Beskyttelse af ikke-registrerede varemærker og brands som vedvarende konkurrencefordele
- en case om Disney og figuren Mickey Mouse
Af: Thaiana Canavarros Balbino Cand.Merc.(Jur.)
Afleverings dato: 16. November 2009
Vejledere: Elisabeth Thuesen og Lee Davis
Antal anslag: 181.865.
Underskrift: ________________________________________________________
Protecting non-registered trademarks and brands as a sustainable competitive advantage – A case study about Disney and the figure Mickey Mouse.
Mickey Mouse is one of Disney's most famous characters and has, since his "birth" in 1928, stared in numerous short films and comics. Mickey Mouse is published in countries all over the world and functions as an ambassador for the Disney Corporation. I have analysed how non-‐registered trademarks are protected under Danish trademark law and whether Mickey Mouse qualifies for this protection. I have found that, since the first time the character was used as a marketing object to sell products marked with the Mickey Mouse trademark, Mickey Mouse fulfils the requirements to be protected as a non-‐registered trademark in Denmark.
Furthermore, the trademark Mickey Mouse enjoys a broader protection because of the character's status as a well-‐known trademark, and this protection allows Disney to deny the use of an identical or similar mark for any other product or service.
Disney has a strong brand, and the company brand Disney as well as the product brand Mickey Mouse have strong brand values. Disney has a unique consumer franchise that makes the company successful in a slew of businesses from soft toys to theme parks and videos. Disney has managed to leverage its brand attributes: brand positioning, brand identity, brand value, brand reputation and its product features, and has thereby created a high loyalty among the consumers. This has helped create a sustainable competitive advantage for Disney. Factors like the Disney's attention to product quality, involvement in social responsibility and ability to enter new markets have helped strengthen Disney's brand value and consumer relations and to create a sustainable competitive advantage for the company.
Protecting trademarks internationally can be difficult at times. The international conventions such as the TRIPs agreement and the Paris convention have helped harmonising the
protection of IPR's globally, but firms may still experience problems when trying to protect their trademarks in foreign countries. Some countries, such as China, are still viewed as "safe havens" for those that wish to infringe trademark rights. Global cooperations with well-‐
known brands, such as Disney, will have to be vigilant in protecting their trademarks.
A trademark strategy for Disney could be to bury infringers in long and expensive lawsuits and thereby make it clear that Disney is willing to spend time and money to protect its trademarks from being infringed in order to protect the company's brand value and the consumers' perception of the brand. This strategy might also discourage potential infringers from infringements as the risk and the cost of being caught would be too high.
1. Indledende afsnit ... 5
1.1. Indledning ...5
1.2. Casen ...7
1.3. Produktbeskrivelse og begreber...9
1.3.1. Varemærker ... 9
1.3.2. Brands... 9
1.3.3. Mickey Mouse...10
1.3.4. Disney ...11
1.4. Problemformulering... 12
1.5. Metode og teorivalg... 13
1.5.1. Juridisk metode og fremgangsmåde...13
1.5.2. Økonomisk metode og teori...15
1.5.3. Integreret metode og teori ...16
1.6. Afgrænsning... 17
2. Juridisk analyse ... 20
2.1. Immaterialret - Begreb og inddeling... 20
2.2. Mickey Mouse i Danmark ... 23
2.3. Retsgrundlaget... 25
2.3.1. Nationalt ...25
2.3.2. Europæisk...26
2.3.3. Internationalt ...28
2.3.3.1. Pariserkonventionen ...28
2.3.3.2. TRIPs...28
2.3.3.3. Nice Arrangementet...29
2.4. Krav til Mickey Mouse som varemærke ... 29
2.4.1. Særprægskravet generelt...29
2.4.2. Figurmærker...32
2.4.3. Ordmærker...33
2.4.4. Forretningskendetegn...34
2.5. Retserhvervelsen ... 36
2.5.1. Almindelige regler...36
2.5.2. Beskyttelse af Mickey Mouse efter de almindelige regler...38
2.6. Beskyttelsens indhold ... 40
2.7. Varemærkets egenværdi (velkendte varemærker VML § 4, stk. 2)... 42
2.7.1. Velkendt her i landet...44
2.7.2. Mickey Mouse som et velkendt varemærke...45
2.8. Sanktioner ... 46
2.8.1. Alment ...46
2.8.2. Bevis ...47
2.8.3. Forbud ...48
2.8.4. Straf...48
2.8.5. Erstatning...49
2.9. Delkonklusion... 49
3. Økonomisk analyse ... 51
3.1. Hvad er et brand... 52
3.1.1. Virksomhedsbrand (Disney) ...54
3.1.2. Produktbrand (Mickey Mouse)...55
3.2. Hvordan skabes og vedligeholdes vedvarende konkurrencefordele ... 56
3.2.1. Den resursebaserede teori ...56
3.3. Test af brand som en effektiv resurse til at skabe en vedvarende
konkurrencefordel (5 trins test). ... 60
3.3.1. Er resursen nem at kopiere?...60
3.3.1.1. Physical Uniqueness ...60
3.3.1.2. Path Dependency...61
3.3.1.3. Casual Ambiguity...64
3.3.1.4. Economic Deterence ...66
3.3.2. Hvor hurtigt deprecieres resursen? ...67
3.3.3. Hvem "fanger" den værdi som resursen skaber? ...70
3.3.4. Kan en unik resurse blive erstattet af en anden unik resurse?...71
3.3.5. Hvis resurse er virkelig den bedste? ...73
3.4. Gearing af brand-attributter for at skabe vedvarende konkurrencefordele .... 75
3.4.1. Produktkarakteristika ...76
3.4.2. Brand-‐renommé...77
3.5. Delkonklusion... 80
4. Integreret analyse... 82
4.1. Beskyttelse i globalt perspektiv... 82
4.2. Hvorfor er der behov for varemærkeretlig regulering?... 84
4.2.1. Juridisk ...85
4.2.2. Økonomisk...86
4.3. Problematikken i at beskytte varemærker globalt... 87
4.3.1. Internationale konventioner ...87
4.3.2. Beskyttelsen af kendte brands i Kina...90
4.4. Påvirkningen af virksomheders varemærkestrategi ... 93
4.5. Delkonklusion... 95
5. Konklusion ... 97
Litteraturliste ... 99
Bøger ... 99
Artikler ...100
Lovtekster...100
Domme...101
Afhandlinger...101
Diverse...101
Hjemmesider...101
1. Indledende afsnit
1.1. Indledning
I det konkurrenceprægede marked vi lever i, er det vigtigere end nogensinde for virksomheder at differentiere deres produkter fra konkurrenternes produkter og beskytte deres immaterielle rettigheder mod uretmæssig brug. Fra
virksomhedernes side er der stor fokus på beskyttelse af deres immaterielle rettigheder da disse ofte repræsenterer en stor økonomisk værdi. De immaterielle rettigheder kan bestå af patenter til beskyttelse af opfindelser, af ophavsret til beskyttelse af kunstneriske værker eller af en varemærkeret til beskyttelse af den enkelte virksomheds varemærker1.
Varemærker er virksomhedens bindeled til forbrugerne, det er dens
forretningskendetegn og består typisk af navn, symboler, tegn eller anden grafisk gengivelse som kan adskille virksomhedens produkter og services fra
konkurrenternes. En varemærkeretlig beskyttelse er vigtig for den enkelte
virksomhed fordi den, udover at give virksomheden en beskyttelse mod krænkelse, også giver virksomheden en klar konkurrencemæssig fordel fordi beskyttelsen indebærer en eneret til brugen af det enkelte varemærke. Et stigende antal virksomheder benytter sig af beskyttelse af deres varemærker når de skal
markedsføre deres produkter, og specielt brand-‐navne2 er værdifulde at beskytte da disse udgør den enkelte virksomheds berøringsflade med forbrugerne.
Brands er et vigtigt redskab for virksomheder da de skaber kunderelationer og mindsker forbrugernes søgeomkostninger. Brands er derudover et vigtigt markedsføringsmæssigt redskab fordi virksomhederne gennem deres markedsføring kan tillægge et brand egenskaber udover de fysiske
produktegenskaber. Et veldefineret brand kan ved hjælp af markedsføringsmæssige
1 Se afsnit 1.3.1. for definition af et varemærke.
2 Se afsnit 1.3.2. for definition af et brand.
tiltag skabe vedvarende konkurrencefordele for virksomheder og sikre dem en økonomisk fordel overfor deres konkurrenter.
En vedvarende konkurrencefordel kan bestå af mange forskellige resurser i en virksomhed, det kan være en metode til at effektivisere virksomhedens
produktionsprocesser, hvilket skaber en fordel i form af billigere varer, det kan være en teknologi som kun denne virksomhed besidder, og som konkurrenter ikke kan kopiere, eller det kan være en virksomhedskultur som er helt unik kun for denne virksomhed. Den enkelte virksomhed bliver derfor nødt til at finde frem til sine kernekompetencer -‐ især dem som er svære for andre at efterligne -‐ og udnytte disse til at skabe en konkurrencefordel på markedet.
Når virksomheder opnår en varemærkeretlig beskyttelse af deres mærker, betyder dette at der opnås en eneret til pågældende varemærke, og at det derfor er muligt at forbyde andre at benytte sig af dette mærke. Men hvor effektiv er denne beskyttelse i virkeligheden? Der findes flere internationale konventioner inden for
immaterialretten, men er de rent faktisk egnede til at beskytte virksomhederne mod krænkelser af deres rettigheder? Hvor svært er det at opretholde et varemærke og sikre det mod krænkelser? Kan de beføjelser der er stillet virksomhederne til rådighed for at beskytte dem mod krænkelser af deres immaterielle rettigheder, håndhæves i en global sammenhæng.? Hvordan påvirker den praktiske
retshåndhævelse virksomhedernes strategivalg og incitament til at investere i branding af deres varemærker?
Jeg har valgt at undersøge ovennævnte problemstillinger på baggrund af en case om Mickey Mouse -‐ se afsnit 1.2. nedenfor. Med udgangspunkt i Disney som en global international virksomhed og i Mickey Mouse som varemærke vil jeg undersøge hvorledes Mickey Mouse er beskyttet af den danske varemærkelov, hvordan Disney har benyttet deres brand til at skabe vedvarende konkurrencefordele, og hvordan anvendelsen af varemærkeretten påvirker Disneys strategivalg.
1.2. Casen
"Disney ejer formentligt ikke Mickey Mouse", sådan lød den fængende overskrift der vakte min interesse for det emne som jeg vil undersøge i min kandidatafhandling.
I USA er der flere3 der mener at Walt Disney ikke ejer copyright-‐beskyttelsen til Mickey Mouse fordi Walt Disney kludrede i juraen og ikke registrerede Mickey Mouse korrekt som et varemærke første gang musen blev vist på spillefilm.
I 1928 krævede de amerikanske regler for registrering af copyright at værker havde en bestemt copyright-‐deklaration som tydeligt opgav navn eller logo for copyright (copyright, copy eller ©), årstallet for publikation og et tydeligt navn på
rettighedshaveren, således at der ikke kunne opstå tvivl om hvem der havde rettighederne. Disney havde ikke tydeligt påført at man havde rettighederne til Mickey Mouse, og i henhold til studier af Douglas Hedenkamp og Lauren Vanpelt skulle Disney derfor have mistet copyrighten til Mickey Mouse.
De første tre film produceret af Walt Disney havde stort set den samme copyright-‐
deklaration, den eneste forskel var selve filmens titel:
DISNEY CARTOONS present
A
MICKEY MOUSE SOUND CARTOON
[Title of Film]
A WALT DISNEY COMIC by UB IWERKS
RECORDED BY CINEPHONE POWERS SYSTEM COPYRIGHT MCMXXI
3 Douglas A. Hedenkamp, "Free Mickey Mouse: Copyright Notice, Derivative Works and the Copyright Act of 1909" and Lauren Vanpelt, "Mickey Mouse – Truely a public character".
Navnet på ophavsretsholderen, Walt Disney, bliver ikke nævnt sammen med copyright-‐deklarationen, og intet i selve deklarationen indikerer at Walt Disney er selve ophavsmanden og ikke bare en bare én ud af flere medvirkende. Navnet "UB Iwerks" bliver nævnt i deklarationen i en sammenhæng der kan indikere at Ub Iwerks er ophavsmanden hvilket ikke er tilfældet da Ub Iwerks kun var en medarbejder på Disneys tegnestue. Selvom det var Ub Iwerks der havde tegnet Mickey Mouse, havde det aldrig været meningen at han skulle krediteres for ophavsretten til Mickey Mouse -‐ denne ret har altid tilhørt Walt Disney som var opfinderen af Mickey Mouse.
Immaterialretten, som ophavsretten er en del af, beskytter produktets
uhåndgribelige egenskaber og værdier. Immaterialretten indeholder forskellige former for beskyttelse, og det er disse immaterielle værdier jeg finder interessant at undersøge i denne afhandling. De immaterielle regler bliver reguleret forskelligt i de nationale retssystemer, og derfor er det nationale problem om copyright i
amerikansk ret ikke nødvendigvis problematisk i dansk ret. Mens den amerikanske copyright skal registreres for at der kan opnås beskyttelse, tilfalder ophavsretten i Danmark altid den som har skabt et kunstnerisk eller litterært værk jf. OHL § 1. Der findes dog andre dele af den immaterielle regulering som rejser interessante
problemstillinger i dansk ret. Dette gælder således den signalværdi der ligger i varemærket. Mens copyrighten/ophavsretten beskytter den skabende indsats, så beskytter varemærkeretten de enkelte virksomheders forretningskendetegn, og det er de varemærkeretlige problemstillinger der er interessante i dansk ret.
Derfor vil jeg, med Mickey Mouse-‐casen som inspiration, undersøge hvordan man beskytter ikke-‐registrerede varemærker i Danmark i henhold til dansk ret og bruge Mickey Mouse som analyseobjekt. Jeg vil undersøge hvordan man opnår en
varemærkeretlig beskyttelse af ikke-‐registrerede varemærker, og om Mickey Mouse falder ind under en sådan beskyttelse.
1.3. Produktbeskrivelse og begreber 1.3.1. Varemærker
Et varemærke består af alle arter tegn og symboler der er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, og som kan gengives grafisk, navnlig (1) ord og ordforbindelser, slogans, personnavne, firmanavne eller navne på faste ejendomme; (2) bogstaver og tal; (3) figurer og afbildninger; (4) varens form, udstyr eller emballage, jf. VML § 2, stk. 1.
Varemærker er typisk symboler uden selvstændig værdi eller betydning hvis de anses løsrevet fra deres konkrete erhvervsmæssige miljø. Det er den uhåndgribelige værdi der beskyttes, således at konkurrenter ikke kan snylte på varemærkeindehaverens goodwill og renommé ved at fremstile varer eller tjenesteydelser der er identiske med eller ligner pågældende varemærke. Det er således den økonomiske værdi der er forbundet med varemærket som beskyttes i form af en eneret.
Et varemærke er således et symbol som er beskyttet mod brug af andre end indehaveren.
1.3.2. Brands
Ifølge the American Marketing Assosiation ("AMA") er et brand defineret som et navn, tegn, symbol eller design, eller en kombination af disse, som har til formål at identificere en producents varer eller tjenesteydelser, og som kan differentiere dem fra konkurrenternes varer eller tjenesteydelser4.
Et produkt er alt hvad der kan tilbydes på markedet til brug, salg eller køb, og som kan tilfredsstille behovet på markedet, dvs. et fysisk gode. Et brand er mere end et produkt fordi et brand har evnen til at differentiere produktet fra andre tilsvarende produkter som er designet til at opfylde det samme behov på markedet.
4 Kevin L. Keller, "Strategic Brand Management", s. 2.
Et brand er en økonomisk betegnelse for et symbol der identificerer eller
repræsenterer virksomheders produkter eller services, og brand'et er bindeleddet mellem virksomheder og forbrugere. Brand'et er et markedsføringsværktøj som indeholder en stor økonomisk værdi fordi det kan differentiere virksomheder og deres produkter fra hinanden og mindske forbrugernes søgeomkostninger.
Brand-‐navnet behøver ikke at være beskyttet gennem en egentlig
varemærkeregistrering, men vil typisk være det fordi den enkelte virksomhed ønsker at sikre sit brand-‐navn en retsgyldig beskyttelse mod misbrug samt at have fuld kontrol over brugen af brand-‐navnet så det kan fungere som et stærkt værktøj i virksomhedens markedsføringsstrategi.
Et brand er således en økonomisk betegnelse for et markedsføringsmæssigt værktøj, mens et varemærke er den juridiske betegnelse for beskyttelsen af virksomheders forretningskendetegn. Et brand kan således også være et varemærke hvis det opfylder kravene til beskyttelse, og efterfølgende vil min brug i denne afhandling af betegnelsen "varemærke" inkludere brands som opfylder kravene til denne
betegnelse.
1.3.3. Mickey Mouse
Med sin debut i Streamboat Willie i 1929 deltog Mickey Mouse i den første
animerede tegnefilm med lyd. Mickey Mouse var den første tegneseriefigur der blev opfattet som et individ frem for en figur, og som havde menneskelignende
karaktertræk med sin tiltalende personlighed som den evige optimist og problemløser.
Mickey Mouse's særlige karakteristika omfatter bl.a. ovale kæmpeører, sorte gummiarme, spids snude og en hale der ligner et lakridssnørebånd, hvilket gør figuren let genkendelig.
Navnet såvel som figuren Mickey Mouse er let genkendelige og anerkendte
symboler, og de repræsenterer tilsammen det analyseobjekt jeg vil beskæftige mig med i denne afhandling. Navnet og figuren hænger sammen, og det ene ville ikke give meget mening uden det andet. Figuren er banalt set en kombination af ovale og runde cirkler som forestiller en mus, og navnet Mickey Mouse ville ikke have stor betydning hvis det ikke var navnet på lige præcis den mus som Walt Disney opfandt i slutningen af 1920'erne.
I denne afhandling vil betegnelsen Mickey Mouse, udover at omfatte både navnet og figuren Mickey Mouse, også omfatte alle de produkter og services der bliver solgt og markedsført under Mickey Mouse-‐brand'et.
1.3.4. Disney
Disney vil gennem opgaven blive analyseret som den virksomhed der står bag udgivelsen af Mickey Mouse. I den juridiske analyse er det Disneys retsstilling på det danske marked der vil være analyseobjektet, mens det i den økonomiske del vil være Disney som global virksomhed der vil blive analyseret. Grunden til denne differentiering er at Disney er en amerikansk virksomhed, og at de
markedsføringsmæssige tiltag der bliver foretaget, foretages internationalt.
Beslutningerne om hvordan Disney og virksomhedens produkter skal brand'es og markedsføres i hele verden, bliver således ikke truffet i Danmark, men i
virksomhedens hjemland, USA.
Derudover vil jeg differentiere mellem virksomheden Disney og brand'et Disney.
Disney er, udover at være navnet på en international virksomhed, også et
verdenskendt brand. Specielt i den økonomiske analyse vil denne differentiering være nødvendig da jeg her undersøger hvilke tiltag Disney har foretaget for at styrke sit brand, og hvordan Disney har benyttet brand'et til at skabe vedvarende konkurrencefordele. Grunden til at jeg vil undersøge de strategiske tiltag foretaget for at styrke Disneys brand, er at mange af de strategiske tiltag en virksomhed
benytter for at styrke sin brand-‐værdi, foregår på virksomhedsniveau fordi virksomhedens brand ofte er stærkere end det enkelte produkts brand. Ved at implementere en strategi på virksomhedsniveau vil strategien have en effekt på alle virksomhedens produkter, hvorimod en strategi implementeret for ét enkelt
produkt kun vil have betydning for dette ene produkt.
1.4. Problemformulering
Med inspiration i den amerikanske case ønsker jeg at undersøge om Mickey Mouse opfylder betingelserne for at være et varemærke, og hvorledes Disneys retsstilling for Mickey Mouse vil være i henhold til dansk varemærkeret.
Derudover vil jeg undersøge hvordan Disney har brugt sine brands til at skabe og styrke vedvarende konkurrencefordele.
Til sidst vil jeg undersøge hvilken betydning anvendelsen af varemærkeretten har for Disneys varemærkestrategi.
Jeg vil i denne afhandling besvare følgende problemformulering:
• Hvorvidt kan Mickey Mouse anses som et varemærke, og hvorvidt kan Mickey Mouse beskyttes i henhold til den danske varemærkeret?
• Hvordan har Disney benyttet sine brands til at skabe og styrke vedvarende konkurrencefordele?
• Hvordan påvirker anvendelsen af varemærkeretten Disneys varemærkestrategi?
1.5. Metode og teorivalg
1.5.1. Juridisk metode og fremgangsmåde
Ved juridisk metode forstås anvendelsen af retskilder, dvs. den fremgangsmåde som domstolene og enhver der skal tage stilling til et konkret retsspørgsmål, må følge.
Gældende ret fastslås ved hjælp af den retsdogmatiske metode. Det danske retssystem er hierarkisk opbygget, og måden hvorpå man fortolker retskilderne, skal ske i følgende rækkefølge:
1. Lovgivning,
2. Bekendtgørelser og anordninger (og cirkulærer), 3. Retspraksis,
4. Sædvane og 5. Forholdets natur.
Ved lovgivning forstås grundloven og de retsforskrifter der er blevet til i
overensstemmelse med grundloven. Lovgivningen konstitueres først og fremmest gennem såkaldte kompetenceregler hvorved denne retskilde i varrierende grad kommer til at fremstå som hierarkisk opbygget5.
Retsafgørelsen er ikke vilkårlig, men følger nogle harmoniserings-‐ og
fortolkningsregler der skal mindske skønselementet i retsanvendelsen. I tilfælde af regelkrydsning gælder følgende regler; ældre love viger for yngre (lex posterior), generelle love viger for specielle (lex speciales), og overordnet lov har forrang for underordnet (lex superior).
Derudover er der opstillet en række fortolkningsregler til brug for retsanvenderen, f.eks. ordlydsfortolkning, objektiv/subjektiv formålsfortolkning, analogifortolkning mv. Anvendelsen af fortolkning dækker over en vurdering da fortolkningsreglerne ikke giver svar på hvornår man skal anvende de forskellige fortolkningsregler6. Valget af fortolkningsregel er dog ikke vilkårligt. Fortolkning af normer som f.eks.
5 Jens Evald, "Retskilderne og den juridiske metode", s. 29.
6 Ibid. s. 19.
lovregler, retsgrundsætninger og kontrakter tager udgangspunkt i den sædvanlige, naturlige forståelse af ordlyden, dvs. den forståelse der er i overensstemmelse med ordenes sædvanlige forståelse7.
Fællesskabsretten har forrang for den nationale ret. Dansk ret skal fortolkes i lyset af EU-‐retten på de områder hvor der er fastlagt love.
EU udsteder direktiver, men det er op til den nationale ret at implementere
direktiverne således at deres budskaber bliver realiseret i medlemsstaterne, dvs. at det er "målene" der bliver implementeret på det overordnede fællesskabs plan, mens "midlerne" bliver implementeret på nationalt plan. EU-‐retten tillægger
domstolens afgørelser stor fortolkningsmæssig betydning. Domstolene fortolker EF-‐
traktatens bestemmelser og skaber således gældende ret på baggrund af domstolens udtalelser.
I nærværende kandidatafhandling analyseres først retsgrundlaget for varemærker, herunder det nationale, europæiske og internationale retsgrundlag. Derefter vil jeg foretage en analyse af Mickey Mouse som varemærke og undersøge om Mickey Mouse lever op til gældende krav for at kunne anses som et varemærke, herunder kravet om særpræg hhv. adskillelseskravet. Jeg vil herefter analysere
retserhvervelsen for Mickey Mouse som varemærke og hvad der skal til for at
Mickey Mouse opfylder kravet til at være et ikke-‐registreret varemærke i henhold til VML § 3, stk. 2, samt hvad en varemærkeretlig beskyttelse indeholder. Derefter vil jeg kort redegøre for reglerne om beskyttelse af velkendte varemærker og
undersøge om det forhold at Mickey Mouse er et velkendt varemærke globalt set, vil ændre på hvordan Mickey Mouse beskyttes i henhold til gældende varemærkeret.
Endeligt vil jeg kort redegøre for sanktionsmulighederne under dansk ret hvis et varemærke krænkes.
7 Jens Evald, "Retskilderne og den juridiske metode", s. 19.
1.5.2. Økonomisk metode og teori
Ved hjælp af den resursebaserede teori om hvorledes virksomheder skaber
vedvarende konkurrencefordele, og brand equity teorien om hvordan virksomheder optimalt udnytter brand'ets værdi, vil jeg analysere hvordan Disney har skabt
vedvarende konkurrencefordele ved hjælp af deres brand-‐navne Disney og Mickey Mouse. Der er flere studier der undersøger hvordan en virksomheds resurser kan
"geares8" således at de skaber vedvarende konkurrencefordele, eller hvordan en virksomhed optimalt kan udnytte sit brand for at opnå større fordele, men ingen af disse studier ser konkret på hvordan et brand kan benyttes til at skabe vedvarende konkurrencefordele for virksomheden, og jeg finder det derfor interessant at undersøge hvordan Disney har benyttet sit brand til at skabe og styrke vedvarende konkurrencefordele.
I den resursebaserede teori vil jeg hovedsageligt benytte artiklen "Competing on resources: Strategy in 1990's" af David Collils og Cynthia Montgomery til at definere den resursebaserede teori og til at undersøge om brand-‐navnet er en resurse som kan fastholde sin værdi over tid og modstå konkurrence fra eksterne
markedsfaktorer, og som derfor kan bære en strategi til at skabe og styrke konkurrencefordele over tid. Jeg vil benytte artiklens 5-‐trins test af eksterne markedsfaktorer til at vurdere brand-‐navnets egnethed som en resurse der skaber og fastholder konkurrencefordele, og undersøge hvilke tiltag Disney har gjort for at sikre at virksomhedens brand vil kunne overleve de eksterne markedsfaktorer og stadig være et højt positioneret og verdenskendt brand med en stor kundeloyalitet.
Jeg vil benytte brand equity teorien til at undersøge hvilke tiltag en virksomhed kan benytte sig af for at styrke sit brand over for forbrugerne. Jeg vil se på hvordan Disney har benyttet og "gearet" brand-‐attributterne brand-‐identitet, brand-‐
positionering, brand-‐værdi og brand-‐renommé samt produktkarakteristika for at styrke Disneys og Mickey Mouse's brands. Jeg vil tage udgangspunkt i teoretikerne
8 Se afsnit 3. for definition af begrebet "gearing".
Kevin L. Keller og David Aaker's teorier om hvordan man skaber og styrker brand equity, og om hvordan "gearing" af brand-‐attributter kan fører til skabelsen af vedvarende konkurrencefordele.
Et brand-‐navn kan skabe konkurrencefordele for en virksomhed fordi det er en resurse der har en stor, men svært målelig markedsføringsmæssig værdi. Brand'ets værdi afhænger af forbrugernes opfattelse af brand'et og af deres forventede
udbytte af at benytte de produkter der er tilknyttet pågældende brand. Derfor er det vigtigt at brand'et er korrekt positioneret på de rigtige markeder og med den rette eksponering. Derudover er der vigtigt at brand-‐identiteten bliver klart og præcist kommunikeret til forbrugerne således at de er klar over hvad brand'et står for, og hvorfor netop dette brand tilfører dem en værdi. Veldefinerede brands vil opnå en forbrugerloyalitet som ikke kan måles i penge, men som kan sikre pågældende brand mod eksterne markedsfaktorer og "købe" tid til at tilpasse sig ændringer eller ny konkurrence på markedet. Det er netop dette forhold mellem virksomheden og forbrugerne, og styrken heraf, der kan betyde en signifikant konkurrencefordel for en virksomhed.
Jeg vil først definere hvad et brand er, og hvorfor brands er vigtige for både forbrugere og virksomheder. Jeg vil kort redegøre for hvordan vedvarende
konkurrencefordele skabes og vedligeholdes. Derefter vil jeg undersøge om Disneys brand-‐navne, Disney og Mickey Mouse, kan modstå de eksterne markedsfaktorer, og om de er velegnede til at skabe vedvarende konkurrencefordele. Endelig vil jeg undersøge hvad Disney har gjort for at "geare" sine brands, samt hvordan "gearing"
af brands kan medvirke til at styrke brand'et værdi og derigennem skabe vedvarende konkurrencefordele.
1.5.3. Integreret metode og teori
I den integrerede del vil jeg ved hjælp af varemærkeretten og brand equity teorien undersøge hvorledes anvendelsen af varemærkerettigheder finder sted i praksis, og
hvordan dette påvirker virksomheders brug af brands som en resurse til at skabe vedvarende konkurrencefordele.
Jeg vil undersøge hvilke problemstillinger der er forbundet med at beskytte varemærker på internationalt plan, ved at se på hvilke problemstillinger der beskrives i internationale konventioner. Jeg vil i den integrerede del hovedsageligt beskæftige mig med den internationale ret da beskyttelsen her er interessant fordi der i de forskellige lande er forskellig beskyttelse af varemærker. I nogle lande er der en høj og effektiv beskyttelse af nationale såvel som fremmede varemærker, mens beskyttelsen eller håndhævelsen af denne i andre lande ikke er lige så stærk og effektiv. Det er typisk i lande med svag håndhævelse af varemærkerettigheder at store internationale virksomheder oplever at der er størst risiko for at deres
varemærker krænkes. Et af disse lande er Kina, og jeg vil i den integrerede del kort redegøre for beskyttelsen af velkendte brands i Kina og herunder belyse et af de problemer som global beskyttelse af varemærker kan støde på. Endelig vil jeg undersøge hvilken påvirkning anvendelsen af de varemærkeretlige regler har på virksomheders varemærke-‐strategi. Jeg vil igen bruge Mickey Mouse som eksempel da dette er et globalt kendt varemærke som har behov for at sikre sine rettigheder i fremmedlande.
1.6. Afgrænsning
Jeg har i denne afhandling valgt ikke at beskæftige mig med den ophavsretlige beskyttelse af Mickey Mouse. I Danmark findes der ikke samme
registreringsproblem som i amerikansk ret eftersom den ophavsretlige beskyttelse i Danmark følger kunstneren og derfor ikke skal registreres. Evt. problemstilling vedrørende Mickey Mouse's ophavsretlige beskyttelse er således ikke relevant i forhold til dansk ret.
Jeg vil i stedet udelukkende fokusere på den del af immaterialretten som omhandler varemærker og beskyttelsen af virksomheders forretningskendetegn, og undersøge
hvorvidt Mickey Mouse kan anses som et varemærke, og hvorledes Mickey Mouse er beskyttet i henhold til den danske varemærkeret.
Jeg vil for opgaven skyld antage at Disney ikke har registret en
varemærkebeskyttelse for Mickey Mouse, og derefter undersøge om Mickey Mouse alligevel vil være beskyttet af varemærkeloven på grund af karakterens
genkendelighed. Jeg har valgt dette for at få mulighed for at undersøge hvilke
muligheder der er for retserhvervelse for ikke-‐registrerede varemærker i Danmark.
I den juridiske analyse vil jeg kun forholde mig til Disney og Mickey Mouse i Danmark da det er retsstillingen i dansk ret der er relevant for opgaven. Jeg vil derfor ikke beskæftige mig med hvordan Disney og Mickey Mouse behandles og beskyttes i resten af verden.
Jeg har i den økonomiske analyse valgt at benytte den resursebaserede teori for at undersøge hvorledes Disney har benyttet sine brands til at skabe vedvarende konkurrencefordele, samt brand equity teorien for konkret at vurdere hvordan Disney har "gearet" sine brand-‐attributter for at styrke sine brand-‐værdier. Jeg vil således ikke beskæftige mig med industriøkonomi i denne afhandling. I besvarelsen af min problemformulering vil jeg udelukkende se på brand'et som en resurse der skaber vedvarende konkurrencefordele, og på hvilke markedsføringsmæssige tiltag der er foretaget for at opnå dette.
Igennem denne afhandling vil jeg benytte Mickey Mouse og Disney som
analyseobjekter for at besvare min problemformulering. I den juridiske del vil Mickey Mouse være analyseobjektet da det er denne karakters varemærkeret jeg vil fastslå. I den økonomiske del vil jeg se på de tiltag der er foretaget på såvel
virksomhedsniveau som på produktniveau hvorfor både Disney og Mickey Mouse som brands vil blive analyseret. Andre karakterer såsom "Anders And" eller
"Løvernes Konge" mv. vil blive anvendt til at illustrere hvorledes Disney har brand'et sin virksomhed, men der vil ikke indgå en dybdegående analyse af disse
karakterer da dette ikke anses nødvendigt for at besvare problemformuleringen som har fokus på Disney og karakteren Mickey Mouse.
I den integrerede del vil jeg hovedsageligt beskæftige mig med international ret og de problemer der kan opstå når internationale virksomheder skal beskytte deres varemærker uden for pågældende virksomheds hjemland. Jeg vil ikke benytte de danske retshåndhævelsesmetoder i en dybdegående analyse da problemstillinger i forhold til at beskytte et varemærke mod krænkelser ikke er væsentlige i lande som Danmark hvor der ydes en høj beskyttelse af udenlandske såvel som af nationale virksomheder. Sådanne problemstillinger bliver interessante i lande som Kina hvor der er en stor industri for kopivarer, og hvor håndhævelsen af landets
varemærkelov og af relevante internationale konventioner stadig skaber problemer for virksomheder med verdenskendte varemærker.
2. Juridisk analyse
2.1. Immaterialret -‐ Begreb og inddeling
Varemærkeretten er en del af immaterialretten som igen er den del af det juridiske univers der dækker over beskyttelsen af litteratur, kunst, videnskab og teknik, af industriel formgivning og design samt af varemærker. Retsbeskyttelsen heraf er lovbestemt og udmøntet i en række forskellige love – eneretslove – navnlig ophavsretsloven, patentloven, brugsmodelloven og varemærkeloven.
Immaterialretten er formuleret ved hjælp af et sæt regler der går ud på at give en rettighedshaver en juridisk eneret til at foretage sig visse handlinger med den beskyttede genstand. Denne genstand er i ophavsretten værket, i patentretten opfindelsen og i varemærkeretten varemærket. Immaterialretten er enerettigheder der tillader rettighedshaver at forbyde andres brug af fænomener der er identiske med eller giver retsstridige associationer i retning af det beskyttede produkt9.
Immaterielle regler vedrører såkaldte immaterielle genstande, uhåndgribelige genstande, som kan befinde sig mere end et sted samtidig og benyttes igen og igen uden at gå til grunde, og det er på baggrund af denne tanke at den overordnede retsdisciplin hedder immaterialret10.
Den immaterialretlige beskyttelse har til formål at opnå en række samfundsmæssige mål, bl.a. ønsket om innovation og anerkendelse samt for varemærkeretten ønsket om loyal konkurrence. Immaterialrettens centrale virkemiddel er eneretten der gør det muligt for rettighedshaveren at opnå en økonomisk belønning f.eks. igennem muligheden for at kunne tage en overpris for sit produkt. Denne overpris skyldes at eneretten medfører en konkurrencefri position hvor rettighedshaveren kan
fastsætte en højere pris end hvis der havde været fri konkurrence11. Den
9 Jens Schovsbo, "Immaterialret", s. 37.
10 Ibid. s. 38.
11 Ibid. s. 31.
samfundsmæssige begrundelse for at en sådan eneret tillades, er at der for
rettighedshaverne skabes incitamenter til at investere i forskning og udvikling, og at der derved sker en udligning af det samfundsmæssige tab som overprisen på
produktmarkedet ellers medfører "her og nu". Tildelingen af enerettigheder skulle således i sidste ende komme samfundet til gode og ikke kun den enkelte
rettighedshaver.
Immaterialretten er en af formuerettens specialdiscipliner og er derfor en del af privatretten. De immaterielle rettigheder er individualrettigheder som typisk er overdragelige, falder i arv og kan forsvares mod krænkelser ved at anvende retssystemets normale sanktioner såsom forbud, erstatning og straf mv.12 -‐ se nærmere herom i afsnit 2.8.
Immaterialretten har en stærk tilknytning til konkurrenceretten idet den kollektive såvel som den individuelle udøvelse af immaterialretten kan have stor betydning for erhvervsstrukturen, og fordi den almene konkurrenceret indeholder normer der kan supplere og udbygge de immaterielle retsværn -‐ herunder kan bl.a. nævnes markedsføringslovens13 generalklausul i § 1 der beskytter mod markedsføring af grove efterligninger af industriprodukter selvom disse ikke falder ind under immaterialretten. Tilknytningen til konkurrenceretten indebærer at
immaterialretten ikke udelukkende kan anskues fra den privatretlige synsvinkel.
Her bliver sondringen mellem privatret og offentlig ret ofte noget uklar.
Jeg vil i dette kapitel kun behandle den del af immaterialretten der vedrører varemærkeretten, men vil dog inddrage konkurrenceretten, herunder især
markedsføringsretten, hvor det er nødvendigt for at fastslå om Mickey Mouse er et varemærke i henhold til dansk ret.
12 Jens Schovsbo, "Immaterialret", s. 19.
13 Lovbekendtgørelse nr. 1389 af 21/12/2005.
Varemærkeretten adskiller sig fra de øvrige immaterielrettigheder, navnlig ophavsret og patentret ved at varemærker typisk er symboler uden selvstændig værdi eller betydning når de betragtes løsrevet fra deres konkrete erhvervsmæssige miljø. Varemærket er i sig selv ingenting, men i det konkrete miljø kan det imidlertid have en erhvervsmæssig værdi der langt overstiger værdien af et godt patent14.
Varemærkeretten beskytter bindeleddet mellem en erhvervsdrivende virksomhed og dens kundekreds. Kundekredsen som sådan (virksomhedens goodwill) nyder ingen selvstændig beskyttelse15.
Varemærket består af ord, symboler eller andre tegn der bruges til at adskille et bestemt produkt fra andre produkter (individualiseringsfunktionen), hvilket fører til varemærkets klassiske funktion som har været at angive oprindelsen af det produkt som varemærket er tilknyttet (oprindelsesfunktionen)16. Oprindelsesfunktionen angiver at varen stammer fra samme sted som andre lignende varer der er påført samme mærke. Herved undgår man at kunder forveksler varer fra forskellige producenter.
Hvis varer der markedsføres med et bestemt varemærke, oppebærer en ensartet kvalitet og opnår en vis udbredelse på markedet, vil varemærket repræsentere informationer om varens kvalitet, og varemærket vil på denne måde udfylde en slags garantifunktion. Køberen vil således have en forventning om at produktet er det samme uanset hvor og hvornår det er købt. Betydningen af en sådan
garantifunktion vil aftage hvis den bagvedliggende vare på et tidspunkt ikke længere lever op til markedets forventning om kvalitet, og det vil igen medføre at
varemærkets værdi reduceres.
14 Mogens Kvotegaard, "Lærebog i Immaterialret", s. 320.
15 Jens Schovsbo, "Immaterialret", s. 402.
16 Peter Møgelvang-‐Hansen m.fl., "Markedsføringsretten", s. 297.
Den goodwill der er knyttet til et varemærke, kan stamme fra
markedsføringsforanstaltninger i relation til pågældende varemærke, f.eks.
reklamekampagner. Virksomheder har stor interesse i at beskytte den oparbejdede goodwill og samtidig udnytte denne goodwill bedst muligt på markedet, og hvis denne interesse skal tilgodeses, forudsætter det at det varemærke hvortil pågældende virksomheds goodwill er knyttet, tydeligt adskiller sig fra andre virksomheders varemærker17. I denne egenskab siges varemærket at udfylde en reklamefunktion.
Individualiseringsfunktionen er en forudsætning for at varemærket kan udfylde de øvrige funktioner beskrevet herover, og individualiseringsfunktionen tjener intet formål medmindre den kombineres med en af disse funktioner18.
Individualiseringsfunktionen er i øvrigt en betingelse for at et tegn kan anses som et varemærke jf. VML § 2, stk. 1.
2.2. Mickey Mouse i Danmark
Selvom Mickey Mouse nærmest er indbefatningen af Disney set ud fra et globalt perspektiv, er det ikke ensbetydende med at han er blevet markedsført lige intensivt i alle lande hvor Disney og Mickey Mouse er repræsenteret.
Mickey Mouse blev et kæmpe hit i USA i 1928 med sin debut i Streamboat Willie der var den første animerede tegnefilm med lyd. Mickey Mouse fangede sit publikums opmærksomhed, først som en gavtyv der bl.a. var mester for grovkornede practical jokes, men derefter som den fornuftige og kløgtige mus der med sin tiltalende personlighed var den evige optimist og problemløser. Mickey Mouse repræsenterer muligheder og potentiale, vidundere og fantasi, og han var den første
tegneseriefigur der iscenesatte en personlighed. Han bliver af sine fans opfattet som
17 Peter Møgelvang-‐Hansen m.fl., "Markedsføringsretten", s. 298.
18 Ibid.
et individ frem for en tegneseriefigur, og der er ingen tvivl om at Mickey Mouse er den mest kendte og mest elskede af Disneys figurer, specielt i hans hjemland USA.
Mickey Mouse optrådte i løbet af 1930'erne i over halvfems kortfilm, og fra starten af 30'erne blev flere bikarakterer tilføjet for at understøtte Mickey Mouse -‐ bl.a.
Fedtmule, Pluto og ikke mindst Anders And. Disse figurer blev så populære at de i slutningen af 30'erne havde deres egne tegneserier hvor de hver især havde hovedrollen.
Selvom Walt Disney, hvis han selv kunne vælge, nok havde valgt Mickey Mouse til at være den mest kendte figur i Disney-‐familien, var nogle af hans bikarakterer blevet så populære at de i nogle tilfælde havde overtaget rollen som hovedperson fra Mickey Mouse. Dette var f.eks. tilfældet med Anders And, og da Disney Comics blev lanceret i Danmark i 1949, var det med Anders And som hovedperson mens de andre figurer blev reduceret til "& Co." i titlen Anders And & Co.
På trods af Mickey Mouse's store popularitet i USA og på trods af at han var den første figur i serien, fik han ikke helt så fremtrædende rolle i Danmark hvor han figurerede som en bikarakter i Anders And-‐bladene, og hvor han havde en mindre tegneserie eller to i hvert blad.
Jeg vil i det følgende definere retsgrundlaget for varemærker og analysere hvorledes en virksomhed kan opnå varemærkeret for et ikke-‐registreret varemærke, og jeg vil undersøge om Mickey Mouse kan anses som et selvstændigt varemærke og
beskyttes under reglerne i varemærkeloven for ikke-‐registrerede varemærker.
Endelig vil jeg undersøge om den udvidede beskyttelse for velkendte varemærker vil have nogen indflydelse på hvorledes Mickey Mouse beskyttes i henhold til dansk ret.
2.3. Retsgrundlaget 2.3.1. Nationalt
Den nugældende varemærkelov LBK 782/30.8.2001 (herefter "VML"), er baseret på varemærkedirektiv 89/10419 (herefter "VM-‐direktivet") om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker. De fornødne ændringer og
justeringer som VM-‐direktivet medførte, blev gennemført i Danmark med lovreformen i 1991 som, bortset fra spørgsmålet om brugspligt, ikke afveg betydeligt fra de materielle principper i den hidtidige danske
varemærkelovgivning20.
VML er gældende for personer og virksomheder der ønsker at beskytte særlige kendetegn for varer eller tjenesteydelser i en erhvervsvirksomhed jf. VML § 1.
"Ved forretningskendetegn forstås herved ethvert kommercielt
individualiserings- og differentieringsmiddel, der – via sin symbolfunktion – kan tjene som bindeled mellem en erhvervsvirksomhed og dens kundekreds."
Jens Schovsbo, Immaterialret, s. 374.
Forretningskendetegn er en bred betegnelse for kendetegn, mens et varemærke er et særligt kendetegn for varer eller tjenesteydelser der benyttes eller agtes benyttet i en erhvervsvirksomhed jf. VML § 1. Et forretningskendetegn tjener som
differentieringsmiddel ved at adskille et produkt fra andre virksomheders
produkter i aftagerens bevidsthed. Brugen af kendetegn kan også tjene til at adskille selve virksomhederne21.
Varemærkeretten har stor økonomisk betydning, og de enkelte varemærker
repræsenterer ofte kommercielle interesser af en betydelig størrelse hvorfor der er stor interesse for at beskytte et varemærke som et betydningsfuldt bindeled mellem
19 Rådets første direktiv af 21.12.1988 (89/104) .
20 Jens Schovsbo, "Immaterialret" s. 367.
21 Palle Bo Madsen, "Markedsret del 2", s.137.
den virksomheden og dens forbrugerkreds22. Der er derfor en omfattende national retspraksis på dette område, og denne praksis suppleres i EU af en fællesskabsretlig praksis ved EF-‐domstolen. Selvom varemærkeretten er en lovbunden ret, er praksis på dette område en vigtig retskilde.
For at et varemærke kan beskyttes i henhold til VML, må varemærket være af en sådan art at det er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser. Varemærket må derfor kunne gengives grafisk enten som ord og ordforbindelser, bogstaver, figurer og
afbildninger eller ved hjælp af varens form jf. VML § 2, stk. 1. Dog kan der ikke opnå beskyttelse for tegn der udelukkende består af en udformning (1) der følger af varens egen karakter, (2) som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, eller (3) hvorved varen får en væsentlig værdi, jf. VML § 2, stk. 2.
2.3.2. Europæisk
Varemærkeretten var den første af de immaterielle rettigheder der blev fuldt europæiseret, og den styres nu af VM-‐direktivet og af gældende
varemærkeforordning 40/9423 (herefter "VM-‐forordningen").
VM-‐direktivet blev vedtaget fordi de daværende nationale lovgivninger hos medlemsstaterne indebar forskelligheder der var egnede til at hindre den frie
bevægelighed for varer og tjenesteydelser og til at fordreje konkurrencevilkårene på markedet. Det mentes ikke at være nødvendigt med en fuldstændig harmonisering af medlemsstaternes lovgivning for varemærker, men tilstrækkeligt at skabe fælles rammer for registrering og beskyttelse af varemærker for derigennem at kunne kontrollere mængden af varemærker der blev beskyttet inden for fællesskabet. For Danmark betød implementering af direktivet ikke store ændringer i national lovgivning, dog blev kravet om brugspligt indført jf. VML § 25, og teksten i VML § 4,
22 Jens Schovsbo, "Immaterialret" s. 368.
23 Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-‐varemærker.
