLING ... 46

2.5.1 - Det efficiente kontraktbrud ... 48

2.5.2 - Det efficiente kontraktbrud ift. moral ... 50

2.6-DELKONKLUSION ... 51

KAPITEL 3 – JURA ... 53

3.1-INDLEDNING ... 53

3.2-KOMPARATIVE RETSKILDER ... 54

3.2.1 - Lex mercatoria ... 54

3.3-REAKTIV JURA:FORTOLKNING OG UDFYLDNING ... 55

3.3.1 - Indledning ... 55

3.3.2 - Retsgrundlaget i dansk ret ... 56

3.3.3 - Fortolknings- og udfyldningsregler ... 58

3.3.4 - Standardvilkår ... 61

3.4-PROAKTIV JURA ... 66

3.4.1 - Indledning ... 66

3.4.2 - Ansvarsfraskrivelsesklausuler ... 66

3.4.3 - Force majeure ... 67

3.4.4 - Hardship ... 71

3.4.5 - Brugen af hardship-klausuler til at sikre efficiens i kontrakten på længere sigt ... 74

3.4.6 - Overgangen fra hardship til force majeure ... 75

3.4.7 - Genforhandling ... 75

3.5-DELKONKLUSION ... 78

KAPITEL 4 - INTEGRERET ... 80

4.1-INDLEDNING ... 80

4.2-KONTRAKTOPTIMERING VED AT FORENE PARTERNES INTERESSE ... 81

4.2.1 - Kvasi-renter ... 83

4.3-BEHANDLINGEN AF UVENTEDE OMSTÆNDIGHEDER I PRINCIPAL-AGENT FORHOLD ... 84

4.3.1 - Forhold uden for parternes indflydelse ... 86

4.4-VALGET MELLEM EN SIMPEL OG EN UDFØRLIG KONTRAKTFORM ... 88

4.4.1 - Pathclearer ... 89

4.4.2 - Macaulay ... 91

4.4.3 - Hadfield & Bozovic ... 92

4.5-DISKUSSION ... 94

4.5.1 - Ankereffekt ... 95

4.5.2 - Signalværdi ... 96

4.5.3 - Opportunistisk adfærd ... 97

4.5.4 - Risikoaversions betydning for valg af kontraktudførlighed ... 97

4.5.5 - Parol evidence-reglens betydning for valg af kontraktudførlighed ... 98

4.6-AFRUNDING ... 98

KONKLUSION ... 100

LITTERATURLISTE ... 103

BILAG 1 – BEGREBER ... 107

BILAG 2 – FORKORTELSER ... 108

KAPITEL 1

1.1 - Indledning

Kontrakter og kontraktsamarbejder er truet af forekomsten af transaktionsomkostninger i

forbindelse med indgåelse, opretholdelse og håndhævelse af kontrakt. Asymmetrisk information påvirker parterne i forhold til, hvordan man agerer i forhold til hinanden, og hvordan man allokerer risiko. Moral hazard-problemstillingen kan desuden føre til, at parter ikke handler i

overensstemmelse med kontraktsamfundets interesse.

Det kan være svært at skabe incitamentsstrukturer for agenten og sikre sig selv juridisk mod uventede omstændigheder samtidig med, at man søger at holde transaktionsomkostninger nede og skabe merværdi i kontrakten. Behandlingen af uventede omstændigheder kan ske proaktivt ved at indskrive klausuler, som behandler de indtrædende begivenheder, og som søger at genoprette efficiensen i kontrakten, men proaktiv behandling af senere indtrædende begivenheder kan også ske ved brug af lex mercatoria, der er udviklet gennem oparbejdet erfaring inden for det givne område.

Det er dog interessant i denne sammenhæng at undersøge, hvorvidt en ensartet indgang til

forskellige kontraktsamarbejder kan være hensigtsmæssig, fx ved anvendelse af standardvilkår og agreed documents, og hvorvidt dette kan give bagslag, hvis uventede omstændigheder indtræder og påvirker kontraktens efficiens.

Mangel på kontraktøkonomisk forståelse kan føre til inefficient konciperede kontrakter, og det kan således være en nødvendighed for kontraktparter at sætte sig ind i nogle af de økonomiske og juridiske forhold og mekanismer, der har betydning for kontraktforhandlingen. En anerkendelse af, at forhandlingen af en kontrakt kan tage tid og være ressourcekrævende, er således vigtig for kontraktparter, men selv i sådanne tilfælde kan kontrakten vise sig inefficient, fx pga. af indtræden af uventede omstændigheder. Det er derfor interessant at undersøge, hvorvidt høj investering i kontraktindgåelsen kan være med til at skabe merværdi i kontrakten, og om denne merværdi i sig

selv kan være med til at øge den forventede profit, som er forbundet med indgåelsen af kontrakten.

Ligesom at standardvilkår er med til at begrænse omkostningerne i kontrakten, tager de ofte ikke hånd om specifikke begivenheder, som kan opstå og skævvride kontraktens optimum. Det er derfor relevant både at anskue investeringen i kontrakten i indgåelsesfasen, såvel som i en potentiel genoprettelsesfase, og hvilke muligheder parterne har for at genoprette en kontrakts optimum.

1.2 - Problemformulering

Hvilke overvejelser kan kontraktparter gøre sig for at skabe en efficient kontrakt, og såfremt uventede omstændigheder indtræder, hvordan kan kontraktparterne så genoprette kontraktens efficiens?

1.2.1 - Økonomiske problemstillinger

 Hvad kan en principal gøre for at nedbringe moral hazard i et kontraktforhold?

 Hvordan kan risikoallokering optimeres ved realisering af parternes risikoprofil?

 Hvilke økonomiske værktøjer har parterne til genoprettelse af kontraktens efficiens, når denne bliver skævvredet som følge af uventede omstændigheder?

1.2.2 - Juridiske problemstillinger

 Hvilke juridiske adgange er der til kontraktjustering som følge af uventede omstændigheders indtræden?

 Hvilke komparative paralleller kan man drage fra engelsk ret og lex mercatoria?

 Hvilke muligheder har parterne for at anvende proaktiv jura, så der tages hånd om indtræden af uventede omstændigheder allerede på kontraktens indgåelsestidspunkt?

1.2.3 - Integrerede problemstillinger

 Hvad kan principalen gøre for at skabe incitament hos agenten til at handle i

overensstemmelse med kontraktens interesse, når uventede omstændigheder indtræder?

 I hvilket omfang kan opbyggelse af kvasi-renter fungere som en substitut for udførlige kontrakter?

 Hvornår kan det betale sig at lade en kontrakt være simpel frem for udførlig?

1.3 - Struktur

Afhandlingen vil være opdelt i tre hovedkapitler; et økonomisk, et juridisk og et integreret. Denne opdeling og rækkefølge er sket for først at give læser et indblik i nogle af de økonomiske

mekanismer og tankegange, som er nødvendig for at forstå de økonomiske incitamenter, der er afgørende for kontraktparternes adfærd i kontraktforholdet. Dernæst vil det juridiske kapitel behandle nogle af de pro- og reaktive juridiske muligheder og komplikationer, forskellige kontrakttyper kan medføre. Kapitlet vil desuden forklare, hvad kontraktparterne kan gøre for at imødekomme senere konflikter ved fx at tage højde for visse spørgsmål allerede ved den

prekontraktuelle forhandling. Til sidst vil det integrerede kapitel kæde de to foregående kapitlers pointer sammen og gå i dybden med nogle deraf afledte problemstillinger.

1.4 - Metode

1.4.1 - Økonomisk metode

Afhandlingens primære mål er at søge at optimere den længerevarende kontrahering parterne imellem. Det neoklassiske forskningsprogram arbejder med virksomheden som værende en ”black box”¹, hvorimod det neo-industrielle forskningsprogram har sin oprindelse i Coases² teori om, hvordan man anser en virksomhed som en række transaktioner.

Afhandlingen arbejder ud fra en tankegang om, at der ved gentagen transaktion mellem virksomheder med succesfuldt udkom, genereres der øget profit og en sænkelse af

transaktionsomkostninger. Derfor må det neoklassiske forskningsprogram anses som værende mangelfuldt i denne henseende, eftersom det neoklassiske forskningsprogram i høj grad arbejder ud fra, hvordan virksomheden står i markedet, hvilket kan forklares gennem SCP-paradigmet³

eksempelvis. Det neoklassiske forskningsprogram fokuserer på store mekanismer og benytter sig af Porters⁴ teorier og strategier, hvor der i løbet af denne afhandling ikke arbejdes med virksomheden,

1 Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 114-116.

2 Ronald H. Coase: “The Nature of the Firm”, Economica, November 1937.

3 Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 68-71.

4 Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 77.

hverken på et mikro-, meso- eller makroniveau, og ligeledes heller ikke arbejdes med markedet i sig selv som mål for performance.

Tankegangen, som hersker i neoklassisk teori, er, at den enkelte person er fuldkommen rationel ud fra en profitmaksimeringstankegang. Ændringen kom i Herbert Simons bog ”Administrative Behavior”⁵, hvor antagelsen om den fuldkomne rationelle mand blev udskiftet med en tankegang om, at den enkelte person i højere grad tilfredsstiller end maksimerer sin nyttefunkton⁶. Den begrænsede rationalitetsmodel ser således på spillere som værende et produkt af gentagne

beslutningsprocesser, som indvirker i agentens (eller virksomhedens) fremtidige ageren. Videre går Cyert og March⁷ i deres udvikling af virksomhedsopfattelsen, dels i den interne dynamik, men også i beslutningsfasen, når det gælder udadvendt beslutningstagen. Cyert og March nævner tre årsager, som kan påvirke beslutninger fremadrettet. Dette drejer sig især om omstændigheder, som kan anses som værende svært forudsigelige eller af usikker natur. Dette ”adaptivt rationelle system”

mener Cyert og March træder i stedet for det neoklassiske syn på beslutningstagen. Det stemmer overens med den opfattelse af kontrahering, der arbejdes med, som en evigt udviklende størrelse, der påvirkes af bl.a. principalers og agenters erfaringer, men også fremtidige opfattelse af

kontraktens udfoldelse.

Det synes klart, at denne metode går ud fra en opfattelse af, at den enkelte organisation fastsætter et aspirationsniveau eller mål, hvorefter de følgende handlinger sker ud fra et ønske om at nå dette mål. Derved tilfredsstilles nyttefunktionen for en behavioralist⁸. Ud fra et behavioralistisk synspunkt sker tilfredsstillelse af nyttefunktion ud fra tidligere erfaringer i lignende situationer, hvilket påvirker fremtidige beslutninger⁹.

5 Herbert Simon: ”Administrative Behavior”, 1945. Om denne, se Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1.

oplag, 1997, s. 119.

6 Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 119.

7 Cyert & March: “A Behavioral theory of the Firm”, 1963. Om denne, se Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2.

udgave, 1. oplag, 1997, s. 120.

8 Om behavioralisme, se Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 129.

9 Dette argumenteres også af March & Olsen, se March & Olsen: “Ambiguity and Choice”, 1976. Se desuden Christian Knudsen:

“Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 126.

Ved arbejdet med kontraktparters risikoprofil kan det siges at have en sammenhæng med tidligere indgåede aftaler, som derfor fremadrettet påvirker hans beslutninger. Der vil opstilles eksempler, som bygger på en fuldkommen rationalitetstankegang, men hvor der snarere er tale om, hvad de enkelte parter bør gøre, end hvad de reelt vil gøre. Det erkendes således, at i praksis vil parter ikke altid agere fuldkommen rationelt. Dette skyldes især den asymmetriske information, som

forekommer i kontrakter og kontraktforhandling.

Når efficiens skal vurderes, er der 3 faktorer, som anses som værende de største hindringer for skabelsen af efficiente kontrakter; 1) transaktionsomkostninger, 2) asymmetrisk information og 3) moral hazard. Derfor må principal-agent-forholdet tages i betragtning, når en vurdering skal gå på valget af kontrakttype, men også i forbindelse med efficient allokering af risiko i kontrakten.

Brugen af principal-agent-modellen hjælper ift. styringen af moral hazard, erkendelse af

asymmetrisk information og skabelsen af incitamentsforenelige kontrakter¹⁰ for netop at kontrollere den grad af moral hazard, som måtte opstå i kontrakten.

Incitamentsforenelige kontrakter afhjælper også den konciperende part med at styre moral hazard- problemstillingen i forbindelse med uvished omkring agentens ageren, og derved mindskes graden af asymmetrisk information. Principal-agent-teorien er præget af en objektiv

profitmaksimeringstankegang. Dette er også gjort ud fra en betragtning om, at man kan udregne det rationelle valg, såfremt parterne realiserer, at dette valg er det rationelle ift. deres risikoprofil. Dog kan ligeledes lægges til grund, at i praksis vil eksempelvis risiko allokeres på en måde, som ikke er identisk med den, som principal-agent-teorien beskriver.

Selvom forskellen på den teoretiske udformning af principal-agent-teorien er potentielt observerbar, og den praktiske reelt ikke er observerbar, må det konkluderes eller i hvert fald påpeges, at der i den teoretiske opstilling af principal-agent-problemet er et objektivt behov for fuldkommen information, som i praksis er umulig. Ved opnåelsen af fuldkommen information vil den generelle accept af et problem være mulig. Hertil kommer det, at opnåelsen af dette omfatter transaktionsomkostninger, som potentielt er en hæmsko for kontraktens generelle efficiens.

10 Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 165.

1.4.2 - Juridisk metode

Den juridiske del vil primært have en retsrealistisk vinkel, da det juridiske formål i højere grad er at beskrive eksisterende muligheder og komplikationer end at kigge på, hvordan det ideelt set burde være.

Den juridiske gennemgang af afhandlingens problemstilling vil ikke være begrænset til den traditionelle retsdogmatiske opbygning, hvor de forskellige retskilder gennemgås i en bestemt rækkefølge. Dette skyldes, at det juridiske kapitel behandler flere forskellige emner, hvorunder de forskellige retskilder har varierende betydning. Desuden har hovedformålet med det juridiske kapitel ikke som sådan været at finde gældende ret, men snarere give et billede af de potentielle muligheder og komplikationer, som kontraktparter står over for både før og efter

kontraktindgåelsen. En klassisk, retsdogmatisk gennemgang af disse emner fandtes derfor mindre relevant, hvor en mere dynamisk anvendelse af retskildelæren gav mulighed for at fremhæve de væsentligste retskilder for de givne emner uden slavisk at analysere alle retskilder.

Normalt vil en juridisk analyse opfattes mest ”rigtig”, hvis den er opbygget som en retsdogmatisk analyse¹¹. Eftersom de fire retskilder, hhv. regulering, retspraksis, sædvaner og kutymer, samt forholdets natur, som udgangspunkt siden den realistiske retsteoris gennembrud¹² i 1950’erne har samme retskildeværdi¹³, kan det dog argumenteres, at denne ”korrekte” rækkefølge primært har strukturmæssig betydning.

Foruden de fire retskilder benyttes lex mercatoria¹⁴ til at belyse internationale regelsæts og princippers stillingtagen til de givne emner. Anvendelse af lex mercatoria, dels i kontrakter, men også af domstole som inspiration til domsafsigelser, har den fordel, at da lex mercatoria i højere grad er en samling af handelsprincipper og –sædvaner end præcise regler, kan anvendelsen ske

11 Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø: ”Retskilder og Retsteorier”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 4. udgave, 1. oplag, 2014, s.

34.

12 Se bl.a. Alf Ross: ”Om Ret og Retfærdighed”, København, 1953.

13 Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø: ”Retskilder og Retsteorier”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 4. udgave, 1. oplag, 2014, s.

30.

14 Betydningen af lex mercatoria-begrebet uddybes i 3.2.1.

dynamisk og hensigtsmæssigt. Lex mercatoria er således ikke blot et regelsæt, men også en juridisk metode¹⁵.

Af lex mercatoria er det primært UNIDROIT Principles, der anvendes, men også PECL, FIDICs Silver Book og ICCs standardklausul om force majeure inddrages. UNIDROIT Principles er opbygget som en samling af principper og modelklausuler og har karakter af soft law, og den vil derfor normalt ikke have nogen effekt på en indgået kontrakt, hvis parterne ikke har indskrevet i kontrakten, at kontrakten skal være underlagt UNIDROIT Principles. Domstole kan dog søge inspiration fra UNIDROIT Principles, selvom dette ikke måtte være aftalt¹⁶.

I afhandlingen inddrages elementer fra engelsk ret. Denne inddragelse sker primært for at

eksemplificere, hvordan retsstillingen kan variere fra retssystem til retssystem, samt hvordan dette kan påvirke kontraktparterne både før og efter kontraktindgåelsen – fx ift. overvejelser om, hvor meget de vil investere i forhandlingsprocessen.

Valget af engelsk ret som komparativ inddragelse sker dels pga. den begrænsede sprogbarriere og dels pga. den markante forskel, der generelt ses mellem det danske civil law-retssystem og det engelske common law-retssystem. Common law er generelt kendetegnet ved dets fokus på retspraksis og deraf afledt præcedens, mens fx regulering har lavere prioritet ved domsafsigelser.

Denne rangorden bygger bl.a. på en formodning om, at regulering er af mere statisk og ofte historisk karakter, hvorfor det er dommerens afsigelser i lignende sager, der er mest tidsnær og konkret. Dette udtrykkes bl.a. af den amerikanske retsrealist Jerome Frank (1889-1957):

”[…] the center of the legal world is not in the rules but in specific court decisions in specific lawsuits”¹⁷.

Jerome Frank mener, at retssystemet skal være dynamisk og tilpasningsdygtigt for at kunne tage hånd om en virkelighed, der er i konstant forandring. Derfor bør retssystemet i højere grad centreres

15 Peter Arnt Nielsen: ”International handelsret”, 3. udgave, 1. oplag, 2015, s. 111.

16 Peter Arnt Nielsen: ”International handelsret”, 3. udgave, 1. oplag, 2015, s. 115-116.

17 Se bl.a. Kelly, J M: ”Short History of Western Legal Theory”, Oxford, 1993, s. 365, og Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø: ”Retskilder og Retsteorier”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 4. udgave, 1. oplag, 2014, s. 448, og Jerome Frank: ”Law and the Modern Mind”, New York, Coward-McCann Inc, 1930.

om domme end om regler. Jerome Frank er inspireret af den amerikanske højesteretsdommer O.W.

Holmes, der om den hypotetiske ”bad man” har udtalt:

”[…] What constitutes law? […] it is a system of reason, […] it is a deduction from principles of ethics or admitted axioms or what not. But if we take the view of our friend the bad man we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the Massachusetts or English courts are likely to do in fact”¹⁸.

Som disse udtalelser indikerer, har præcedens større betydning end regulering, når dommer skal afgøre en retssag i common law, og derfor også større effekt over for borger. Regulering kan derfor opfattes som en rettesnor for dommer, der kan inspirere ham til at komme med korrekte

domsafsigelser. Visse former for regulering vil dog, jf. lex superior-princippet¹⁹, komme andre retskilder i forkøbet, fx ift. grundlæggende rettigheder konstitueret i en grundlov eller lignende.

Som sagt er et vigtigt argument for, at retspraksis ses som den primære retskilde i common law, at dette sikrer et dynamisk og tilpasningsdygtigt retssystem. Hvis civil law-retssystemet anskues ud fra en hermeneutisk vinkel²⁰, vil dommere og jurister fortolke retskilder, kontraktbestemmelser mm. ud fra den juridiske forforståelse, som de har opnået gennem dels uddannelse og erfaring og dels den samtid, de lever i. Således vil selv gammel regulering fortolkes i lyset af kontekst, og retssystemets dynamik bevares – selv uden den rangorden, som common law-retssystemet er bygget op omkring.

Det hermeneutiske perspektiv spiller for denne afhandling en rolle ift. diskussionen af at lade kontrakter være åbne med en fælles forståelse for, at man kan løse konflikter på et senere tidspunkt, eller at kontrakten kan udfyldes på et senere tidspunkt, da dette forudsætter en tids- og

situationsmæssig kontekstuel forståelse.

18 O.W. Holmes: “The Path of the Law”, Harvard Law Review, Vol. 10, No. 8 (Mar. 25. 1897), pp. 457-478, (Citat s. 461).

19 Lex superior-princippet vil i dansk ret ikke som sådan rykke ved udgangspunktet om, at retskilderne har samme værdi, men snarere påvirke det interne hierarki i retskilden ”regulering”. For mere om dette, se Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø: ”Retskilder og Retsteorier”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 4. udgave, 1. oplag, 2014, s. 34.

20 For mere om hermeneutik, se Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø: ”Retskilder og Retsteorier”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 4. udgave, 1. oplag, 2014, kapitel 9.

1.5 - Teori

1.5.1 - Økonomisk teori 1.5.1.1 - Risiko

Der arbejdes med problemstillinger, som kan vedrøre parters risikoaversion og medkontrahentens eventuelle fejlopfattelse af denne. Derfor er det nærliggende indledningsvis at redegøre for, hvad der menes med risikoprofil, hvor der vil blive arbejdet med især risikoaversion og –neutralitet og disses betydning for kontraktens udformning senere hen i afhandlingen. Med risikoprofil hentydes til den grad af risikoaversion, en kontraktpart har.

Risikoopfattelsen hos parter er vigtig i forhold til den efficiente allokering og i forbindelsen med skabelsen af merværdi i kontraktsamfundet. Derfor skal risikoaversion ikke ses i et negativt lys i forbindelse med efficiensovervejelser. Da der arbejdes med kontraktøkonomien, og efficiens er noget, der skabes inden for kontraktsamfundet, er Shavell og Sykes de primære anvendte kilder, eftersom den klassiske miroøkonomiske brug af risikoprofiler går ud fra en mere neoklassisk tankegang, hvor der gerne skulle være en vis grad af behavioralisme involveret i overvejelserne.

1.5.1.2 - Transaktionsomkostningsteori

Transaktionsomkostningsteorien er vigtig, da forståelse af transaktionsomkostningsbegrebet er essentielt for at kunne skabe efficiens i kontrakter. Coase-teoremet²¹ og Coases

transaktionsomkostningsteori²² bruges især til at forklare, hvordan virksomheder agerer i forhold til kontrakten, men også i forhold til, hvordan efficiensen skal opgøres.

Transaktionsomkostninger må siges at være en stigende problematik, jo mere udførligt

konciperingen af kontrakten ønskes udført. Problematikken af, at der forekommer asymmetrisk information, når der skal indgås kontrakter, bevirker, at der er stigende transaktionsomkostninger.

Hertil prøver Arrow²³ og Shavell²⁴ at forklare, hvordan asymmetri i informationsniveau er med til at

21 Ronald H. Coase: “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law & Economics vol. III, Oct. 1960.

22 Ronald H. Coase: ”The Nature of the Firm”, Economica, November 1937.

23 Kenneth J. Arrow: ”Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care”, The American Economic Review (December 1963), Vol. 53, No. 5.

skabe øgede omkostning. Ligesom asymmetrien er en problemstilling, som påvirker de samlede omkostning for kontraktens indgåelse, påvirker det også muligheden for derved at opnå pareto- optimale kontrakter. I forhold til transaktionsomkostninger, som måtte forekomme i kontrakten, kan det ligeledes udledes, at i takt med at det tager længere tid at koncipere en kontrakt, må der være flere omkostningen forbundet med kontraktindgåelsen²⁵. Transaktionsomkostningsteorien er vigtig i forhold til vurderingen af kontraktefficiens, som ønskes skabt ved indgåelse af kontrakten.

1.5.1.3 - Principal-agent-teori

Principal-agent-modellen benyttes til at behandle moral hazard-problematikken og incitamentsstyring gennem kontrakten. Incitamentsstyring i sig selv er en metode, hvorpå

virksomheder kan minimere graden af moral hazard, som der kan forekomme i forbindelse med at indgå i en kontrakt, hvor parternes interesser er forskellige. Sykes²⁶ forklarer, hvordan man i et principal-agent-forhold skal forholde sig som principal i situationer, som er præget af asymmetrisk information ift. agentens ageren – også måske fordi, at deres handlinger er umulige at observere i realiteten. Supplerende gennem Landos²⁷ arbejde med uventede omstændigheder og styring af moral hazard, kommer der en forståelse af, hvad man kan gøre i forhold til at påvirke sin medkontrahents ageren inden for kontrakten.

Videre går Eisenhardt²⁸ i sit arbejde med incitamentsstyring i kontrakter, hvor der især arbejdes med indsatsorienterede kontrakter i forhold til resultatorienterede kontrakter. Det er i denne forbindelse, at vurdering af parternes risikoprofil bruges til efficient at opstille det korrekte valg af kontrakttype, så transaktionsomkostninger – til dels – holdes nede, men ligeledes at moral hazard- problematikken kontrolleres. Der arbejdes i denne forbindelse også med problemstilling vedr.

manglende muligheder for at observere agentens ageren, hvilket føres tilbage til moral hazard- problemstillingen.

24 Steven Shavell:” Economic Analysis of Accident Law”, NBER Working Paper Series (Maj 2003), Working Paper 9694.

25 Det fremgår af IACCMs rapport fra 2014, at den gennemsnitlige kontraktforhandlingstid for kontrakter med hhv. lav, medium og høj kompleksitet alle er steget over en femårig periode fra 2008-2013 (se rapportens side 5). Denne kan hentes her:

https://www2.iaccm.com/resources/?id=7619.

26 Alan O. Sykes: “The Economics of Vicarious Liability”, The Yale Law Journal, Vol. 93, No. 7 (Jun., 1984), pp. 1231-1280.

27 Henrik Lando: ”How to Allocate Risk in a Large Construction Project: A theoretical framework applied to central contract terms”.

28 Kathleen M. Eisenhardt: ”An Assessment and Review”, The Academy of Management Review, Vol. 14, No. 1 (Jan., 1989).

1.5.1.4 - Kontraktøkonomi

Der, hvor afhandlingens hovedformål ligger, er den efficient allokering af risiko i kontrakten. Indtil videre er problemstillinger vedr. medkontrahent og styringen af medkontrahenten gennem moral hazard blevet berørt, men Shavells²⁹ arbejde med især den efficiente allokering af risiko i kontrakter er, hvor de ovenstående emner kædes sammen. I forhold til den efficiente allokering af risiko er det netop problematikken omkring transaktionsomkostninger, risikoaversion, asymmetrisk information og moral hazard, som påvirker allokering af risiko i kontrakten. Det skal her ikke ses som en hindring for kontraktens efficiens, men derimod skal realiseringen af forekomsten af disse problemstillinger gøres, for at efficiente kontrakter kan indgås.

Kontraktgrundlaget kan ændre sig over tid. Dette er grunden til, at genforhandling af klausuler finder sted. Dette skyldes både, at kontraktens karakter kan ændre sig, og at forhold uden for parternes kontrol kan bevirke, at kontrakten mister sin efficiens, eller at behovet for en pareto- forbedring nødvendiggøres. Tilgangen til genforhandling er ligeledes af positiv karakter, selvom selve genforhandlingen ikke nødvendigvis er succesfuld. Som Kaplow & Shavell siger³⁰, og som der hovedsageligt arbejdes med i denne afhandling, skal genforhandlingen ses som et værktøj for virksomhederne til at genskabe en gensidigt incitamentsgivende kontrakt. Det kan dog også mislykkes på grund af asymmetrisk information samt parternes individuelle opfattelse af, hvorfor kontrakten er nødsaget til at blive genforhandlet.

Ligesom det er vigtigt at realisere parters individuelle risikoprofiler, er det vigtigt i et principal- agent-forhold, at principalen opretholder agentens incitament for at opretholde kontrakten. Som det følger af Eisenhardts³¹ arbejde med at forene parternes incitament til at opretholde kontrakten, er judgment-proof-problemet relevant ift. at sikre sig agentens fortsatte indsats i kontrakten.

Sidst behandles det efficiente kontraktbrud for at anerkende, at ikke alle kontrakter kan opretholdes, og inefficente kontrakter ikke bør opretholdes, såfremt efficiens i kontrakten ikke kan genoprettes.

29 Steven Shavell:” Economic Analysis of Accident Law”, NBER Working Paper Series (Maj 2003), Working Paper 9694.

30 Kaplow & Shavell: ”Economic Analysis of Law”, Chapter 25.4.2.3, Harvard Law School and National Bureau of Economic Research (2002).

31 Kathleen M. Eisenhardt: ”An Assessment and Review”, The Academy of Management Review, Vol. 14, No. 1 (Jan., 1989).

Der vil dog i denne sammenhæng være en opstilling af Shavells³² to overvejelser om, hvorvidt det efficiente kontraktbrud er moralsk korrekt, eftersom det kan diskuteres, hvorvidt den positive opfyldelsesinteresse er tilstrækkelig til at stille den ikke-brydende part indifferent.

1.5.2 - Juridisk teori

Det juridiske fokus ligger inden for kontraktretten, der er en undergren til obligationsretten. Den juridiske analyse vil primært bygge på principper, som dels er retspraksisudviklede generelle principper og dels er brancheudviklede, herunder lex mercatoria. Da mængden af relevant

retspraksis er relativt begrænset i dansk ret, når det kommer til tilpasning af kontrakter som følge af uventede omstændigheder, hvilket bl.a. skyldes voldgifts udbredelse, vil retspraksis primært

inddrages som illustration, når det er relevant, frem for at indgå som en del af en analyse af gældende ret. Når engelsk ret behandles, vil retspraksis dog inddrages med større betydning, da retsstillingen i engelsk ret i højere grad skabes efter præcedens, end det er tilfældet i dansk ret.

Den juridiske analyse kigger på to forskellige tidsperspektiver, nemlig

kontraktindgåelsestidspunktet og perioden efter kontraktindgåelsen, hvor den uventede

omstændighed kan indtræde. Der arbejdes som udgangspunkt ikke med kontrakters ophør, da fokus er at søge at opretholde eller genoprette kontraktens efficiens. Tidspunktet for kontraktens ophør behandles primært i det økonomiske kapitel, hvor teorien om det efficiente kontraktbrud samt retssagers præventive effekt gennemgås.

1.5.2.1 - Kontraktindgåelsestidspunktet

På kontraktindgåelsestidspunktet er det i parternes interesse at forsøge at forebygge senere konflikters opståen. Derfor har anvendelsen af jura på dette tidspunkt overvejende proaktiv karakter. Her vil anvendelse af proaktive klausuler såsom force majeure-klausuler, hardship- klausuler og genforhandlingsklausuler give parterne mulighed for sikre en vis indsats for at opretholde kontraktforholdet, selv om uventede omstændigheder måtte indtræde og skævvride kontrakten. I forbindelse med udarbejdelse af force majeure-klausuler henvises til ICCs

32 Steven Shavell: “Is Breach of Contract Immoral?”, Discussion Paper No. 531 (2005).

standardklausul om force majeure³³, der er en ikke-branchespecifik klausul. Der henvises desuden til en af Drukker³⁴ udviklet force majeure-klausul, som heller ikke er branchespecifik. Disse klausuler har til fælles, at de begge er udviklet inden for common law. Under parol evidence- reglen³⁵ vil der være en usikkerhed omkring, hvordan en ufuldstændig kontrakt vil udfyldes, såfremt uventede omstændigheder ikke er taget højde for gennem en force majeure- eller hardship- klausul i kontrakten, hvorfor sådanne klausuler kan vise sig nødvendige i common law.

Tankegangene kan dog overføres til dansk ret.

I det integrerede kapitel diskuteres, hvornår det bedst kan betale sig at forhandle og koncipere hhv.

en simpel og en udførlig kontrakt. Til dette anvendes Pathclearer³⁶, Macaulay³⁷ og Hadfield &

Bozovic³⁸. Pathclearer og Macaulay hælder overvejende til, at simple kontrakter er at foretrække, mens Hadfield & Bozovic ser spørgsmålet som mere komplekst og afhængigt af

kontraktsamarbejdets type.

1.5.2.2 - Efter uventede omstændigheders indtræden

Når uventede omstændigheder er indtrådt efter kontraktindgåelsen og har påvirket et

kontraktforhold, vil den relevante jura herefter anvendes i retrospekt. Den anvendte jura vil således have overvejende reaktiv karakter. Her vil fortolkning og udfyldning, herunder fortolkningsregler og fortolkning af standardvilkår, analyseres. Fortolkning og udfyldning er interessant ift.

ufuldstændige kontrakter, da fortolkning og udfyldning sker dynamisk og således kan vise sig bedre egnet til at tilpasse en kontrakt efter uventede omstændigheders indtræden, end en proaktiv og potentielt utilstrækkelig håndtering på kontraktindgåelsestidspunktet ville være. Dette udsagn harmonerer dog mest med retsstillingen i dansk ret, da parol evidence-reglen i engelsk ret

begrænser domstolenes muligheder for at udfylde en kontrakt efterfølgende. I denne sammenhæng inddrages bl.a. UNIDROIT Principles, da de heri nedfæstede principper minder om

33http://www.derecho.uba.ar/internacionales/competencia_arbitraje_iic_force_majeure_and_hardship_clauses_2003.pdf.

34 Drukkers (britisk advokatfirma) force majeure-klausul kan findes her: http://www.drukker.co.uk/publications/reference/force- majeure-clause/.

35 Hvis kontrakten fremstår komplet, vil denne kontrakt være det eneste gyldige kontraktdokument, og hensigtserklæringer, mundtlige aftaler, der ikke er indskrevet i kontrakten, eller lignende kan normalt ikke tildeles betydning.

36 Weatherley og Bargeton: “Pathclearer”, S&N Group Legal, Law Department Quarterly (Oct.-Dec. 2005).

37 Stewart Macaulay: ”Non-contractual relations in business”, American Sociological, Review, Vol. 28, No. 1, February, 1963.

38 Hadfield & Bozovic: ”Scaffolding: Using Formal Contracts to Build Informal Relations to Support Innovation”, University of Southern California Lder w, January, 2012.

retspraksisudviklede principper på området i dansk ret. UNIDROIT Principles har ligeledes nedfældede principper, der tager sig af standardvilkårs gyldighed, herunder fortolkning og

udfyldning af standardvilkår, og selvom retsstillingen igen minder om den danske, adskiller det sig ved, at principperne ikke nedskrevne i dansk ret. I jurakapitlet vil risikoen for, at kontrakten kan ophøre, ligge mellem linjerne, når genforhandling diskuteres, da genforhandling vil være forbundet med en risiko for, at kontraktparterne ikke kan finde en løsning i fællesskab. Til analyse af

genforhandling og genforhandlingsklausuler anvendes UNIDROIT Principles og engelsk ret, hvorefter der stilles et objektivt krav til forhandling i god tro, da dette er en forudsætning for, at en succesfuld genforhandling kan ske.

1.6 - Afgrænsning

Den generelle positive afgræsning i afhandlingen ligger i fokusset på forretningsforhold, altså business-to-business, hvorfor forbrugerkontrakter ikke berøres. Dette er navnlig gjort ud fra en betragtning om, at kontraktretten er mere dynamisk i business-to-business-forhold, hvor der i høj grad lægges til grund, at virksomheder er i stand til at indgå visse aftaler, og i aftalen er der en høj grad af forhandling og kompensation, som kan øge den samlede kontraktefficiens.

Der arbejdes i denne afhandling primært med kontinuerlige kontraktforhold, og i det hele taget kontrakter, som har en længerevarende løbetid, hvori der kan opbygges merværdi som følge af at opnå et længerevarende kendskab til medkontrahenten. Dette fokus gør også afhandlingens behandling af klausuler mere relevant, da disses virkning forudsætter et fælles ønske om at opretholde kontrakten.

Kontrakter mellem virksomheder vil ofte være genstand for voldgiftsklausuler, da voldgift ofte er bedre egnet til at løse brancherelevante stridigheder, end en domstol er. Voldgift vil dog være uden for denne afhandlings fokus, hvorfor der afgrænses herfra.

1.6.1 - Økonomisk afgrænsning

Det fremgår af den metodiske fremgang, at der igennem denne afhandling arbejdes med selve kontrakten som målestok for værdiskabelse. Derfor er der visse elementer, som ikke behandles i løbet af opgaven, hvilke bl.a. berører virksomheden i sig selv.

Afhandlingen søger at optimere kontrakter og helst i kontraktindgåelsesfasen, hvorved man kan tage højde for fremtidige problemstillinger, som måtte forekomme. På trods af, at virksomheden og dens produkt vil have en rolle at spille i en konkret forhandlingssituation, arbejdes der i højere grad med kontrahering og risikoallokering på et metaplan snarere end i en konkret situation. Derfor vil der være visse teorier, som ikke finder anvendelse, fordi der netop ikke arbejdes med

virksomheden.

I forlængelse af det ovenstående, afgrænses der fra virksomhedens produkter. Derfor er der teori så som Barneys resourced-based view³⁹, som kan finde anvendelse, når der skal indgås en specifik aftale, hvor produktet kan siges at indgå i VRIO-frameworket⁴⁰.

Ligesom der ikke arbejdes med en konkret virksomhed eller et konkret produkt, bliver markedet heller ikke nærstuderet. Således vil der ikke arbejdes med markedskoncentration og

produktlancering eller –differentiering, og der vil heller ikke laves en større strategisk udlægning af en virksomheds position i markedet ud fra en ”Porters’ 5 forces”-analyse⁴¹ eller lignende.

1.6.2 - Juridisk afgrænsning

Afhandlingens hovedformål er at beskrive metoder, hvorpå virksomheder på en effektiv og efficient måde kan tage hånd om problemstillinger, som måtte opstå efter kontraktens indgåelse, og som på indgåelsestidspunktet ikke kunne forudses.

39 Jay B. Barney: ”Strategic Management and Competitive Advantage”, 3^rd edition, 2010, s. 66-68.

40 Jay B. Barney: ”Strategic Management and Competitive Advantage”, 3^rd edition, 2010, s. 68-83.

41 Michael E. Porter: ”How Competitive Forces Shape Strategy”, Harvard Business Review, 1980.

Dermed afgrænses der fra problemstillinger, som opstår inden kontraktens indgåelse, og selvom der forekommer markante forskelle i indgåelsesfasen i common law og civil law, er dette ikke

umiddelbart relevant for besvarelse af hovedproblemstillingen i denne afhandling.

Der inddrages eksempler fra andre retsområder, eksempelvis inden for handelsagenter mv. Dette bliver blot brugt som eksempler på kontrakttyper, men rent juridisk bliver de ikke behandlet nærmere.

Da afhandlingen arbejder med kontraktretten, vil der være tale om erstatning inden for kontrakt, hhv. positiv opfyldelsesinteresse og negativ kontraktinteresse, når erstatning og kompensation behandles i løbet af afhandlingen, men de nærmere erstatningsmæssige betingelser bliver ikke gennemgået i løbet af opgaven.

Om end at gå i dybden med internationale kontraktretssager kunne være et spændende emne, herunder den individualiserende metode⁴² og nationale retters lex fori-tendens, samt litispendens- reglens⁴³ betydning for valg af værneting og eventuel opportunisme forbundet hermed, vil dette falde uden for afhandlingens afgrænsning.

Der afgrænses desuden for anvendelse af den internationale løsørekøbelov CISG. Dette skyldes, at CISG er en samling af mere konkrete regler end anden lex mercatoria, som er anvendt i stedet for, da generelle principper og sædvaner i højere grad kan benyttes dynamisk på tværs af brancher, end et mere fast regelsæt kan. Desuden er denne afhandling ikke begrænset til løsørekontrakter, hvorfor anvendelse af CISG ikke var oplagt.

42 Peter Arnt Nielsen: ”International handelsret”, 3. udgave, 1. oplag, 2015, s. 106-107.

43 Jf. Domskonventionens art. 21 og Domsforordningens art. 27.

KAPITEL 2 – ØKONOMI

2.1 - Indledning

Hovedformålet med afhandlingens økonomiske kapitel er at undersøge de forskellige mekanismer, som leder op til indgåelsen af en kontrakt. I forhold til at kontrollere transaktionsomkostninger forbundet med at indgå i kontraktforholdet, herunder moral hazard, arbejdes der i høj grad med, hvordan man sidestiller parternes interesser i kontrakten, så incitamenterne til kontraktmæssig korrekt adfærd er tilstrækkelige. Kapitlet vil således i høj grad være en teoretisk gennemgang af de forhold og tilgange, der er ønskværdige, hvis kontraktparterne vil øge deres muligheder for at forhandle og koncipere en kontrakt, der er efficient.

Strukturmæssigt vil dette kapitel bygges op, så der først arbejdes med kontrahenternes risikoprofil.

Dette er gjort ud fra en betragtning om, at realisering af risikotendenser hos sin medkontrahent bevirker, at man kan koncipere kontrakten mere efficent. Dernæst arbejdes der med

transaktionsomkostninger. Transaktionsomkostninger, asymmetrisk information og moral hazard- problemstillingen er alle problematikker, som påvirker omkostninger forbundet med indgåelse, opretholdelse og håndhævelse af kontrakten.

En del af kapitlet vil behandle disse emner gennem arbejde med principal-agent-kontrakter, da parterne i sådanne kontrakter, hhv. principalen og agenten, ofte er forskellige i økonomisk størrelse, i risikoaversionsniveau, i informationsniveau og i ekspertiseområde. Dette gør moral hazard-

problemstillingen og vigtigheden af incitamentsstyring i kontrakten særlig relevant, hvorfor skildringen bliver mere tydelig. Arbejdet med denne type kontrakter udelukker dog ikke problemstillingernes relevans ved andre kontrakttyper.

Sidst vil der blive arbejdet med de økonomiske forhold ved genforhandling, hvilket er specielt vigtigt for opretholdelsen af kontrakten, men der vil også blive lavet anskuelse af kontraktbruddet, eftersom det ikke kan anses som værende en økonomisk saglig strategi kontinuerligt at opretholde en ineffienct kontrakt uden enten at genforhandle dens præmisser eller helt at bryde kontrakten.

2.2 - Grundlæggende begreber

2.2.1 - Risiko

Når to parter indgår en kontrakt, vil alle de forpligtelser, som parterne har aftalt imellem sig, være et udtryk for risiko, de hver især har påtaget sig. Desuden vil kontrakten, enten udtrykt eller implicit, allokere risiko for andre forhold mellem parterne. At der er en risiko forbundet med de forhold og forpligtelser, der er indskrevet i kontrakten, er et udtryk for, at der følger en konsekvens, hvis ikke disse opfyldes efter kontrakten. Allokering af risiko er således essentielt for kontrakten, hvis den skal have virkning, da der uden konsekvens ikke er nogen garanti for, at parterne handler i overensstemmelse med kontrakten.

Der vil altid være risiko forbundet ved at indgå i en kontrakt – fx risiko for, at en part ikke præsterer, at der sker forsinkelse, at priser på materiale stiger etc. I kontraktforhandlingen er det vigtigt, at man forsøger at allokere disse risici efficient, således at risikoen for forskellige eventualiteter bæres af de parter, for hvem det er mindst byrdefuldt⁴⁴.

På overfladen kan man forledes til at tænke, at det som sådan kan være ligegyldigt hvem, der bærer risikoen, da omkostningerne vel må være omtrent de samme, uanset hvem der må bære dem – en omkostning, som den risikobærende part kompenseres for af medkontrahenten. Men dette er ikke helt så clear-cut, som det ser ud til at være på overfladen. For det første kan den ene part have særlige forhold, der fx gør det billigere for denne part at producere eller indkøbe komponenter til kontraktgenstanden, som fx stordriftsfordele eller stor forhandlingsstyrke. For det andet kan det være nødvendigt at allokere risikoen til den part, som er nærmest til at begrænse risikoen – på den måde skabes der incitament til at foretage risikobegrænsende foranstaltninger hos den part, som bedst har mulighed for det.

44 Med “byrdefuldt” hentydes til den faktiske økonomiske byrde sammenholdt med parternes individuelle risikoaversion. I praksis vil byrden ofte være størst hos den part, der er mest risikoavers, hvorfor det kan være ønskværdigt at allokere størstedelen af risikoen væk fra denne part. Som Sykes siger: “If both parties are risk averse, private Pareto optimality requires that the financial risks of the agency be shared, with a greater portion of the risk on the less risk averse party”, Alan O. Sykes: “The Economics of Vicarious Liability”, The Yale Law Journal, Vol. 93, No. 7 (Jun., 1984), s. 1235.

Risiko, som ingen af parterne kan påvirke (i hvert fald ikke på en økonomisk rentabel måde), vil ofte have force majeure-agtig karakter. En mulig måde at allokere sådan risiko på er ved at lade sådanne eventualiteter være ansvarsfri, altså force majeure, men dette kan efter kontraktens eller eventualitetens natur ramme én af parterne urimeligt hårdt, hvorfor en genforhandlingsklausul også kan være en mulighed – på den måde anerkender man indtræden af uventede omstændigheder som en forskydning af aftalegrundlaget. En anden mulighed er at placere sådan risiko hos den part, der er mest risikoneutral (mod betaling, naturligvis), da han kan tilbyde at bære risikoen billigere, end den anden part kan.

2.2.2 - Risikoaversion

Forskellige grader af risikoaversion hos kontraktparterne kan nødvendiggøre, at risikoen allokeres til den mindst risikoaverse part, hvilket den mere risikoaverse part kompenserer medkontrahenten for gennem kontrakten⁴⁵. Risikoaversion betyder kort sagt, at man foretrækker en sikker indkomst frem for en usikker en, selvom det forventede udbytte matematisk set måtte være det samme. Dette skyldes grundlæggende, at ens nyttefunktion er degressiv (dvs. 𝑢(𝑤) = 𝑐 + 𝑎 ∗ 𝑤^1𝑏, hvor 𝑏 > 1)⁴⁶, således at marginalnytten falder ved stigning i indkomst – altså falder pengenes subjektive værdi, efterhånden som indkomsten stiger. Det kan antages, at mennesker (og virksomheder) generelt set er (mere eller mindre) risikoaverse⁴⁷. Af samme forklaring vil en part med stor kapital antageligvis være mindre risikoavers end en part med lille kapital, da et tab vil være relativt større, og således mere graverende, for den lille part.

45 For mere om dette, se Alan O. Sykes: “The Economics of Vicarious Liability”, The Yale Law Journal, Vol. 93, No. 7 (Jun., 1984), s.

1231-1280.

46 Hvor nytten u er en funktion af indtægt w, og c er en konstant, a er funktionens hældning og b er et udtryk for den individuelle risikoaversion.

47 Steven Shavell:” Economic Analysis of Accident Law”, NBER Working Paper Series (Maj 2003), Working Paper 9694, Chapter 5.1.1.

Figur 1 - risikoaversion

Figur 1 ovenfor er et eksempel på en nyttefunktion hos en risikoavers person. Som det tydeligt kan ses, stiger nytten mere ved indkomst w1→2 end ved w2→348, altså er marginalnytten ^𝑑𝑢

𝑑𝑤 en faldende funktion. Hvis en person har en indkomst på w2 som udgangspunkt, vil et fald til w1 have større numerisk effekt på hans nytte, end en stigning til w3 vil have.

Eksempel 1:

For at give et simpelt eksempel på risikoaversion, antages det i det følgende, at 𝑎 = 1, 𝑏 = 2 og 𝑐 = 0⁴⁹. Nyttefunktionen vil derfor se sådan ud: 𝑢(𝑤) = √𝑤⁵⁰. Antag, at en risikoavers person med denne nyttefunktion får følgende valgmuligheder:

- Valgmulighed 1: En gevinst på 200 med 50% sandsynlighed kontra ingen gevinst med 50% sandsynlighed.

- Valgmulighed 2: En gevinst på 100 med 100% sandsynlighed.

Da vil hans nytte ved de to valgmuligheder se ud som følger:

- Valgmulighed 1: ½ ∗ 𝑢(200) + ½ ∗ 𝑢(0) = ½ ∗ √200 ≈ 7,

48 Med andre ord: ∆𝑢(𝑤1→2) > ∆𝑢(𝑤2→3)

49 a er funktionens hældning, b er et udtryk for den individuelle risikoaversion og c er en konstant.

50 Hvor nytten u er en funktion af indtægt w.

- Valgmulighed 2: 𝑢(100) = √100 = 10,

Da 7 < 10, bør han vælge valgmulighed 2.

Den risikoaverse person vil altså foretrække den sikre indkomst, selvom den forventede indkomst ved de to valgmuligheder er identisk, nemlig ½ ∗ 200 = 100.

Et andet typisk eksempel på risikoaversion er tegning af forsikring. Som forsikringstager betaler du et forsikringsselskab for at overtage din risiko, således at du undgår et potentielt meget stort tab i fremtiden. Det forventede tab er dog højere ved at betale forsikringspræmien, end det ville være ved ikke at betale præmien og risikere et fremtidigt tab – ellers ville forsikringsselskabet ikke opnå profit. Grunden til, at dette kan lade sig gøre, er, at man overordnet set er mere risikoavers, jo mindre formue man har⁵¹. Et forsikringsselskab har en stor kapital og en stor kundebase at fordele tab ud på, således at en skade ikke har nogen effekt på virksomhedens ageren, hvorfor

virksomheden nærmer sig risikoneutralitet. På samme måde er meget store virksomheder⁵², kommuner, regioner etc. ofte selvforsikrende, dvs. de køber ikke forsikring hos

forsikringsvirksomheder, da de har råd til selv at bære eventuelle tab⁵³.

2.2.3 - Risikoneutralitet

En risikoneutral person er en person, der ikke tillægger risiko en (negativ) subjektiv værdi, men snarere ser risiko som en objektiv sandsynlighed. Således vil en risikoneutral person være

indifferent mellem valgmulighed 1 og 2 i Eksempel 1, da begge valgmuligheder giver en forventet indkomst på 100. Det kan, som nævnt tidligere, generelt antages, at mennesker er mere eller mindre risikoaverse af natur⁵⁴, da den relative værdi af indkomst falder i takt med, at indkomsten stiger, og således kan det antages, at den subjektive værdi ligeledes falder⁵⁵. Visse (juridiske) personer, fx

51 Se bl.a. Steven Shavell:” Economic Analysis of Accident Law”, NBER Working Paper Series (Maj 2003), Working Paper 9694, Chapter 5.1.1.

52 Blandt shipping-virksomheder er det fx almindeligt, at man overlader forsikring til såkaldte P&I Clubs, der fungerer som en risk- pool for de forskellige medlemmer. I denne konstellation forsikrer medlemmerne hinanden i stedet for at lade en

forsikringsvirksomhed påtage sig risikoen mod betaling.

53 Statslige institutioner er desuden i de fleste tilfælde lovmæssigt forpligtet til at være selvforsikret, jf. CIR nr. 9783 af 09/12/2005.

54 Steven Shavell:” Economic Analysis of Accident Law”, NBER Working Paper Series (Maj 2003), Working Paper 9694, Chapter 5.1.1.

55 Dette eksemplificeres også i Friedmann & Savage: ”The Utility Analysis of Choices Involving Risk”, Journal of Political Economy, Vol.

56, No. 4 (Aug. 1948), s. 280.

store virksomheder, vil dog pga. deres økonomiske formåen nærme sig risikoneutralitet, hvorfor de i kontraktsammenhæng teoretisk set kan påtage sig mere risiko end mere risikoaverse parter kan⁵⁶.

Nyttefunktionen hos en risikoneutral person er lineær (dvs. 𝑢(𝑤) = 𝑐 + 𝑎 ∗ 𝑤)⁵⁷, således at marginalnytten er konstant svarende til værdien af 𝑎.

Figur 2 - risikoneutralitet

Figur 2 ovenfor viser et eksempel på en risikoneutral nyttefunktion. Som det fremgår af figuren, stiger nytten u det samme ved en stigning i indkomst w1→2 som ved w2→358. Hvis der tages udgangspunkt i w2, vil et fald til w1 have samme numeriske effekt på u, som en stigning til w3, hvilket er et udtryk for, at risikoen for tab ikke tillægges nogen subjektiv værdi ud over den objektive sandsynlighed, hvorfor en risikoneutral person kan tilbyde at påtage sig risiko til en billigere pris, end en risikoavers person kan. Da det i praksis i højere grad er realistisk at forestille

56 “[…] firms might be usually be considered as risk neutral actors in relation to many accidents, for these would cause losses that are small in relation to their assets.”, Steven Shavell:” Economic Analysis of Accident Law”, NBER Working Paper Series (Maj 2003), Working Paper 9694, Chapter 5.1.1.

57 Hvor nytten u er en funktion af indtægt w, c er en konstant og a er funktionens hældning.

58 Med andre ord: ∆𝑢(𝑤1→2) = ∆𝑢(𝑤2→3).

sig tilfælde, hvor en part nærmer sig risikoneutralitet end reelt er risikoneutral, har den primært teoretisk værdi.

2.2.4 - Risikoperversion

Risikoperversion er det omvendte af risikoaversion. En risikopervers/risikosøgende person vil således være villig til at påtage sig risiko mod en kompensation, som objektivt set er for lille, så det forventede afkast er negativt. Risikoperversion ses bl.a. i forbindelse med hasardspil, hvor

tilstrækkelig statistisk information er tilgængelig til at kunne foretage en rationel beslutning, men hvor den risikoperverse person alligevel tager ”chancen”. Denne paradoksale adfærd kan

forekomme irrationel. I forbindelse med kontraktindgåelse kan risikoperversion sammenlignes med påtagelse af ukvantificerbar risiko mod billig kompensation, da kontraktparten her kan tage en chance. Det kan dog argumenteres, at begrænset information til at kunne kalkulere den reelle risiko i højere grad betyder, at en sådan underkompensation er en følge af ufuldkommen og/eller

asymmetrisk information samt det kognitive bias overconfidence⁵⁹, end det er en følge af

risikoperversion. Risikoperversion kan godt komme forekomme i praksis, men overordnet set må det opfattes som irrationelt. Risikoperversion vil ikke gennemgås yderligere.

2.2.5 - Realisering af parters risikoprofil

Det følger af 2.2.2, at parterne kan antages at være mere eller mindre risikoaverse, især i forhold til at påtage sig risiko for uventede omstændigheder eller risiko af ukvantificerbar karakter. Det er vigtigt for kontraktsamfundet, at parterne har en ide om deres egen og deres medkontrahents individuelle risikoaversionsniveau, eller risikoprofil, da der ellers vil være en sandsynlighed for, at risikoallokering og deraf afledt kompensation sker inoptimalt. Dette hænger sammen med det teoretiske udgangspunkt, at jo mere risikoavers en part er, jo større kompensation vil han kræve for at påtage sig en given risiko, hvilket potentielt kan hæve den samlede kontraktsum, uden at dette medfører en proportionelt øget nytte, da risikoen værdisættes forskelligt.

59 Det kognitive bias Overconfidence betyder, at mennesket generelt har en tendens til at overvurdere egne evner samt

undervurdere risiko for fiasko. For mere om overconfidence, se Leigh Thompson: ”The Mind and Heart of the Negotiator”, Pearson Education Ltd, 5th edition, 2014, s. 173-174.

2.2.6 - Transaktionsomkostninger

Transaktionsomkostninger⁶⁰ er en fællesbetegnelse for omkostninger forbundet med en transaktion, fx indgåelsen af en kontrakt. Sådanne omkostninger kan overordnet set opdeles i tre grupper⁶¹: forhandlingsomkostninger (omkostninger ved at bruge tid og ressourcer på at forhandle om forskellige eventualiteter, m.m.), håndhævelsesomkostninger (omkostninger forbundet ved at håndhæve krav, som kontrakten tilskriver én) og andre transaktionsomkostninger (fx omkostninger forbundet med at indhente information mm.).

2.2.7 - Asymmetrisk information

Tæt forbundet hermed er asymmetrisk information⁶². Asymmetrisk information er ikke som sådan en transaktionsomkostning, men det kan være omkostningsfuldt for parterne i en kontrakt, hvis enten tilgængeligheden af information er forskellig mellem parterne, eller at

opfattelsen/vurderingen af tilgængelig information er forskellig, da dette kan skævvride parternes opfattelse af fx risiko eller værdisætning af risiko. Asymmetrisk information kan således påvirke efficiensen af en kontrakt, hvis ikke den bliver udlignet, eller det kan medføre (store)

transaktionsomkostninger at udligne informationsniveauet i bestræbelserne på at koncipere en optimal kontrakt.

2.2.8 - Coase-teoremet

Tilstedeværelsen af transaktionsomkostninger truer sandsynligheden for, at en forhandling

resulterer i en optimalt konciperet kontrakt. Coase-teoremet⁶³ går ud på, at parterne i en forhandling i fraværet af transaktionsomkostninger altid vil nå frem til den pareto-optimale kontrakt. Coase- teoremet siger således, at hvis parterne har ubegrænset tid og ubegrænsede ressourcer til at

forhandle og koncipere kontrakten samt til at dele information parterne imellem, vil parterne have de perfekte forudsætninger for at allokere risiko og kompensation på en optimal måde. Således vil parterne koncipere en kontrakt, som ingen taber på ift. alternative løsninger (idet kompensation for

60 For mere om transaktionsomkostninger, se Ronald H. Coase: ”The Nature of the Firm”, Economica, November 1937, og Ronald H.

Coase: “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law & Economics vol. III, Oct. 1960.

61 Transaktionsomkostninger inddeles på lignende måde i Alan O. Sykes: ”The Economics of Vicarious Liability”, The Yale Law Journal, Vol. 93, No. 7 (Jun., 1984), s. 1234 og 1242.

62 For mere om asymmetrisk information, se fx George A. Akerlof: “The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, No. 3. (Aug. 1970), s. 488-500.

63 Udledt i Ronald H. Coase: “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law & Economics vol. III, Oct. 1960.

risiko ligeledes sker optimalt), og på den måde fjernes parternes incitament til at bryde kontrakten, da ingen bedre alternativer findes for nogen af parterne. En sådan kontrakt er indbegrebet af pareto- optimalitet. Coase-teoremet er dog meget teoretisk i sin form, da en forhandling altid vil indeholde visse transaktionsomkostninger – fx ved at skulle udligne asymmetrisk information, ved at afsætte tid og ressourcer til forhandling, eventuelle opportunity costs eller lignende, hvilket vil udelade visse forhold fra kontrakten (fx usandsynlige eventualiteter eller uventede omstændigheder).

Således må parterne i bestræbelserne på at opnå den optimale kontrakt acceptere tilstedeværelsen af et vist niveau af transaktionsomkostninger⁶⁴.

Som Coase-teoremet beskriver, vil den optimale kontrakt konciperes, hvis der ses bort fra

transaktionsomkostninger. Dette er dog ikke ensbetydende med, at forhandlingsparterne bør tage sig tid til at forhandle om alle tænkelige (og utænkelige) scenarier for at efterligne fremgangsmåden, der efter Coase-teoremet leder til den optimale risikoallokering og således også den optimale kontrakt – denne fremgangsmåde er nemlig kun optimal, hvis det antages, at

transaktionsomkostninger ikke eksisterer. Fx må det være åbenbart, at det ikke er optimalt at lade en prekontraktuel forhandling inkludere meget usandsynlige (eller ligefrem urealistiske) eventualiteter blot for at dække sig ind. Omkostningerne ved at medtage sådanne forhold, såsom tid,

advokatomkostninger og lignende, kan hurtigt overgå de forventede omkostninger ved at overlade konsekvenserne af eventualiteten, måtte den indtræde, til fx senere (gen)forhandling eller i værste fald retten. En kontrakt kan således sagtens være optimal – og er det ofte – selvom den ikke er fuldkommen⁶⁵.

2.3 - Risikoallokering

2.3.1 - Indledning

Dette underkapitel tager udgangspunkt i principal-agent-forhold. Dette udgangspunkt gøres primært af den årsag, at det kan simplificere visse skildringer, dog uden at udelukke underkapitlets relevans ift. andre typer kontrakter end principal-agent-kontrakter.

64 Dette var et punkt, som Coase diskuterede. Coase argumenterede for, at virksomheden var en juridisk fiktiv enhed, som bestod af en række kontrakter internt, men også bilateralt med virksomheden på den ene side og andre interessegrupper på den anden. Se Ronald H. Coase: ”The Nature of the Firm”, Economica, November 1937.

65 Dette hænger sammen med, at parterne ofte søger at tilfredsstille deres nyttefunktion snarere end at profitmaksimere. For mere, se Christian Knudsen: “Økonomisk Metodologi, Bind 2”, 2. udgave, 1. oplag, 1997, s. 119.