Skønsbeføjelsen

Som det er blevet beskrevet i den juridiske analyse, er Kommissionen ofte blevet kritiseret for at bedømme fusioner på et vagt grundlag. Kommissionen er ligeledes blevet kritiseret for at lægge uhensigtsmæssig stor vægt på uforudsigelige konkurrencebegrænsende effekter langt ude i fremtiden. Kritikken har blandt andet taget udgangspunkt i, at man ikke mener, at Kommissionen har ført tilstrækkeligt bevis for deres beslutninger. Usikkerheden omkring Kommissionens rolle ved vurderingen af fusioner har rejst vigtige spørgsmål omkring den fremtidige udvikling af fusionskontrollen. Skal Kommissionen stræbe efter et neutralt, objektivt og regelbundet reguleringssystem, som således kun indebærer et begrænset skøn for beslutningstagerne, eller skal embedsmænd overlades en vis grad af fleksibilitet, når de træffer fusionsbeslutninger?

8.3.5.1 Generelt om Kommissionens kompetencer

Kommissionen agerer som en selvstændig supranational myndighed. Kommissionen og dens medlemmer er dermed adskilt fra de regeringer som valgte den, og Kommissionen skal således repræsentere og opretholde EU’s interesser.²⁴³ Dette præciseres i TEU artikel 17, stk. 1, hvoraf følgende fremgår:

243 http://studiolegalepaolini.com/language/it/the-european-commissions-margin-of-discretion/

”Kommissionen fremmer Unionens almene interesser og tager passende initiativer med henblik herpå”.

Kommissionen har kompetencen til at vurdere virksomheders anmodninger om fusion. I Kommissionens virke - og således også i forbindelse med håndhævelsen af EUMR - skal Kommissionen opretholde Unionens almene interesser. Kommissionen er i forbindelse med dens vurdering af fusioner, blevet kritiseret for at handle opportunistisk. Men er det muligt for Kommissionen at lægge vægt på EU-retlige opportunistiske aspekter og hvor går grænsen mellem at fremme EU’s interesser og handle opportunistisk?

8.3.5.2 Generelt om skønsbeføjelsen

Det er nærmest umuligt at udforme en lov, som tager højde for alle scenarier.

Fusionsforordningens præambel 6 lyder:

”...I overensstemmelse med nærheds- og proportionalitetsprincipperne i traktatens artikel 5 indeholder denne forordning kun det mindste mål af bestemmelser, der er nødvendige for at

nå målet, som er at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes, i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence.”²⁴⁴ Det kan af præamblen udledes, at lovgivningen skal være proportional, hvilket indebærer, at der ikke må laves regler, som går ud over målet med loven. Hvis loven i et forsøg på at inkorporere alle scenarier og former for fusioner, udformes således, at den er for omfattende, vil man kunne risikere, at der blokeres for fusioner, som skulle have været godkendt. Hvis lovgivningen bliver for specifik, risikerer man, at komme til at regulere forskellige situationer ens, hvilket ikke er hensigtsmæssigt. Fusioner er komplekse størrelser og netop derfor er der brug for en lovgivning, som giver plads til, at forskellige situationer vurderes forskelligt. Netop derfor er Kommissionen tildelt et skøn ved vurderingen af fusioner. Fusionslovgivningen er derfor opbygget således, at den kun indeholder de mindste mål af bestemmelser, der er nødvendige, hvilket medfører, at det er nødvendigt at overlade et vis skøn til administratorerne af lovgivningen.

244 Rådets forordning nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser

Et skøn gør det muligt for lovgiver at tage højde for forskellige faktorer og scenarier, som kan variere fra sag til sag. Fusionslovgivningen skal kunne benyttes i forbindelse med vurderingen af mange forskellige slags virksomheder og markeder. Fusioner er således en kompleks størrelse, hvorfor der er brug for en lovgivning, som giver plads til, at forskellige situationer vurderes forskelligt. Inkorporering af et skøn i fusionslovgivningen er således nødvendigt, for at kunne bedømme en fusion så præcist som muligt. Vurderingen er dermed tilpasset til lige netop den konkrete anmeldte fusion. Da retsgrundlaget således ikke fuldt ud normerer afgørelsen, vil Kommissionen skulle udfylde reglerne – Kommissionen har således fået overladt et skøn.²⁴⁵

8.3.5.3 Kommissionens skønsbeføjelse

Det fremgår af Tetra Laval sagen (T-5/02), at de materielle bestemmelser i Forordning nr.

139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser; navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger.²⁴⁶ Et skøn er nødvendigt for at vurdere fusioner fra sag til sag. Fordi omstændighederne i fusioner ofte er idiosynkratiske²⁴⁷, er de standarder som konkurrencemyndighederne anvender meget fleksible. Det giver konkurrencemyndighederne mulighed for at udføre individualiserede fusionsspecifikke analyser.²⁴⁸

I Tetra-laval sagen²⁴⁹ forholdte EU-Domstolen sig til skønnet og anerkendte, at der i loven er et indbygget skøn. I præmis 39 fremgår følgende:

” ..the Court recognises that the Commission has a margin of discretion with regard to economic matters..”

EU-domstolen har således i dommen anerkendt, at lovgivningen indebar visse skønsbeføjelser, især med hensyn til anmeldelser der indebar økonomiske vurderinger. Ved bedømmelsen af fusioner ligger skønnet specielt i udvælgelsen af økonomisk materiale og teori - og de konklusioner der dannes på baggrund heraf. Vurderingen af fusioner er specielt kompliceret,

245 Bønsing, Sten (2013). Almindelig Forvaltningsret. Side 300.

246 Tetra Laval (2002). Sag T-5/02. BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Sagens parter:

Tetra Laval BV og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Præmis 119.

247 Særlige kendetegn / træk

248 L. Nielson, A (2018). The Paradox of Descretionary Competition Law. European Competition and Regulatory Law Review, volume 2, issue 3. Side 157.

249 Tetra Laval (2002). Sag T-5/02. BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Sagens parter:

Tetra Laval BV og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.

da der skal ske en ex-ante vurdering, der indeholder ex-post forudsigelser om fusionens potentielle fremtidige konkurrencebegrænsende virkninger. Kommissionen laver således prognostiske beslutninger, hvor formodningen er udviklet på baggrund af en kombination af information og i høj grad også spekulation. Kommissionen træffer således sin beslutning baseret på en virksomheds forventede adfærd.

8.3.5.4 Politisk spekulation

Måden Kommissionen udøver sin skønsbeføjelse på, er især blevet kritiseret for at give anledning til politisk spekulation. Det frygtes således, at skønnet vil blive anvendt til politisk spekulation, såfremt det ikke overvåges.

The Federal Cartel Office President, Dieter Wolf, har udtalt:

“The pressure from day to day politics and interest groups on such decisions is so strong that the protection of competitive structures is under constant threat. Politicization implies untransparent proceedings in many cases, and this is where the exploitation of vague legal terms in competition law sets in. These facilitate political influence being exerted under the

guise of competition-based reasoning”.²⁵⁰

Skønnet gør det som sagt muligt for Kommissionen at skræddersy deres analyse af fusionen, men skønnet gør det også muligt for Kommissionen, at handle på baggrund af forkerte - ikke objektive - interesser. Transnationale fusioner frygtes således at blive underlagt opportunistisk spekulation i det skøn, der udøves ved bedømmelsen af fusioner. Når national lov anvendes på internationale anliggender, vil myndighederne have mulighed for at udvise en adfærd, som kan sammenlignes med Williamsons opportunistiske adfærd. Det vil være nemmere at handle opportunistisk, hvis der er en stor skønsbeføjelse, da det vil være svært at bevise, at der er blevet lagt vægt på ikke objektive faktorer. Således kan et spørgsmål om, hvem der må fusionere med hvem, hurtigt blive til et spørgsmål om politisk opportunisme. Når der er et vidt skøn, vil det på den anden side også være svært for Kommissionen, at bevise og dermed afvise beskyldninger om, at der har været politisk spekulation i bedømmelsen. Dette taler for, at man bør gøre rammerne for skønnet mere tydelige og klare.

250 McGowan, L. and M. Cini (1999). Discretion and Politicization in EU Competition Policy: The Case of Merger Control. Side 13.

I relation til ovenstående bør det bemærkes, at Kommissionens skønsbeføjelse ikke er ubegrænset. Kommissionen skal tage hensyn til alle relevante, retlige og faktiske forhold, som de bliver gjort opmærksomme på. Hvis Kommissionen når frem til, at en fusion skal forbydes, skal de kunne begrunde denne afgørelse. Denne begrundelse skal være tilstrækkelig præcis og detaljeret, således at Domstolen effektivt kan revidere Kommissionens brug af sin skønsbeføjelse.²⁵¹ Hvis Kommissionen vælger at anfægte en fusion, og denne fusion bringes for Retten, vil EU-domstolen skulle dømme fusionen. Der vil således ske en kontrol af Kommissionens bedømmelse. Det vil dog kun være tilfældet, hvis virksomhederne som nægtes at fusionere, vælger at indbringe Kommissionens afgørelse for EU-domstolen. Hvis ikke de vælger dette, vil Kommissionens skøn ikke blive kontrolleret af en anden instans, og Kommissionens beslutning vil således fortsat gælde.

8.3.5.5 Tilsyn med skønnet

De økonomiske analyser og aspekter vil af Kommissionen blive valgt og vurderet ved et samarbejde mellem jurister og økonomer. Kommissionen har en bred skønsmæssig beføjelse i forhold til valget af og vurderingen af de økonomiske analyser og konsekvenser. Det brede skøn kommer især til udtryk ved valget af økonomisk teori, da dette som udgangspunkt ikke vil blive efterprøvet af Domstolen - Domstolen vil nemlig som hovedregel ikke påbegynde en diskussion af den økonomiske teori, som Kommissionen har valgt at anvende.²⁵² Domstolen kritiseres i denne forbindelse for, at være begrænset i dens domstolsprøvelse vedrørende vurderingen af de faktiske omstændigheder, da den kun kontrollerer, om der foreligger et åbenlyst urigtigt skøn.²⁵³ I USA er systemet indrettet på en sådan måde, at en blokering af en fusion altid skal godkendes af en Domstol. Der bliver dermed i højere grad ført tilsyn med den skønsbeføjelse som de amerikanske konkurrencemyndigheder udøver. Man kan i forlængelse heraf argumentere for, at man i EU bør tilstræbe en proces, hvorved der udføres mere kontrol med Kommissionens skøn ved vurdering af fusioner.

I Tetra-laval sagen²⁵⁴ anerkendte EU-domstolen det indbyggede skøn, men afviste samtidig kritikken omkring dens manglende revision af valget af økonomisk teori. I præmis 39 udtaler EU-Domstolen følgende:

251 Antitrust Manual of Procedures. Internal DG Competition working documents on procedures for the application of Articles 101 and 102 TFEU. March 2012. European Union.

252 Hernández, Juan Carlos (2010). Discretion and judicial review in merger control 1.

253 http://studiolegalepaolini.com/language/it/the-european-commissions-margin-of-discretion/

254 Tetra Laval (2002). Sag T-5/02. BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Sagens parter:

Tetra Laval BV og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

” Whilst the Court recognises that the Commission has a margin of discretion with regard to economic matters, that does not mean that the Community courts must refrain from reviewing

the Commission’s interpretation of information of an economic nature.”.²⁵⁵

Det kan lægges til grund, at EU-Domstolen er nødsaget til at vurdere både beviser og skøn - med henblik på at føre et korrekt tilsyn med, om Kommissionen holder sig inden for grænserne af den skønsmargin, der er tilladt. Domstolen skal således udføre en gennemgang af det faktiske grundlag, der ligger bag en beslutning, således at det på en meningsfuld måde er muligt at vurdere, om Kommissionen holder sig inden for rammerne af det skønsmarginen. Som EU-domstolen selv har udtalt: “it is incumbent on it ... to check the nature and import of the evidence taken into consideration by the Commission”.²⁵⁶ EU-domstolen understreger således, at den udfører en udtømmende gennemgang af Kommissionens konklusioner omkring fusionens faktiske omstændigheder og ligeledes foretager en retlig vurdering af disse faktiske omstændigheder. Kommissionens skønsmargin afholder ikke EU-domstolen fra dens forpligtelse til fuldt ud at gennemgå de beviser, som Kommissionen støtter sine konklusioner på. Det skal altså være muligt at foretage en domstolsprøvelse, hvor rigtigheden, fuldstændigheden og styrken af det faktiske materiale, der ligger til grund for en afgørelse vurderes.²⁵⁷ Selvom Kommissionen råder over et vist skøn, afholder det ikke EU-domstolen fra at udøve sin ubegrænsede kompetence.²⁵⁸ Der vil dog kun ske en kontrol af Kommissionens skøn, når sagen bringes for EU-domstolen, hvilket må anses for at være en sjælden begivenhed.²⁵⁹ Den rivende udvikling som verden befinder sig i, spiller ikke sammen med det lange tidskrævende forløb, der er forbundet med en evt. appel af en afgørelse. Af denne grund vil Kommissionens fusionsbeslutning ofte være endepunktet i den juridiske vurdering i EU’s instanser. Dette leder op til en diskussion af, hvorvidt det er optimalt, at Kommissionen i mange tilfælde er den eneste instans, der bedømmer en fusion og om fusionskontrollen derfor bør indrettes med inspiration fra USA, hvor en fusion der vurderes som konkurrencebegrænsende, skal vurderes af to instanser.

255 Tetra Laval (2002). Sag T-5/02. BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Sagens parter:

Tetra Laval BV og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.

256 Kalintiri, Andriani (2019). Evidence Standards in EU Competition Enforcement: The EU Approach. Side 270.

257 Kalintiri, A. (2016). What’s in a name? The marginal standard of review of “complex economic assessments” in EU competition enforcement. Common Market Law Review, 53(5). Side 22.

258 http://studiolegalepaolini.com/language/it/the-european-commissions-margin-of-discretion/

259 Barnard, Catherine (2008). The Cambridge Yearbook of European Legal Studies. Side 141.

8.3.5.6 Bevisbyrden

Kommissionens skøn leder op til en diskussion af, hvor sikker en bevisførelse Kommissionen bør føre for at bevise, at en given fusion vil hindre konkurrencen. Graden af bevis er ikke defineret i EUMR. Retssikkerheden kræver dog, at Kommissionen anvender en objektiv standard for bevisførelse.

I præmis 32 i Tetra Laval dommen anerkendte EU-Domstolen, at der ikke er nogen

konsekvent terminologi med hensyn til, hvor meget bevis der bør føres.²⁶⁰ Præmis 32 lyder:

”.. The Commission’s argument is to no avail since there is no consistent terminology with regard to the requisite standard of proof.”²⁶¹

Der er således hverken nogen officiel myndighed eller nogen litteratur, der kræver, at Kommissionen forudser de konkurrencebegrænsende virkninger af en fusion med absolut sikkerhed. I fusionssager kan bevisførelsen rykke sig fra den ene ende af bevisskalaen til den anden. Bevisstandarden er således heller ikke blevet defineret gennem retspraksis.²⁶² Loven og retspraksis kunne således være klarere med hensyn til den gældende bevisførelse i fusionskontrollen.²⁶³

Der har været fremsat forslag til, hvordan der kan skabes mere sikkerhed og forudsigelighed i standarden for bevisførelse i fusionssager. Et forslag har været, at der bør indføres en procentsats for hvor stor sandsynlighed der er for, at en fusion vil have konkurrencebegrænsende virkninger. Her mener nogle eksperter, at sandsynligheden for at en fusion er konkurrencebegrænsende, skal være 70%, før den kan forbydes.²⁶⁴ Spørgsmålet er i den forbindelse, om 70% er nok til at bevise, at en fusion har konkurrencebegrænsende virkninger. Det virker oplagt, at implementere en klar margin for hvor meget der skal til, for at Kommissionen har overbevisende beviser om en given fusions konkurrencebegrænsende virkninger. Dog kan der også argumenteres for, at en skarp afgrænsning ved at benytte procentvise grænser, kan eliminere muligheden for en mere fleksibel sag til sag vurdering.

260 Rusu Stefan, Catalin (2010). European Merger Control. Side 154.

261 Tetra Laval (2002). Sag T-5/02. BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Sagens parter:

Tetra Laval BV og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Præmis 32.

262 Rusu Stefan, Catalin (2010). Side 154.

263 Rusu Stefan, Catalin (2010). Side 156.

264 Rusu Stefan, Catalin (2010). Side 155.

Alt i alt kan det konkluderes, at bevisstandarden i fusionssager ikke er uniform. Tværtimod vil vurderingen afhænge af den pågældende fusions egenskaber, de tilgængelige dokumenter, oplysninger og graden af retsinstanser involveret i vurderingen.²⁶⁵ Der kan argumenteres for, at der er en naturlig konflikt mellem på den ene side den bevisstandard, der er pålagt Kommissionen, og på den anden side den høje grad af skøn, som Kommissionen udøver ved vurderingen af økonomiske forhold. Der kan i denne forbindelse argumenteres for, at der er behov for mere klare retningslinjer for Kommissionens skøn, og ligeledes dens bevisførelse.

Hvis vurderingen af fusioner varierer for meget fra sag til sag, vil det skabe usikkerhed i retstilstanden. Det er derfor vigtigt, at der føres tilsyn med Kommissionens skøn, således at lovgivningen ikke påvirkes utilsigtet, f.eks. gennem opportunistisk og politisk spekulation. Den fleksibilitet som Kommissionen besidder i form af den vide skønsbeføjelse, skal således altid kunne vurderes af EU-Domstolen.

In document TRANSNATIONALE FUSIONER (Sider 92-99)