A N K L A G E M Y N D I G H E D E N S R O L L E
- N O G L E K O M P A R A T I V E T A N K E R O M L E G A L I T E T O G O P P O R T U N I T E T I D E T D A N S K E O G D E T T Y S K E R E T S S Y S T E M
A f a d j u n k t, d r. j u r. Bi r g i t Fe l d t m a n n
The article investigates the role o f the prosecution service in the German and the D anish systems o f crim in a l justice. It raises the question o f the importance and influences o f the ”opportunity prin ciple ” (also known as the ”expedience p rin cip le ") and/or the ”legality p rin cip le ” in both legal systems. The starting point o f the investigation is the contradiction that w hile the two systems are generally understood to represent different categories, there are still significant sim ilarities in the legal fram ework governing prosecutor discretion and its understanding: The German system is usually described as fo llo w in g the ”legality p rin cip le ”, while the Dan ish system is seen as an example o f the ”opportunity p rin cip le ”.
Nevertheless, a review o f the two systems reveals that the prosecution service in both legal systems is in general obliged to prosecute i f the evi
dence suggests that the prosecution w ill le a d to a conviction. In both systems the prosecutor s alternatives f o r discretion provided by the law are seen as exceptions to this general rule.
The article investigates some important aspects o f the use o f discretion in the German and D anish legal systems and provides some explanations f o r the above mentioned contradiction. It reveals some sim ilarities bet
ween both systems, but it also points out some important differences. One important fa c to r that can be identified f o r the differences concerning the prosecutor s role and the use o f discretion, are the differences between the legal culture o f the two legal systems. The article concludes with some thoughts about the impact that such differences in legal culture cou ld have on tendencies to extend cooperation in the f ie ld o f crim in al justice in Europe. *
” N år klokken er 11 i Danmark, er den 5 i U.S.A., 10 i London, og 18 i K in a og 13 om kring M oskva. Flvor er v i danske et udvalgt folk, at v i netop er født i selve det lille velsignede land, hvor klokken er 11, når den er 11.”
Piet H ein beskriver i sit lille gruk enkelt, men rammende, hvordan mennesket tænker: Det, som v i er vant til, opfatter v i som det rigtige, mens det fremmede b liv e r opfattet som en m æ rkelig undtagelse. Denne tankegang fin d e s også i
* Title in English: The role o f Prosecution: Comparative Perspectives on Legality and Opportunity in the German and the Danish Legal Systems. Original in Danish.
retsvidenskaben: Lov og ret og den videnskabelige behandling a f begge er først og fremmest nationalt orienteret. D er findes ingen universel opfattelse af, hvad ret er, og behandlingen a f retlige spørgsm ål foregår trad ition elt inden fo r det eksisterende nationale system.
T il trods herfor optræder talrige problem stilling er med retlige im plikationer parallelt i forskellige retssystemer. For eksempel angår spørgsmålet om anklage
m yndighedens ro lle og kom petence i straffesager ikke kun det danske retssy
stem, men diskuteres i forskellige retssystemer.1 Kom paration a f retssystemer er i den sammenhæng en nyttig m etode, ikke blot med henblik på at stifte bekendtskab med frem m ed ret, men også til at opnå bedre forståelse a f eget rets
system.
Det grænseoverskridende perspektiv på straffe- eller procesretlige spørgsmål findes også a f en anden grund i stigende grad oplagt: Det kan forventes, at det europæiske samarbejde på det strafferetlige område v il øges i frem tiden. E U ’s
” tredje søjle” om fatter blandt andet et styrket samarbejde inden fo r strafferet.2 M ed terrorangrebet m od U S A i september 2001 har de kræfter, som ønsker en fæ lles strafferet e lle r i det m indste en fæ lles straffo rfø lg n in g sp o litik inden for den Europæ iske U nion, fået ny m edvind. I forbindelse med et intensiveret sam
arbejde eller endda en fæ lles strafferet tales også om etablering a f en europæisk anklagem yndighed.3 Forudsæ tningen fo r enhver form fo r sam arbejde på det strafferetlige om råde er in d sig t i fo rsk e lle og lig h ed er i teori og praksis i de involverede landes strafferetssystemer.
For øjeblikket findes der ingen fæ lles opfattelse a f eller koncept fo r anklage
myndighedens opgave og funktion i straffeprocessen i Europa. D er er retssyste
mer, hvis tradition fo r overhovedet at have en egentlig anklagem yndighed som fast element i straffeprocessen end ikke er sæ rlig lang.4
Em net for denne artikel er ét a f de punkter, hvor retssystemerne ofte adskiller sig fra hinanden, nem lig spørgsm ålet om, hvorvidt anklagem yndigheden uden undtagelse skal efterforske og rejse tiltale, hvis bevissituationen gør det sand
synligt, at den sigtede bliver dømt, eller om anklagem yndigheden har (eventuelt inden fo r visse grænser) en selvstæ ndig skønsbeføjelse i dette spørgsmål.
Dette omtales i teorien som et valg im ellem legalitetsprincippet og opportuni
tetsprincippet. Danm ark antages som udgangspunkt at bekende sig til opportu
nitetsprincippet, mens Tyskland regnes som klassisk eksempel på et land med et rodfæstet legalitetsprincip. M en hvad betyder disse principper? O g hvori består de reelle forskelle m ellem det danske og det tyske system?
Legalitets- og opportunitetsprincip som kategorier for retssystemer
Begreberne legalitets- og opp ortunitetsprincipp et er ikke kla rt definerede. I Tyskland foregår der en indgående diskussion, med stærke m odstående syns
punkter, om, hvad forskellen m ellem principperne egentlig er. Denne diskussion tager a f gode grunde først og frem m est udgangspunkt i de tyske regler og den
tyske anklagem yndigheds ro lle i straffeprocessens praksis.5 1 en kom parativ analyse, som den der ønskes foretaget her, er denne vin kel im id le rtid ikke t il
strækkelig. H er er det afgørende at finde frem til en defin ition , som kan bruges til kategorisering og sam m enligning a f forskellige retssystemer.
I Danmark er begreberne opportunitet og legalitet ikke så kontroversielle som i Tyskland. I Danmark går spørgsmålet sim pelthen ud på at fa afdækket, om, og i hvor vid udstrækning, anklagem yndigheden har kompetence til at inddrage b il
ligheds- og hensigtsm æ ssighedsovervejelser i sin afgørelse af, om tiltalen skal rejses. I Danm ark er det endvidere antagelsen, at de fleste retssystemer i realite
ten ikke kan kategoriseres som enten/eller, men lig g e r et sted im ellem disse yderpunkter.6
1 den tyske og den kom parative litte ra tu r b liv e r begreberne opportunitet og le g a lite t anvendt på to måder: F o r det første ses begreberne anvendt i
” m ateriel forstand” .7 H er er spørgsm ålet, om enhver lovovertræ delse, stor eller lille , skal fo rfø lg e s in d til dom safsigelsen, e lle r om fo rfø lg e lse kan undlades undervejs a f fo rskellig e retlige aktører. Denne forståelsesvariant ses ofte i tysk litteratur.
For det andet anvendes begreberne i ” form el forstand” .8 Spørgsm ålet om legalitet e lle r opportunitet i et retssystem er her begrænset t il spørgsm ålet om anklagem yndighedens kompetence: Forskellen m ellem principperne består her i, h vorvid t anklagem yndigheden har den form elle kom petence t il at slutte en sag, hvor beviset antages at kunne bære til dom fældelse.
D et er den anden forståelsesvariant, som sæ dvanligvis - og således også i denne artikel - fører t il kategorisering a f retssystem et som baseret på enten legalitets- eller opportunitetsprincippet. Legalitetsprincippet v il i sin rene form m edføre, at anklagem yndigheden rejser tilta le i enhver sag med tilstræ kkeligt bevis. Om vendt m edfører et rendyrket opportunitetsprincip, at anklagem yndig
heden har kom petence t il at udøve frit skøn i spørgsm ålet om tilta lere jsn in g eller ej.9 D et er i realiteten im ellem disse yderpunkter, hvor de fleste retssyste
mer befinder sig.10
Legalitet og opportunitet i de to retssystemer
D et tyske strafferetssystem bygger, som sagt, på legalitetsp rincipp et. Denne kategorisering skyldes § 152, stk. 2, og § 170, stk. 1, i Strafprozessordnung (StPO). I § 152, stk. 2, pålægges anklagem yndigheden at indlede efterforskning, hvis der forelig ger tilstræ kkelige in d icie r for, at der er begået en strafbar lovo
vertræ delse. § 170, stk. 1, fo rp lig te r anklagem yndigheden til at rejse tilta le , hvis efterforskningen giver anledning hertil, det v il sige, hvis det forventes, at tiltalen v il føre til dom fældelse. D er findes dog undtagelser fra denne pligt: For eksem pel giver §§ 153 ff. S tPO og § 45 Jugendgerichtsgesetz (J G G ) anklage
m yndigheden kom petence til under visse om stæ ndigheder at undlade at rejse tilta le . D isse undtagelser fører til den vurdering i litteraturen, at opportunitet
sp ille r en stor ro lle i praksis, og til en strid om, hvordan det reelle forhold m el
lem opportunitet og legalitet er i det tyske system."
Spørgsmålet om forholdet m ellem de to principper er afgørende, fordi le g ali
tetsprincippet trad itionelt opfattes som en garant fo r en rechtsstaatliches Ver- fahren, altså en straffeproces, som er i overensstem m else med fundam entale retsstatslige principper. M en i tysk perspektiv er legalitet og opportunitet ikke alene en strafferetlig eller procesretlig problem stilling, men i høj grad også en fo rfatn in g sre tlig . D en tyske forfatningsd om stol (Bundesverfassungsgericht (BVerfG)) har i flere dom m e beskæ ftiget sig med spørgsm ål, som vedrører opportunitet og legalitet i strafferetsplejen. 1 B V erfG E 46, 214 (s. 222f.) siger forfatningsdom stolen, at det er statens p lig t at retsforfølge straffelovovertræ del
ser konsekvent fo r derm ed at sikre borgernes sikkerhed og lig e behandling a f lovovertræ dere. Dette anses a f legalitetsp rincipp ets tilhæ ngere som et stærkt argument m od opportunitet i strafferetsplejen. M e n om vendt udelukker B un
desverfassungsgericht ikke opportunitet. I den samme afgørelse fastslår dom stolen, at den generelle forpligtelse til at retsforfølge lovovertræ delser ikke ude
lukker lovregulerede undtagelser fra påtalepligten. I en senere afgørelse, den såkaldte ”Cannabis Entscheidung” (” cannabis dom ” ), B VerfG E 90, 145, gik for
fatningsdom stolen videre. H er stod dom stolen over for spørgsm ålet om, hvor
vidt generel krim inalisering a f blandt andet omgang med små mængder canna
bis til uregelmæssigt, eget forbrug er en krænkelse a f de forfatningsretlige prin
cipper om, at strafferetten kun må bruges som "ultima ratio” (sidste m iddel), og at straffetruslen skal stå i rim elig t forhold til de sam fundsværdier, som ønskes beskyttet C'Ubermafiverbof'). Retten konkluderede i sin meget omtalte dom, at staten kun kan benytte sig a f en omfattende straftrussel for omgang med canna
bis, hvis den sam tidig accepterer m uligheden fo r at undlade retsforfølgningen a f forbrugeren, og denne m ulighed bliver brugt i konkrete sager. Dom mens konse
kvens er, at anklagem yndigheden i sager vedrørende uregelm æssigt forbrug a f små mængder ikke alene har kompetence til at frafalde tiltalen, men ligefrem er forpligtet til det.12
Spørgsmålet om forholdet m ellem legalitet og opportunitet i det tyske retssy
stem er altså kom plekst. En analyse a f de procesretlige bestem m elser i lyset a f forfatningsdom stolens udtalelser fører til den antagelse, at legalitetsprincippet er hovedreglen i det tyske system, mens opportunitet er den lovfæ stede undta
gelse i afgrænsede tilfæ lde. Dette er dog relativt, idet opportunitetsm uligheder
ne flere gange er udvidet a f lovgiveren, og opportunitetsbestem m elsem e anven
des i dag i stort omfang. Således førte 32,2 % a f anklagem yndighedens afgørel
ser i sager, hvor gerningspersonen var fundet, i 1998 t il a fslu tn in g a f sagen a f opportunitetsgrunde. I 1981 afsluttede anklagem yndigheden derim od kun
16,3 % a f sine sager med denne begrundelse.13
N år Danm ark kategoriseres som et land, der bygger på opportunitetsprincip
pet, skyldes det to forhold: For det første findes der ingen udtrykkelig bestem-
m else i retsplejeloven, som kunne svare t il § 170, stk. 1, StPO, der fo rp lig te r anklagem yndigheden til at rejse tiltale, når der forelig g e r tilstræ kkeligt bevis.
For det andet giver rp l § 722 anklagem yndigheden forskellig e m uligheder for at frafalde tiltalen. Det er især den vidtgående opportunitetsbestem m else i rpl
§ 722, stk. 2, som forklarer kategoriseringen. Im idlertid anses denne kategori
sering i Danmark ikke som sæ rlig indholdsrig.14 Gorm Toftegaard N ielsen argu
menterer for, at det i sidste ende er form ålsløst at diskutere, hvilken etikette der skal sættes på det danske system. Det afgørende er for ham, at lovens udgangs
punkt er, at der skal rejses tiltale, hvis der foreligger fornødent bevis, og at tiltale
frafald har undtagelseskarakter.15
Det er ikke m uligt at give et fuldstæ ndigt overblik over anvendelse a f tilta le frafaldet i dansk praksis: I krim inalstatistikken fo r 1999 anføres, at ” tilta le fra fa ld ” udgør 1,9 % a f politets, anklagem yndighedens og dom stolens afgørelser.
K ategoriseringen a f afgørelsesform er i statistikken er im id le rtid ikke konse
kvent, idet den ikke fø lg e r retsplejelovens struktur. O gså i kategorien ” tilta le undladt” , som udgør 9,5 % a f afgørelserne, og som blandt andet om fatter påtale
opgivelse efter rpl § 721, registreres nogle afgørelser efter rp l § 722 og § 723.
T iltalefrafald s andel a f det samlede antal afgørelser ligger således m ellem 1,9%
og 11,4 %.16
Forskelle og ligheder mellem det danske og det tyske system
E t første b lik på det danske og det tyske strafferetssystem afslører altså, at til trods for forskellig kategorisering betragtes legalitet i begge lande som hovedre
gel i spørgsm ålet om tilta le re jsn in g og opportunitet som en undtagelse, der kræver lovhjem m el. E r det derfor ikke næ rliggende at antage, at forskellen m el
lem det tyske og det danske retssystem i sidste ende er m indre, end først anta
get?
Det er im id lertid iøjnefaldende, at spørgsmålet om legalitet og opportunitet i strafferetsplejen indtager en central ro lle i den retsvidenskabelige debat i Tysk
land, medens samme emne ikke fylder meget i danske debatter. H eri kan der ses et in d iciu m for den antagelse, at der findes en grundlæ ggende forskel m ellem det tyske og det danske retssystem. Set med danske øjne bliver det tyske retssy
stem ofte opfattet som stærkt dogm atisk orienteret, om vendt oplever den tyske observatør det danske retssystem som meget pragm atisk.17 Denne forskel beror ikke kun på det legislative grundlag i de to lande, men i langt højere grad på det, den retssociologiske forskning kalder ” retskultur” . Begrebet ” retskultur” er dog ikke éntydigt defineret i litteraturen.18 D og fin des en vis enighed om, at det i hvert fa ld om fatter v æ rd ifo re stillin g er og holdninger, som danner grundlaget fo r retssystemet, eller som påvirker rettens anvendelse i praksis.19
I den analyse, som foretages her, indgår således, udover de to landes lo v grundlag og fortolkning, erfaringer vedrørende reglernes anvendelse i praksis og de faktorer, som påvirker anvendelsen. D er v il ikke være tale om en
fuldstæ ndig kom parativ analyse, men en analyse a f udvalgte centrale aspekter.
U dvæ lgelsen er sket på grundlag a f erkendelser vundet i m in tyske doktoraf
handling20 og i ønske om at anskueliggøre nogle væsentlige ligheder og forskel
le m ellem det tyske og det danske straffeprocessystem.
1. Lovgrundlaget f o r opportunitetsafgørelser
I begge retssystem er gæ lder p rin cip p et om, at betingelserne fo r ifa ld e lse a f straffeansvar og de m ulige straffe skal være reguleret ved lov.21 Straffeprocesret er det retlig e virkem id del t il regulering a f proceduren fo r anvendelse a f den m aterielle strafferet. Procesretten skal sikre, at sagsbehandlingen og dom fæ ldel
se - eller anden afslutning - sker i overensstemmelse med generelle retsstatslige principer og i øvrigt med gældende lov.22
I Tyskland er de fleste undtagelser fra anklagem yndighedens p å talep ligt i Strafprozessordnung normeret, men der findes særlige bestemmelser for eksem
pel i lovgivningen om straffesager m od unge, § 45 J G G , og i narkotikalovgiv
ningen, § 31a Betåubungsmittelgesetz (BtMG). I Danmark er hjem m elsgrundla
get for tiltalefrafald samlet i rpl § 722.1 begge lande beskriver reglerne a d sk illi
ge situationer, i hvilke anklagem yndigheden kan frafalde tiltale. For begge rets
systemer gælder, at nogle a f reglerne indeholder udtrykkelige betingelser for at frafalde tiltale, mens andre åbner for et betydeligt skøn.231 Danmark findes i rpl
§ 722, stk. 2, en hjemmel til at frafalde tiltale, som giver anklagem yndigheden en vidtgående skønsbeføjelse. En tilsvarende hjemmel findes ikke i Tyskland.
Lovg ivningen hjem ler i begge lande m ulighed fo r at frafalde tilta le med og uden v ilk å r.241 det tyske system benyttes v ilk å r i situationer med ikke sæ rlig a lv o rlig k rim in alite t ( Vergehen, § 12 Strafgesetzbuch (S tG B)), hvor anklage
myndigheden form oder, at den offentlige interesse i, at lovovertræ delsen bliver retsforfu lg t, kan tilgodeses ved o p fyld else n a f v ilk å r.25 D e m ulig e v ilk å r er udtrykkelig t nævnt i loven, og det mest anvendte er betaling a f et a f anklage
m yndigheden fastlagt pengebeløb til en velgørende organisation eller til stats
kassen (§ 153a, stk. 1 nr. 2 StPO).26
I Danmark fastsættes vilk å r efter rp l §§ 722 og 723. Det virkelig e interessan
te i denne sammenhæng - igen ud fra en tysk synsvinkel - er im id le rtid ikke lovgrundlaget for tiltalefrafald med vilkår, men hvordan der udvikles en praksis.
Især udviklingen a f praksis vedrørende unge lovovertrædere er et godt eksempel for forskellen: Baggrunden for udviklingen på området er, at der i Danmark - i modsætning til Tyskland - ikke eksisterer et sæ rlig straffe- og proceduresystem for unge. I Danmark har man i stedet enkelte særlige lovbestem m elser vedrøren
de unge, hvori der tages højde fo r de unges sæ rlige behov, blandt andet ved at åbne m ulighed fo r at væ lge en m ildere reaktion. For eksem pel hjem ler rpl
§ 722, stk. 1, nr. 2 og nr. 3 m uligheden for tiltalefrafald med v ilk å r i sager mod unge lovovertrædere. I praksis sker vilkårsfastsæ ttelsen i disse tilfæ lde im id ler
tid ikke alene inden fo r reglerne i rp l § 722, stk. 1, nr. 2 og nr. 3, men ofte i
form a f en ungdom skontrakt. U ngdom skontrakten er en reaktionsform , som ikke er om talt i hverken retsplejeloven eller andre love, men som ifø lg e R igsad
vokatens M eddelelse 7/1998 (Behandlingen a f unge lovovertrædere) som regel anvendes, hvis sagen m od den unge skal afsluttes med tiltalefrafald med vilkår.
Teknisk set sker behandlingen a f sagen i forbindelse med ungdom skontrakten som et ordinært tiltalefrafald med v ilk å r efter rp l § 722, stk. 1, nr. 2 eller nr. 3 og rp l § 723. Forskellen til et ordinæ rt tilta le fra fa ld er im id lertid , at vilkårene beskrives i en kontrakt, som gennemgås og underskrives i et sæ rligt møde m el
lem anklagem yndigheden, den unge, dennes værge og en m edarbejder fra de sociale m yndigheder.27 Ungdom skontrakten skal derefter godkendes a f retten, og den unge skal under retsmødet afgive tilståelse.
Introduktionen a f ungdom skontrakter tog i slutningen a f 80’erne sit udgangs
punkt i en grundig debat i Folketinget. Debatten om handlede blandt andet nye reaktionsform er over for ungdom skrim inalitet og resulterede i en afgrænset fo r
søgsordning med ungdom skontrakter i udvalgte politikredse. Forsøgsordningen var baseret på en Folketingsbeslutning.28 Selv om ungdom skontrakten altså har været genstand fo r en indgående behandling i Folketinget, blev den landsdæ k
kende in trod u ktion a f denne reaktionsform ikke foretaget ved lov. Den i dag gældende praksis blev i stedet del a f den danske strafferetspleje gennem R igsad
vokatens M eddelelse 7/1998, der nøje beskriver, i hvilke tilfæ lde ungdom skon
trakten skal anvendes, og hvordan den i praksis skal gennemføres.29
Eksem plet vedrørende ungdom skontrakten viser, at spørgsm ålet om undta
gelser fra anklagem yndighedens påtalepligt kan i Danm ark ikke alene besvares på baggrund a f lovgrundlaget. Loven synes at give rammen for afgørelserne, og denne udfyldes og udvikles herefter i praksis.
E t andet eksem pel fin d e s i forbin d else med rp l § 722, stk. 1, nr. 1. Denne bestemmelse tillad er anklagem yndigheden at frafalde tiltalen ved m indre lovo
vertrædelser, som kun har en ringe strafvæ rdighed og kun straffes med bøde. I praksis kan et tiltalefrafald i m edfør a f rp l § 722, stk. 1 nr. 1 im id lertid forbindes med en (skriftlig ) advarsel fra politiet.30 Denne form for advarsel er ikke om talt i lovgivning en, her om tales udelukkende advarsler, der tild e le s i retten (rp l
§ 937). Igen er det rigsadvokatens interne bestemmelser, der åbner m uligheden og som bestemmer, i h vilke situationer den anvendes.31
Fra en tysk synsvinkel er det ikke overraskende, at man i Danm ark bruger reaktionsform er som advarsel og ungdomskontrakt. D et særlige ved det danske system er derimod, at etablering og u d viklin g a f reaktionsform er sker i anklage
myndighedens eget regi.
En tilsvarende u d v ik lin g ses ikke i Tyskland. Bestem m elserne vedrørende opportunitetsafgørelser giver anklagem yndigheden et betydeligt spillerum fo r at træ ffe afgørelser og foretage p rio rite rin g e r i sit strafforfølgningsarbejde.
Anklagem yndigheden udnytter dette spillerum i stort om fang i praksis - nogle m ener endda i alt fo r stort om fang32 men dette betyder ikke, at den tager
in itiativ til at introducere egne reaktionsform er i strafferetsplejen.
Den retsskabende funktion, som den danske anklagem yndighed (på rigsadvo
katens niveau) har, er t il en vis grad hjem let i retsplejeloven. I m edfør a f rp l § 722, stk. 1, nr. 7 kan tilta le n n em lig frafaldes, hvis m uligheden frem går a f bestem m elser udstedt a f justitsm inisteren e lle r rigsadvokaten. Lovgiveren har dermed givet hjemmel til begge til at konkretisere eller udvide bestemmelserne vedrørende tiltalefrafald. I praksis har justitsm inisteren delegeret sin kompeten
ce til rigsadvokaten, som i ” Bekendtgørelse nr. 816/2000 om politim estrenes og statsadvokatens adgang til at frafalde tilta le ” definerer yderligere m uligheder for tiltalefrafald. En tilsvarende bem yndigelse findes ikke i tysk ret.
M en den retsskabende fu n ktion a f den danske anklagem yndighed er ikke nødvendigvis begrænset a f den i retsplejeloven hjem lede kompetence. Udover de her nævnte eksem pler om taler H en ricso n fo rsk e llig e om råder, hvor der i praksis anvendes tiltalefrafald, uden (klart) lovgrundlag.33 H enricson konkreti
serer ikke, hvor udbredt dette er, men set fra en tysk synsvinkel er det værd at notere, at en dansk vicepolitim ester om taler ikke-lovregulerede form er a f tilta l
efrafald, uden at det frem provokerer sæ rlige reaktioner. En lignede hændelse v il i Tyskland med al sandsynlighed m edføre h eftig debat om overskridelsen a f anklagem yndighedens kompetence.
2. Opportunitetsafgørelser i en bredere kontekst
Vurderingen a f opportunitets- eller legalitetsprincippets ro lle i strafiferetsplejen og hermed anklagem yndighedens funktion hverken kan eller bør alene ske på grundlag a f tiltalefrafaldsbestem m elserne. I begge lande eksisterer opportuni
tetsm ulighederne i et kom plekst system a f afgørelsesm uligheder. For at få et reelt indtryk a f m ulighederne for opportunitetsafgørelser i de to lande skal hvert regelsæts kontekst inddrages.
V il man for eksempel som dansk forsker undersøge, om der i Tyskland findes en hjemmel til at frafalde tiltalen i m indre straffesager, som svarer til reglen i rpl
§ 722, stk. 1, nr. 1, så er det ikke tilstræ kkeligt at beskæ ftige sig med reglerne i straffeprocessen (fo r eksem pel § 153, stk. 1, StPO ). I Tyskland eksisterer en tod elin g a f lovovertræ delser, h v ilk e t betyder, at ikke a lle lovovertræ delser om fattes a f selve strafferetten. M in d re lovovertræ delser, såkaldte Ordnungs- widrigkeiten, behandles uden fo r den egentlige strafferet i et adm inistrativt system og kan kun straffes med en slags bøde (Geldbufie).34
N ogle a f de m indre lovovertrædelser, som i Danmark kan blive afsluttet efter rp l § 722, stk. 1, nr. 1, som fo r eksem pel m indre fæ rdsels- og m iljøsager eller sager vedrørende overtrædelser a f lukkeloven, behandles således i Tyskland slet ikke som straffesager, men som Ordnungswidrigkeiten.35 Ved forfølgning en a f disse gæ lder im id lertid et vidtgående opportunitetsprincip, som udtrykkes på to måder: For det første frem går det a f § 47, stk. 1, Gesetz iiber Ordnungswid- rigkeiten (OWiG), at fo rfø lg n in g a f Ordnungswidrigkeiten lig g e r i m yndighe-
dens36 ”pligtopfyldende skøn” (”plichtgemåfie Ermessen"). For det andet er alle Ordnungswidrigkeiten-bestemmelser form uleret på en sådan måde, at lovover
trædelsen kan straffes med Geldbufie. I modsætning hertil er straffebestem mel
serne a ltid form uleret således, at lovovertræ deren bliver straffet med bøde og/eller fængsel. Undladelse a f im perativ form i Ordnungswidrigkeiten-bestem
m elserne fortolkes således, at anvendelse a f en sanktion ikke er obligatorisk, men en m ulighed.37
M e d den tyske todeling om fatter straffeprocessen her reelt kun en delmængde af, hvad den danske omfatter. Denne erkendelse er vigtig for en samlet forståel
se af, h vilke overtræ delser det - efter dansk opfattelse måske lid t stive - tyske legalitetsprincip reelt rammer. For eksempel rammer det ikke det i praksis store område a f små færdselssager.
Også det omvendte perspektiv bekræfter, at det er nødvendigt at inddrage for
skellige aspekter i sam m enligningen m ellem den tyske og den danske anklage
m yndigheds ro lle i strafferetsplejen. Ø nsker en tysk forsker at få et dækkende overblik over anklagem yndighedens m ulighed fo r selv at afslutte sager med en bødelignende reaktion svarende t il § 153a, stk. 1, nr. 2 StPO, må han/hun in d drage andre regler end den mest næ rliggende p a ra llel (rp l § 723, s tk .l, n r.l).
U den b lik fo r rp l § 924, som indeholder hjem m el til, at anklagem yndigheden i visse tilfæ ld e kan forelæ gge borgeren en bøde, som vedkom m ende kan betale og derved undgå en dom stolsbehandling, m angler man en ikke ubetydelig dim ension i det danske bødesystem.
Baggrunden fo r en tysk interesse i afgørelsesm uligheder, som tillad er, at anklagem yndigheden bestemmer over en bøde (eller en bødelignende reaktion), er, at den tyske anklagem yndighed gerne bruger bødevilkåret efter § 153a, stk.
1, nr. 2 StPO som m iddel til at afslutte sager om sm åkrim inalitet.38 På den anden side har den ud over denne regel ikke kompetence til at slutte sagen under forud
sætning af, at vedkommende betaler et pengebeløb.
Den tyske anklagem yndighed kan i stedet fo r at rejse tilta le forberede en såkaldt Strafbefehl (§§ 407 ff. StPO), i h vilken følgerne a f lovovertræ delsen fastsættes. I Strafbefehl, som ikke kan anvendes ved meget alvorlige lovovertræ
delser (§ 407, stk. 1 StPO), kan der blandt andet fastsættes en bøde eller, under visse om stæ ndigheder, betinget fæ ngsel i op t il et år.39 Im id le rtid er det ikke anklagem yndigheden, som træ ffer den endelige beslutning om vedtagelsen a f Strafbefehl, men dom stolen. Anklagem yndigheden tager in itia tiv t il denne afgørelsesform og fo reslå r sanktionen, men det er forbeh oldt dom stolen at bestemme, om Strafbefehl skal gennemføres eller ej. Den sigtede kan modsætte sig Strafbefehl, hvilket betyder, at der gennem føres en alm indelig dom stolsfor
handling, hvor Strafbefehl bruges som anklageskrift. Reagerer vedkom m ende ikke inden for 2 uger, får en Strafbefehl retskraft og er dermed lig e stille t med en dom (§4 10 StPO).
D et er altså ikke Strafbefehls-muUgheden, som giver den tyske anklagem yn
dighed kompetence til selvstændigt at anvende en bødelignende reaktion. Også i forbin d else med et tilta le fra fa ld med v ilk å r i m edfør a f § 153a, stk. 1, nr. 2 StPO er anklagem yndighedens bem yndigelse begrænset: Bestem m elsen forud
sætter som regel, at dom stolen godkender vilkåret. Baggrunden for denne god
kendelse er, at det anses fo r dom stolenes m onopol at fastsætte enhver strafferet
lig sanktion eller sanktionslignende reaktion.40 M en sam tidig ser man også i det tyske system det praktiske i, at små sager kan afgøres uden den fulde strafferet
lig e procedure og uden at involvere domstolen. D erfor indeholder § 153a, stk. 1, s. 6 StPO (i forbindelse med § 153, stk. 1, s. 2 StPO) en undtagelse fra godken
delseskravet. Anklagem yndigheden kan slutte sagen med v ilk å r uden rettens deltagelse, hvis sagen vedrører en m indre a lvo rlig lovovertrædelse,41 og hvis fø l
gerne a f lovovertrædelsen er a f m indre karakter. Det er altså kun i disse tilfæ lde, at man kan konkludere, at den tyske anklagem yndighed har en selvstæ ndig sanktionskompetence.42
Anvendelse a f tiltalefrafald med v ilk å r er i Tyskland im id lertid afhæ ngig af, at den sigtede m edvirker i afgørelsesform en, idet § 153a, stk. 1, S tPO kræver, at han/hun erklæ rer sig enig i afslutningsform en. Kravet om den sigtedes samar
bejde anses som legitim ation for, at dom stolen ikke altid involveres i fastsættel
sen a f reaktionen, fordi afgørelsen skal baseres på en konsensus m ellem anklage
myndigheden og den sigtede.4’
Også vedrørende tiltalefrafald med vilkår i Danmark er det reelt en forudsætning, at den pågældende medvirker, idet denne afgørelsesform kun kan vælges, hvis der afgives en uforbeholden, bestyrket tilståelse i retten, rpl § 723, stk. 2. Derudover kræves der for bødevilkåret efter rpl § 723, stk. 1, nr. 1, at den sigtede vedtager at betale bøden. En vigtig forskel til det tyske system er im idlertid, at det for ethvert tiltalefrafald med vilkår forudsættes, at domstolen godkender vilkårene. Domstolen har ingen aktiv rolle i denne procedure, fordi den ikke selv kan bestemme eller for
andre vilkår, men uden dens deltagelse kan tiltalefrafald med vilkår ikke gennem
føres. Dette betyder, at der i forbindelse med denne afslutningsform ikke er tale om en selvstændig sanktionskompetence hos anklagemyndigheden.
M en den danske anklagem yndighed har med bødeforelæ gget en afgørelses
form til rådighed, som indebærer en selvstæ ndig sanktionsfunktion. I m edfør a f rpl § 924 har den kompetence til at fastsætte en bøde i et bødeforelæg, hvis ved
kommende erklæ rer sig skyldig i lovovertrædelsen og vedtager bøden. A fg ø re l
sesform en kan kun anvendes i sager a f m indre a lv o rlig krim inalitet, idet loven kræver, at lovovertrædelsen ikke v ille m edføre højere straf end bøde (rpl § 924, stk. 1). Bødeforelæ g er en afgørelsesm åde, som foregår m ellem anklagem yn
digheden og den pågældende, og kan kun gennemføres, hvis han/hun m edvirker aktivt. I modsætning til de tyske form er for forkortede procedurer til fastlæ ggel
sen a f en bøde e lle r en bødelignende sanktion, deltager dom stolene a ld rig i bødeforelæg. Kun hvis den pågældende ikke ønsker at m edvirke, kommer sagen
til dom stolsbehandling.
Bødeforelæ g sp ille r en stor ro lle i dansk praksis: I 1999 endte 71,9 % a f p o li
tiets, anklagem yndighedens og dom stolens afgørelser (overtrædelse a f straffelo
ven og særlove) med en bøde. 53,5 % a f alle afgørelser skete som bødeforlæ g.44 Derm ed har anklagem yndigheden i lid t over halvdelen a f a lle strafferetlige afgørelser bestemt sanktionen, uden at dom stolen var involveret.
Det kan altså konkluderes, at der i begge retssystemer findes en kompetence fo r anklagem yndigheden til selvstændigt, dvs. uden rettens deltagelse, at slutte sager med fastsættelsen a f (i Tyskland: blandt andet) en bøde. I begge systemer er reaktionsform erne afhængig af, at den pågældende accepterer bøden, og for
skellen lig ge r ikke prim æ rt i indholdet a f afslutningsform en, men den retslige kva lifik a tio n . M ed til sam m enligningen hører også, at en del a f de lovovertræ delser, som sluttes med bødeforelæ g i Danmark, ikke er omfattet a f strafferetten i Tyskland og kan der straffes som Ordungswidrigkeit med Geldhufie. Procedu
ren i disse sager er, at forvaltningsm yndigheden fastsætter sanktionen i en skri
velse (Bufigeldbescheid, § 66 OWiG), og at dom stolen kun beskæ ftiger sig med sagen, hvis vedkommende modsætter sig afgørelsen (§§ 67 ff. OWiG).
3. Styring a f opportunitetsafgørelser
Spørgsm ålet om anklagem yndighedens kom petence t il at træ ffe opp ortu n i
tetsafgørelser er tæt knyttet til spørgsmålet om, hvilken retslig aktør i retssyste
met der skal bestemme, hvornår og med h v ilk e fø lg e r straffesagen afsluttes.
Dette aspekt indtager en fremtrædende position i den retsvidenskabelige diskus
sion i Tyskland vedrørende legalitet og opportunitet. K ritik k e n a f de i loven hjem lede opportunitetsm uligheder peger især på, at disse overdrager anklage
m yndigheden en funktion, som strider im od anklagem yndighedens egentlige opgave og dom stolens m onopol til at bestemme over straffastsættelsen. K ritik ken vender sig isæ r m od bestem m elsen i § 153a, stk. 1, StPO , idet denne bestemmelse blandt andet giver m ulighed fo r at frafalde tiltalen under fastsæt
telse a f v ilk å r uden rettens deltagelse. Argum entet mod denne kompetence er, at den bryder med den egentlige kom petencefordeling i strafferetten, som forbe
holder dom stolen sanktionsfastsættelsen: Ved at frafalde tiltalen med v ilk å r v ir
ker anklagem yndigheden i sidste ende som ” dom m er fø r dom m eren” , h vilket anses for at være i strid med den tyske grundlov (Grundgesetz)G Argum entet, at frem gangsm åden retfæ rdiggøres ved kravet om, at den sigtede er indforstået, b liv e r a f kritikkerne m ødt med en tv iv l om, hvorvidt den sigtedes deltagelse i alle tilfæ lde kan betegnes som friv illig .46
Tilhæ ngerne a f opportunitetsm ulighederne anser disse som et effektiv m iddel til at undgå unødvendige straffesager og til at afgøre m indre sager med forkortet procedure, svarende til sagens betydning. M o d denne opfattelse bliver det im id le rtid anført, at disse afgørelsesform er ganske vist kan være praktiske, men i sidste ende forh in d re r de, at en egentlig a fk rim in a lise rin g sker. D erudover
anføres det, at de m edvirker til, at grænsen m ellem det, som er strafbart, og det, som ikke straffes, b liver utydelig.47 D et billed e, som diskussionen tegner, er, at tyskernes forh old t il opportunitetsm ulighederne er am bivalent, og at h o ld n in gerne ikke m indst er præget a f forfatningsretlige overvejelser.
I Danm ark frem provokerer emnet ikke de store p rin c ip ie lle diskussioner. 1 modsætning til Tyskland sp ille r - også i forbindelse med andre straffe(proces)- retlige problem stillinger - forfatningsretslige argumenter og mere p rin cip ie lle overvejelser ikke en fremtrædende ro lle i retslitteratur og retspraksis. Forskellen kan forklares med, at det er en del a f dansk retstradition, at grundloven indtager en begrænset ro lle i dom stolens håndtering a f strafprocessuelle p ro blem stillin ger,48 og dermed også i litteraturen. I Tyskland anses det derim od som en del a f forfatningsdom stolens opgave at behandle straffe(proces)retslige spørgsm ål.
D en forfatningsretslige vin k e l på strafferetlige p ro b lem stillin g er afspejler sig klart i den tyske retsvidenskabelige debat.
Uanset denne grundlæ ggende forskel i retskultur og -opfattelse har anklage
m yndigheden dog i begge lande altså kom petence til at træ ffe opportunitetsaf
gørelser og, ved m indre lovovertrædelser, en selvstæ ndig sanktionskompetence.
D isse kom petencer rejser i den tyske litteratur (næsten nødvendigvis) spørgsmå
let om styring og kontrol a f anklagem yndighedens afgørelser.
I begge lande er anklagem yndigheden en hierarkisk opbygget forvaltnings
m yndighed, hvor det højerestående niveau har en kontrol- og tilsyn sfu n ktio n over fo r de laverestående niveauer. D en højerestående anklager kan udstede generelle regler om, hvordan sager skal behandles, og kan gribe ind i konkrete sager.491 Danm ark er det først og fremmest rigsadvokaten, som med sine med
delelser styrer anklagem yndighedens brug a f opportunitetsm ulighederne og bødeforelæ g og i visse tilfæ lde regulerer nye afgørelsesform er.
I Tyskland er styringen a f anklagem yndighedens brug a f opportunitetsm ulig
heder mere kom plekst. Den tyske anklagem yndigheds organisation svarer til den tyske stats føderale organisation. Dette betyder, at der eksisterer såvel en føderal anklagem yndighed som en anklagem yndighed i de enkelte delstater.
Den føderale anklagem yndighed tager sig kun a f få alvorlig e lovovertrædelser, mens delstaternes er ansvarlig fo r det store flertal a f sager. Selvom lovgrundla
get for anklagem yndighedernes arbejde er føderalt, er der altså ikke tale om en landsdækkende og centralt styret m yndighed. D er kan ikke udstedes generelle interne regler fo r anvendelsen a f loven, ford i der ikke findes en fæ lles overord
net anklager, svarende til rigsadvokaten i Danmark. I delstaterne er det delsta
tens justitsm inister, som fører tilsy n med anklagem yndigheden. Interne regler om lovens fo rto lk n in g og udøvelsen a f anklagem yndighedens opgaver b liv e r udstedt a f Generalstaatsanwalt, som er den øverste anklager i en retskreds a f en Oberlandesgericht. Oberlandesgericht er det øverste niveau i delstatens dom stolsorganisation, h v o ra f der kan im id le rtid være flere i en delstat og derm ed flere Generalstaatsanwålte.50
Anklagem yndighedens føderale struktur er grunden til, at det i Tyskland kan være vanskeligt at identificere en klar strafforfølgningspolitik.51 Problem et blev også set a f Bundesverfassungsgericht i dens tid lig ere om talte ” cannabisdom ” (B V e rfG E 90,145): Dom stolen understregede her, at det er delstaternes fo rp lig telse at sikre en ens anvendelse a f opportunitetsgrunde. I forbindelse med can
nabissagen drejede det sig konkret om spørgsmålet, hvordan der i praksis fo rto l
kes ” små m ængder” , som er en forudsæ tning fo r en a fslu tn in g a f sager efter
§ 31a B tM G .
Dom stolens krav baseres blandt andet på overvejelsen om, at delstaterne kan sikre en ensartet strafforfølgning spolitik via ens form ulerede instrukser/vejled- ninger t il deres anklagere.52 I praksis im ødekom m er delstaterne kun d e lvist dom stolens krav. E n analyse a f behandlingen a f narkotikakrim inalitet i de enkel
te delstater viser, at de regionale vejledninger for håndtering a f narkosager sta
digvæ k er ret forskellige med hensyn til, hvad der forstås ved ” små mængder” , og hvordan behandlingen a f unge og gentagelsestilfæ lde skal foregå. Sam tidig hermed viser analysen a f praksis dog, at behandlingen a f cannabissager i bety
d e lig grad er ens i delstaterne, undtagen i forbin d else med gentagelsessager.
Analysen a f håndteringen a f sager i forbindelse med ” hårde stoffer” viser deri
m od i praksis store forskelle m ellem delstaterne, hvorfor der konkluderes, at der er behov fo r lovgiverens indblanding.53
Den m anglende m ekanisme til at sikre, at opportunitetsm ulighederne bliver ens anvendt i Tyskland, er en del a f forklaringen på, hvorfor store dele a f den ju rid iske litteratur er meget k ritisk in d stille t over fo r opportunitet i retsplejen.
Danm ark er derim od et betydeligt m indre land og anklagem yndighedens centra
listiske organisation gør, at dens arbejde virker mere gennem skueligt. I denne sammenhæng b liv e r det påpeget, at der i Danm ark undgås m ytedannelse om kring tilta le fra fa ld , fo rd i praksis o ffen tlig g ø re s i årsberetningerne.54 Det inform ative in d ho ld a f anklagem yndighedens årsberetning i forbin d else med opportunitetsafgørelser er im id le rtid ikke længere sæ rlig stor, fo rd i det efter ændringen a f tiltalekom petencen i 1992 55 ikke længere er rigsadvokaten, som træ ffer afgørelse efter § 722, stk. 2.
Konklusioner
Sam m enligningen a f de her præsenterede aspekter a f det tyske og det danske straffeprocessystem viser, at begge systemer baserer sig på nogle fæ lles grund
sætninger, men sam tidig kan der konstateres væsentlige forskelle. Begge syste
m er b e fin d er sig et sted m ellem et rendyrket le g alite tsp rin cip og et rendyrket opportunitetsprincip. Forskellene m ellem de to lande ligger ikke udelukkende i det norm ative grundlag, men også i bestemmelsernes fortolkning og anvendelse i praksis.
En vigtig konklusion er, at der i begge lande eksisterer afgørelsesform er, som m uliggør, at anklagem yndigheden kan afslutte m indre sager uden forelæ ggelse
fo r dom stolene. Dette kan foregå med e lle r uden bøde e lle r en bødelignende reaktion. Forskellen m ellem retssystem erne lig g e r i denne sammenhæng ikke primært i indholdet a f disse afgørelsesm uligheder, men i den retslige konstrukti
on.
En anden forskel vedrører spørgsm ålet om, h vorvid t anklagem yndigheden selv u d vikle r reaktionsform er, og hvordan opportunitetsafgørelser kan styres.
Ens for begge systemer er, at opportunitetsm ulighederne i et vist om fang er for
bundet med en reducering a f dom stolens kompetence. Lovgiverens beslutning om at overdrage anklagem yndigheden kompetence til at træffe opportunitetsaf
gørelser betyder, at det ikke er forbeholdt dom stolene at afgøre disse straffesa
ger.
Den her foretagne sam m enligning har s e lv fø lg e lig kun berørt nogle a f de aspekter, som sp ille r en v ig tig ro lle i forbindelse med legalitets- og opportuni
tetsprincippets ro lle i strafprocessen. E t andet relevant spørgsmål kunne eksem
pelvis være relationen og kom petencefordelingen m ellem anklagem yndigheden og politiet, samt om politiet kan træffe egne opportunitetsafgørelser.
På baggrund a f de påpegede forskelle må det antages, at et europæisk samar
bejde på strafferetsområde kan blive vanskeligt. Kom parationen har vist, at selv retssystem er, som lig g e r ret tæt på hinanden - som Tyskland og Danm ark på mange måder gør - har nogle grundlæggende forskellige opfattelser a f anklage
myndighedens ro lle i straffeprocessen. Forskellen kan ikke kun udlignes på det norm ative plan, fo rd i det i høj grad handler om fo rsk e llig e retstraditioner og opfattelser af, hvilken ro lle anklagem yndigheden skal have i straffeprocessen.
Spørgsm ålet er derfor, hvordan man v il prøve at forene disse fo rsk e llig e opfattelser i fo r eksem pel en m ulig europæ isk anklagem yndighed. Derudover kan der spørges, om et europæisk samarbejde på strafferetsområdet, som går ud på at harm onisere de nationale strafferetssystemer, er ønskeligt eller ej? Ethvert retssystem fin d e r de løsningsm odeller, som passer bedst til systemet. De enkel
te kom ponenter i systemet er i de fleste tilfæ lde resultatet a f en længerevarende u d viklin g . H v is man v il forandre et (vel)fungerende system, så skal man have en k la r fo re stillin g om, h vilket form ål det skal tjene, og hvordan man v il gen
nemføre forandringen uden at ødelægge systemets balance.
På den anden side står argum entet om nødvendigheden a f en koordineret bekæmpelse a f krim in alite t i EU , fo r eksem pel i forbindelse med græ nseover
skridende krim in alitet som menneskehandel e lle r terrorism e.56 E t andet aspekt a f udefra kommende påvirkninger på de enkelte retssystem er er samarbejdet i Europarådet og Den Europæ iske M enneskerettighedskonvention, som (blandt andet) indeholder klare p rincipp er fo r strafferetsplejen, og som er sikret via et system, hvor kræ nkelserne kan påklages til M enneskerettighedsdom stolen i Strasbourg.57
Europæ iske påvirkninger på nationale retssystemer og ønsket om samarbejde på europæ isk plan er en realitet. M e n spørgsm ålet om, hvor u d v ik lin g e n går
hen, er stadigvæk ubesvaret. D er er derfor et behov for at debattere spørgsmålet, både på nationalt og europæisk plan, og fo r at lære mere om forskelle og lighe
der m ellem de involverede retssystemer.
L I T T E R A T U R
A ulinger, Susanne: § 31a B t M G - D e r Auftrag des B v e rfG und die Rechtsw irklichkeit, Neue Zeitschrift fur Strafrecht (NStZ) 1999, s. 111-116.
Blankenburg, Erhard: Legal Cultures on Every Conceptual Level, i: Globalization and Legal Cultu
res - Onati Summer Course 1997, Feest Johannes (udgiver), 1999.
Elholm , Thomas: Nytter E U 's harmonisering a f strafferetten?, L o v & ret 05/2001, s. 21 -25.
Erb, Volker: Legalitåt und Opportunity, 1999.
Erster Periodischer Sicherheitsbericht: Bundesministerium des Inneren / Bundesm inisterium der Justiz (udgiver), 2001.
Fionda, Julia: Public Prosecutors and Discretion', A Comparative Study, 1995.
Friedman, Lawrence M.: Legal Culture and S ocial Development, L a w and Society Review 4 (1969), s. 29-44.
Gammeltoft-Hansen, Hans: Strajferetspleje I, 2. udgave, 1997.
Garde, Peter / Greve, Vagn / Langsted, Lars Bo: C rim inal L a w in Denmark, 1998.
Gessner, Volkmar: G lobal Approaches in the Sociology o f Law: Problem and Challenges, Journal o f Law and Society 22 (1995). S. 85-96.
Greve, Vagn: Det strafferetlige ansvar, 1999.
Hamm, Rainer: M ifibrauch des Strafrechts, Neue juristische W ochenschrift (N JW ) 1996, s. 2981- 2982.
Henricson, Ib: Politiret, 2. udgave, 1999.
Kausch, Erhard: D e r Staatsanwalt - E in R ich te r v or dem Richter?', Untersuchungen zu § 153a StPO, 1980.
K K - O W iG (-forfatter): K a rlsru h er Kommentar zum Gesetz iiber Ordnungswidrigkeiten, Boujong, Karlheinz (udgiver), 2000.
K K - S tP O (-forfatter): K arlsru h er Kommentar zur Strafprozefiordnung, Pfeiffer, Gerd (udgiver), 4.
udgave, 1999.
Kommenteret retsplejelov: B in d III, 6. udgave, 1997.
Krim inalitet 1999: Danmarks Statistik, 2000.
Kyvsgaard, Britta: Undersøgelse a f ungdomskontrakter, tillæ g til Rigsadvokaten inform erer nr.
2/2000.
L R -S tP O (-forfatter): D ie Strafprozefiordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Low e, E w ald / Rosenberg, Werner (udgiver), 24. udgave, 2. bind, 1989.
Nelles, Ursula / Velten, Petra: Einstellungsvorschriften als Korrektiv f u r unverhåltnismåfiige Straf- gesetze?, Neue Zeitschrift flir Strafrecht (NStZ) 1994, s. 366-370.
Pott, Christine: D ie Aufierkraftsetzung der L egalitåt durch das Opporlunitåtsdenken in den Vor- schriften der §§ 154, 154a StPO, 1996.
Ranft, Otlfied: Strafprozefirecht, 1991.
Rentzmann, W illia m / Reimann, Johan: Samfundstjeneste og ungdomskontrakter - og andre sam
fundsaktioner og -foranstaltninger, 1994.
Roxin, Claus: Strafverfahrensrecht, 25. udgave, 1998.
S K-StPO (-forfatter): Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfas
sungsgesetz, Rudolphi, Hans-Joachim (o.a.), 1998 ff.
Smith, Eva: Straffeproces, 3. udgave, 1999.
Toftegaard Nielsen, Gorm: Straffesagens gang, 2. udgave, 2001.
V ia l, E n zo Lu ig i: D ie Gerichtsstandsw ahl und d er Zugang zum internationalen Zivilprozefi im
deutsch-italienischen Rechtsverkehr, 1999.
W eigend, Thomas: D as ”Opportunitätsprinzip “ zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Systemeffizi
enz, Z eitsch rift für die gesamte Strafrechtsw issenschaft (ZStW ) 109 (1997), s. 103-121.
Zeigert, Konrad / K ötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. udgave, 1996.
A N D R E K IL D E R O G D O M M E
Bekendtgørelse nr. 816/2000 om politim estrenes og statsadvokatens adgang til at frafalde tilta le a f 29.0B.2000.
Betænkning nr. 1066/1986: Bekæm pelse a f økonom isk krim inalitet.
Betænkning nr. 1194/1990: Betæ nkning om anklagem yndighedens struktur.
Bundestagsdrucksache (BT-Ds.) 14/4991 (= Forbundsdagens tidende).
Folketingstidende 1989-1990, F (bind VI og VII).
Rigsadvokatens meddelelse 14/1977 (R M 14/1977).
Rigsadvokatens meddelelse 16/1982 (R M 16/1982).
Rigsadvokatens meddelelse 7/1998 (R M 7/1998): ” Behandlingen a f unge lovovertrædere” . Rigsadvokaten, Vejledning om bødetakster i politisager (bødekatalog).
BV erfG E 46, 214 (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, bind 46, s. 214 ff.).
BV erfG E 90, 145 (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, bind 90, s. 145 ff.).
N O TE R :
1 Fionda, s. 1 ff., som undersøger spørgsm ålet i forh old til det engelske, tyske og hollandske retssy
stem.
I Elholm , s. 21 ff.
3 Den tyske forbundsregering anser fo r eksempel de europæiske in itiativer til oprettelsen a f "E U R O - JU S T " som en "m ogliche K e im ze lle" ("m u lig spirecelle") t il en fæ lles europæ isk anklagem yndig
hed, BT-Ds.14/4991, s. 32 ff.
4 Først i 1986 blev en egentlig anklagem yndighed ("Crow n Prosecution Service") introduceret i det engelske/w alisiske strafferetssystem , Fionda s. 14 ff.
s Se fo r eksem pel det indgående studie a f Erb, s. 21 ff. og s. 63 fif., der konkluderer, at forskellen lig ger i den retlige styring og i strukturering a f anklagerens afgørelse. Sam menfattende drejer det sig efter hans m ening om et spørgsm ål om "Erm essen" ("skøn"). M o d "Erm essen" som det afgørende kriterium a f forskellen m ellem legalitets- og opportunitetsprincip: SK-StPO-Wel31au, § 152 Rdnr.7 og Rdnr.32.
6 Gam m etoft-Hansen, s. 183, Langsted / Garde / Greve, s. 167.
7 "M a terie lle Betrachtungsweise": se W eigend, s. 105 ff. og Fionda, s. 8 f.
! "Form elle Betrachtungsweise": se SK-StPO-Wel31au, § 152 Rdnr.25.
9 Fionda, s. 8 ff.
Fionda, s. 9, form oder, at det italien ske retssystem kom m er tættest på et le g a lite tsp rin cip i ren form , mens det hollandske system kan anses som det bedste eksem pel på et udpræget opportunitets
princip.
II D er findes fo r eksem pel opfattelserne, at undtagelserne fører til en udtøm ning a f legalitetsprincip
pet, at opportunitetstanken b liver overordnet legalitetsprincippet elle r at fo r visse form er a f krim ina
lite t de facto anvendes opportunitetsprincippet, se Pott, s. 2 og 122 ff., R o x in , s. 86 og S K -S tPO - W eBlau, § 152 Rdnr.7 og Rdnr.32.
17 N elle s / Velten, s. 366 ff.
13 D isse tal vedrører kun anklagem yndighedens arbejde i delstaterne i Vesttyskland (uden Schlesw ig- H o lstein , B e rlin og Hessen. T a lle t fo r 1998 om fatter d e lv is in fo rm atio n fra delstaterne fo r året 1997): Erster Periodischer Sicherheitsbericht, s. 347 f. (tabel 3.2.-1).
14 For eksem pel Gam m eltoft-Hansen, s. 183 og Langsted / Garde / Greve, s. 167.
15 Toftegaard N ielsen, s. 109.
16 Krim inalitet 1999, s. 47. Konkretiseringen a f indholdet a f kategorierne skete med hjælp fra Ebbe Frørup fra Danmarks Statistik.
171 kurser om det tyske retssystem, hvilke jeg siden 1998 har undervist i på forskellige danske uni
versiteter, bruger deltagerne tit begreber som "lovfikseret", "dogmatisk", "teoretisk" og "ikke særlig pragmatisk", hvis jeg beder dem om at beskrive det tyske retssystem. Vedrørende et tysk syn på det danske retssystem: Zweigert / Kotz, s. 34 und s. 41 f.
1! De fleste definitionsforsøg tager udgangspunkt i Friedman, s. 34, der mener, at retssystemer er sammensat a f tre komponenter: en "structural component" (dvs. retssystemets institutionelle ram
me), en "substantive component" (dvs. skrevet og uskrevet retsregler), og en "cultural component”
(dvs. væ rdiforestillinger og holdninger som er grundlaget for retssystemet). M o d Friedmans for
ståelse a f "retskultur": Blankenburg, s. 11 ff. og Gessner, s. 89, som begge mener at retskultur omfatter alle komponenter a f retssystemet.
” V ial, s. 28
20 Afhandlingens titel er "Zwangloses Strafverfahren? - Verfahrensbeendigungen aus Grunden der Opportunitåt durch die Anklagebehorde in Danemark aus deutscher Sicht". Afhandlingen udgives som bog i Tyskland i løbet a f efteråret 2002.
21 Strl § 1, § 1 StG B og art. 7, stk. 1 E M R K . 22 Roxin, s. 1 fif.
23 Gammeltoft-Hansen, s. 184, KK-StPO-Schoreit, § 153 Rdnr.2 und Ranft, s. 56 f.
24 M e d vilkår: § 153a StPO og rpl § 722, stk.l, nr. 2 og nr. 3, rpl § 723.
23 LR-StPO -RieB, § 153a, Rdnr.27 ff.
26 Anvendelsen a f dette vilkår i praksis kan illustreres ved retskredsen O L G Bremen: I 1992 (dvs. før indførelsen a f et 5. m uligt v ilkå r - deltagelse i et trafikseminar - i 1998) blev 2.462 sager afsluttet efter § 153a stk.l StPO. H e ra f var 2.212 sager, som havde betaling a f en pengebeløb (§ 153a stk.l nr.2) som vilkår. Året før blev 2.087 ud a f 2.372 afsluttet med dette vilkår. Tallene stammer fra den interne anklagemyndighedsstatistik for delstaten Bremen (Statistisches Landesamt Bremen, un- veroffentlichte Staatsanwaltschaftsstatistik).
27 O m indholdet a f ungdomskontrakter i praksis se Kyvsgaard, s. 6 f. og R M 7/1998, s. 10 ff.
25 Rentzmann / Reimann, s. 37 ff. og Folketingstidene 1989-1990, F bind VI, sp.8699-8730 og F bind VII, sp. 10472-10484.
25 R M 7/1998, s. 8 ff.
30 Kommenteret retsplejelov, bind III, s. 31 og Toftegaard Nielsen, s. 110 ff.
31 Tidligere anvendtes politiets advarsel for eksempel i visse butikstyveri-sager (R M 14/1977 og R M 16/1982). I dag bliver disse sager først og fremmest afgjort med bødeforelæg, men i rigsadvokatens såkaldte "bødekatalog" ("Vejledning om bødetakster i politisager") gives der stadigvæk hjemmel til at afslutte sager med advarsel (punkt 3.2.-1). Også i sager mod unge kan der bruges advarsel, R M 7/1998, s. 7 f.
32 Se den tyske strid om spørgsmålet, om opportunitetsmulighederne i praksis udhuler legalitetsprin
cippet, slutnote 11.
33 Henricson, s. 178 f f nævner som uregulerede former a f tiltalefrafald for eksempel tiltalefrafald på grund a f lighedshensyn, på grund aflange sagsbehandling og indirekte tiltalebegrænsning.
34 KK -O w iG -Bohnert, Einleitung, Rdnr. 1 ff.
35 Se Greve, s. 61 f.
361 forbindelse med Ordnungswidrigkeiten er det ikke primær anklagemyndigheden, som står for forfølgningen, men den fagansvarlige forvaltningsmyndighed, § 35 stk.l OW iG .
37 KK-O w iG -Bohnert, Einleitung. Rdnr. 143 ff.
3* Roxin, s. 88 f.
39 Betinget fængsel i op til et år kan kun pålægges, hvis den sigtede er repræsenteret a f en forsvarer.
M uligheden for at pålægge betinget fængsel blev i 1993 indført og er genstand for alvorlig kritik i Tyskland.
49 Se Kausch, s. 66 ff.
41 Lovens afgrænsning er, at lovovertrædelsen ikke skal være forbundet med en forhøjet mindste-
straf, § 153 stk.l s. 2 StPO.
42 Det bliver i tysk litteratur diskuteret, om anklagemyndighedens kompetence virkelig er en sankti
onskompetence eller en kompetence, som ligner en sanktionskompetence. SK-StPO-WeGlau, § 152 Rdnr.35, beskriver § 153a stk. 1-proceduren som en "ikke-dommer afgørelsesform (...), som ender med en strafferetlig reaktion uden skylderklæring" ("nichtrichterliches Erledigungsverfahren (...), das m it einer strafrechtlichen Reaktion ohne Schuldspruch endet"). I denne artikel anvendes allige
vel udtrykket sanktionskompetence (også i forbindelse med afgørelsesmulighederne a f den danske anklagemyndighed), fordi forskellen først og fremmest synes at ligge i den dogmatiske klassifice
ring a f reaktionsformerne, end i hvordan de i praksis opfattes a f sigtede personer.
43 Se LR-StPO-RieG, § 153a Rdnr. 2 og 10. Der bliver im idlertid rejst spørgsmål i tysk litteratur, om der virkelig er tale om et konsensus, se slutnote 46.
44 Krim inalitet 1999, s. 4 45 Kausch, s. 70 ff. og 240 ff.
46 Roxin, s. 88 f.
47 Hamm, s. 2982.
“ Toftegaard Nielsen, s. 21.
49 Gammeltoft-Hansen, s. 150 ff. og Roxin, s. 49.
Roxin, s. 50 f.
51 Fionda, s. 134.
52 Aulinger, s. 112 f.
53 Aulinger, s. 111 ff. (s. 114 ff.).
34 Smith, s. 106 og Gammeltoft-Hansen, s. 186.
55 L o v nr.385 a f 25.5.1992. For baggrunden a f ændringen se Betænkning 1066/1986.
56 Se art.29 TEU .
37 O m E M R K s og Menneskerettighedsdom stolens voksende betydning i dansk straffeproces se Toftegaard Nielsen, s. 22 ff.
Adresse: Syddansk Universitet IR F E
Campusvej 55 D K - 5230 Odense M bfe@ sam .sdu.dk
